法律概念解释 [法律术语的翻译与法律概念的解释――以海上货]

法律术语的翻译与法律概念的解释――以海上货

一、海上货物留置权产生背景和由此引出的法律解释问题 《中华人民共和国海商法》开创了我国将国际公约直接变为国内立法 方式上的先例，并且成为我国大陆第一部系统引进英美法制度的立法。这一立法 特色对海商法中的概念界定和制度内涵的解释起着极为重要的作用。从法律结构 上看，《海商法》几乎全部是对国际公约或构成国际航运惯例重要组成部分的国 际标准合同形成的。由于公约的逻辑结构十分严密，加之公约渊源于英美法，概 念、制度自成体系，与隶属大陆法传统的我国一般民商法体系难以融合，故只能 采取整章移植国际公约或国际标准合同的方式，构成我国《海商法》各章的内容。

如涉及本文讨论的海上货物留置权的两章内容，分别为第四章海上货物运输合同 和第六章船舶租用合同，第四章是移植《海牙公约》、《海牙—威斯比公约》及《汉堡规则》的内容，只是根据我国的航运政策进行了取舍，具体规范结构则是 翻译原文；
第四章中“航次租船合同”一节还参考了国际标准合同如使用率较高的 “金康”合同（GENCON）；
第六章主要是参照几个国际标准合同制定的[5]. 由这种移植方法所形成的我国海商法概念独具特色――公约或标准 合同中的概念按照其在本章中的特定含义翻译，《海商法》各章的概念涵义都在 本章中加以解释，同一中文法律术语并不要求其涵义在整部法律中是一致的，相 应地，同一英文法律术语的多个涵义则在各章中分别被译成不同的中文概念，某 些英国制度的分支概念被译成不同的中文后甚至代表互不相干的制度。例如Lien 是英国法中重要的财产担保制度，我国传统中译为“留置权”，但它的内涵为“优 先权”，远远大于我国“留置权”概念[6]，其中包括Possessory Lien、Maritime Lien 和Equitable Lien（衡平法留置权）[7].Maritime Lien是Lien制度中最为重要的组成 部分，我国民商法中没有对应的术语，《海商法》第二章采用文义译法直译作“船 舶优先权”[8]，译出了Lien的“优先权”含义――优先权毋须占有标的物，而直接 依法律规定的受偿顺序从标的物中优先于其他债权获得清偿；
而Possessory Lien 在在英国财产担保法中是基于合法占有（留置）标的物而取得优先受偿权，这一 制度与我国民事留置权制度的功能有诸多方面相似（而不是相同），按本义译出 为“占有留置权” （或“占有优先权”）， 而按照我国民事“留置权”的特征解释， 留置权本身就是一种以“占有”为前提而产生和存在的权利，因而翻译者为了避免 同义重复，去掉了“占有”二字，成为《海商法》第四章中的“留置权”[9]，亦即本 文所讨论的海上货物留置权制度。如此以来，在对法律规范进行比较法解释和比 较法研究时至少引起了两个问题：
（1）同源于英国法中的Lien制度体系的海上货物留置权与船舶优先 权在我国海商法中却变成了两个互不相干的制度――Maritime Lien在我国作为 船舶“优先权”构成独立的制度体系，Possessory Lien作为我国的海上货物“留置 权”成为我国民事留置权的一个分支。原有Lien制度体系下的两个分支概念之间 以及分支概念与总概念之间的内在联系被完全切断了。不只如此，《中华人民共 和国海商法》在译为英文本时，把“船舶优先权”被译作priority（而不是其原始术 语[10] Maritime Lien），进一步切断了以英文词义为线索回溯到出发体系中去寻 找制度渊源关系的途径。

两大法系的留置权制度与各自体系内的优先权制度密不可分、协同作 用，在功能设置上此消彼长、相互弥补，共同调整海上货物运输关系，担保承运 人和船舶出租的债权实现，构成完整的制度总和。而仅就留置权制度而言，大陆法系与英美法系之间存在较大差异。在两大法系海商法律制度中，优先权制度与 海上货物留置权制度是密切相关、协同作用的，二者功能互补，此消彼长，各国 对于单一制度的设置各不相同，甚至名称都不尽一致，但的功能之和却大致相同 [11].因此研究海上货物留置权制度时必须同时研究各国的优先权制度，否则无法 知晓各国在保护海上货物运输法律关系中的债权人的制度。《海商法》在制度移 植中却由于翻译方法问题切断了英国法中具有明显联系的两个法律术语所代表 的制度之间的联系。

（2）相似而不相同的两种制度――英国法中的占有留置权与中国法 中的留置权制度――之间的差异随着“占有”二字的省略而被抹去，作为渊源制度 的英国占有留置权制度被赋予了目的体系中国民事留置权制度的全部特征，这成 为长期以来我国研究、解释我国海上货物留置权概念时套用民事留置权法律特征 的根源。其实，两类“留置权”存在着许多差异：民事留置权制度渊源于大陆法系 担保制度，而海上货物留置权制度渊源于英美担保法制度。突出的问题是，英国 法中的占有留置权制度以合约留置权为主体，法定留置权只是一种对于法律主体 和法律关系适用范围很小的补充性权利；
而大陆法的留置权制度以法定为重要特 征之一，不允许自行约定留置货物。在海上货物留置权被强加以民事留置权特征 之后，这种差异成为法律适用中的最大难题。比如提单中大量存在的留置权条款 的效力如何认定，成为司法实践中长期争论不休的问题。否定合约留置权的判决 一再受到航运界振振有词的质疑，[12]相比之下，司法部门的论证在逻辑矛盾中 显得有些乏力，比如一面在文章的开头“海上货物留置权的法律特征”的命题下否 定约定留置权的效力，一面又用文章的主要篇幅讨论英美合约留置权条款的内容 及其约束力。[13]另一种肯定约定留置权效力的论证是依据民法学关于大陆法系 “物权性留置权”与“债权性留置权”划分的理论，把“债权性留置权”与合约留置权 混为一谈。[14]可见以大陆法留置权理论解释渊源于英美法的概念只能削足适履。

《海商法》关于海上货物留置权制度的规定只有三条，本身并没有肯 定或否定合约留置权的效力，留置权的成立要件、留置权的行使方式、以及留置 权与诉前扣货的关系