担保之债有哪些 [债的担保与诚信之间的辩思]

债的担保与诚信之间的辩思

债的担保的形式列析 对于债的担保的归类有不同的方法，如：债的担保是指通过特定的方式保 障债的履行，这些方式包括：其一，债务人本人通过设立一项新债担保债权人的 债券；
其二，第三人通过设立一向新债，担保债权人的债权。罗马法称之为债务 承保；
其三，通过债务人或第三人为债权人设立质权或抵押权等实物加以担保。

①文章沿用彼得罗彭梵得的分析作以表述。据其所言，债的担保从大的方面来归 类，可以划为以人为对象的担保和以具体物为对象的担保两部类。以人为对象的 担保指由某一特定的人对债务的履行加以保障，而该人用何种措施来实施保障的 实现则在所不问。以具体物为对象的担保指以一指定的物来承担对债的担保，对于物的所有权归属并不特究。

以人为对象的担保分为来自于债务人本人的担保和来自于第三人的担保。由 债务人自己提供的债的担保包括：定金，就是向债权人交付一笔钱或其他物，债 务人如果未履行主债，则不得再将其索回；
违约金协议，就是承诺在未履行所负 之债的情况下给付一笔钱款；
保证宣誓，其适用范围有限制，根据亚历山大塞维 鲁的一项特别批复，未成年人的债在经宣誓加以保证之后，使该未成年人丧失要 求恢复原状的权利；
债务协议是由裁判官赋予诉权的简约，某人可以通过这种协 议承诺根据新的方式、时间、地点等条件支付先前的债关系而应支付的钱物。② 来自于第三人的担保分为免除性承保和合并性承保。免除性承保是由第三人承担 债务，从而使债务人摆脱债务。合并性承保是由第三人同主要债务人一起负债。

其又可分为两种：第三人与主债人共同负债并由此产生以债务承保为目的的连带 债；
第三人以附加的形式负债。第三人以附加的形式负债在优士丁尼法中有三种 形式：偿还担保，是一种要式契约，根据该契约某人承诺在主债务人未按期清偿 的情况下清偿它人的债务；
关于他人债务的协议，是由裁判官加以承认的检阅， 人们可以用它来承诺履行在该协议缔结时所存在的他人债务；
特定委托，是一种 以委托合意契约为基础的担保，它专门为此目的而使用。它表现为委托他人向第 三人给付钱款或一定量的可替代物，委托人根据此委托仍然是返还的担保人。③ 以具体物为对象的担保又可称为实物担保，即允许债权人在债未获清偿时留 置或者出卖标的的那种担保。它的标的一般是物，债的担保存在着一种同物的关 系，用这种关系保障债的履行。其发生在当法律允许为保护自己的债权而对他人 物品形式留置权或者允许占有这些物品的时候。在古典法中，实物担保的典型形 式，除属于公法领域的“地产抵押”外，还有信托、质权和抵押。信托表现为以提 供担保为目的实行所有权转移，在习惯上可能主要针对的是“要式物”，它还包括 一项简约，为债务人（信托人）保留在清偿债务之后向债权人（受信人）所还物 品的权利。但其不是专门用于担保目的的。质权与信托相反，是对动产或不动产 占有的简单转移，即在履行协议时向债权人转移了占有。当债权人的这种占有受 到侵扰或受到剥夺时，裁判官采用占有令状加以保障。抵押制度象是对质权的一 种完善。即在履行协议时标的仍由债务人占有。在最初抵押的适用范围较小，后 来逐渐扩大到其它关系中。实物担保在罗马法中也是不断发展的，到了优士丁尼 时期，质权和抵押完全取代了信托，旧的结构也改变了。④ 由以上的罗列可以对罗马法中的有关债的担保的情况有些了解，在了解的基 础之上也明显能感觉到罗马的法学家思维的缜密、周详。他们对债的有效履行的 关注更值得研究罗马法的人深思。也许罗马人知道，法律上的诚信与社会中的诚 信并不是简单的划一、等同，社会中的诚信是依靠社会的伦理体系及社会的教育体系来逐渐地置入人的潜意识中，法律上的诚信是需要一套有效的制度体系作为 其推进剂。因此罗马人在诉讼的类别中创建了诚信诉讼，同时为了该诉讼的有效 明晰的实现，发展完善了债的担保的方式。使得两者形成有效的促进和互补。甚 至可以这样说，法律上的诚信的有效实现和提高对社会上形成一种良性的诚信氛 围是一种必要因素。

债的担保从罗马法到近代的演进 --诚信湮没与重生之辩 罗马法随着罗马帝国的轰然坍塌渐渐从人们的视野随风而逝，只是其原有 的精神、概念由人们口耳相传还存在于人们的习惯中。但是在与日耳曼人原有习 俗的融合中发生了不少变迁，最终罗马法与日耳曼法形成一定共生，奠定西方近 代法律的基石。中世纪法律呈多元性和部门化发展，罗马法有关债的担保也出现 了变化。但较为明显的是在罗马法复兴后，由于中世纪的法学家的精研细琢，使 得罗马法的精义再次闪发光芒。由于人们的行为在多重相互交错的法律管辖之下， 故原来集中于一个法律的调整规范必然分散于各个不同的法律之中。债的担保措 施也不例外。当时的诉讼中不再有专门的诚信之诉，但有关诚信的内容开始在实 体法中出现，尤其在商法中较为明显。由此对有些学者的诚信淹没的提法应作一 细思。

经过中世纪的洗炼，西方走上近代民族国家的道路，开始法律的地区统一化 及部门化的历程。其中具有代表性的国家是法国和德国。（由于英国和美国是普 通法系，在此不予讨论。）有关债的担保的内容这两个国家采用了继承罗马法原 有的精神并有所发展。德国民法典将债的担保的内容分别列于：总则中提供担保 一章（232-240），债的关系法中定金违约金一节（336-345）、债务的承担一章 （414-419)、保证一节（765-778），物权法中抵押权一节（1113-1190）、动产 质权和权利质权一章（1204-1296）几处。②德国民法典是在法国民法典之后近 一百年编纂而成，社会的演进使得人们又从历史的精粹中复耕，再次把历史的灵 光闪现于待解决现实的问题之中。德国人使得曾经已被抛弃的定金制度和免除性 承保复现光辉，并且在总则中将债的担保单列一章以示对其的重视。对于法国民 法典中已被社会实践证明有效的方法予以保留和发展。

由于罗马帝国的消亡使得诚信诉讼或者诚信审判也渐渐消失，社会的发展又 使人们认识到诚信不能仅仅处于社会意识之中，这样必然会使诚信与规范处于游 离的状态。法国和德国的立法者们又将诚信复归于法的范畴，但不同于罗马法， 他们将诚信的原则置入实体法中。

法国民法1134条第三款：前项契约应善意履行之。③德国民法242条：债务人有义务依诚实和信用，并参照交易习惯，履行给付。

④尽管原则在定立之初，并未展现其实质的效用，但当社会进一步发展到二十世 纪之时，这一原则在民法中的地位就日显重要。

在对罗马法中债的担保的演变及诚信的陈述的基础上，对于诚信的湮没和重 生作些分析。从罗马法中有关诚信审判的表述就可以看出，其一，诚信审判是一 种与债相关的诉讼。其二，审判员可以而且应该根据诚信去探究当事人达成的是 什么东西，审判员有权按照他认为最公正和最佳的标准处罚。⑤这里诚信的实质 是人们所认同的某种价值，它本身是一种存在，不随人之认识的有无而生灭。罗 马法中为了使这一价值成为人们行为的调节原则，将其定入法律的调整范围内。

将原本无生无灭的抽象价值转变为规范人们行为的实际准则。并创立一套完整的 拱卫制度以推进这一准则的有效实施。而当罗马法随罗马帝国的陷落而被湮没， 一套与准则相互拱卫的制度随准则而变迁乃至消亡，但是不能说诚信也就消亡。

而应明确诚信仅从法律原则的位置上变的模糊甚至消失，但诚信这一价值概念并 未消失。这种表象的消亡是人们认为可以通过规则的技术完善就能实现秩序和公 平的想法的结果。社会的进展现实使人们认识到，仅仅有细密的规则体系不足以 实现秩序与公平，必须有原则性的某一价值来统领规则。于是就有了法国民法和 德国民法将诚信原则引入法律之中。但与罗马法不同的是，这两部法典将诚信的 适用不再放入诉讼中，而是直接定于实体法中以示重视。

由此，对于诚信原则和债的担保措施之间的紧密关联应有较清晰的认识。两 者是相互促进和相互制约的，简单的割裂它们是被实践证明效用不大的，起用一 个而抛弃另一个终将会不利于社会秩序和公平。社会发展到现在，制度的严密性 是逐渐加深，抛弃制度是极不现实的，为此就必须将诚信创制于法律之中，而不 要使诚信游离于制度之外，仅仅成为人们的伦理意识。诚信原则建立的作用可以 用学者们对德国民法典242条的评述来说明：这一条款的重要性在很大程度上并 不在于其实际包含的、相当难以把握的规范性内容，而在于其作用，即使一些宽 泛的道德准则具有了法律效力。……它的作用是为法官提供价值判断的依据。

《德国民法典》第242条还被形容为自然法进入《德国民法典》的通道。① 中国立法及法的适用的思考 --诚信的把握与实践 近年来对于诚信的诉求不断地从媒体中进入人们的视野，在这样的风潮中能 够认真的作一番思考，从法律的角度对诚信的推动作些努力成为法学的一个要务。

不可否认现在仿佛一下子社会滑落到诚信荒漠时代，但细思一下，仍会发现诚信 这一价值仍然存在，只是被人们往往漠视。其实质的原因在于，社会原有的道德 规范于现实法规的衔接出现断链，由于现行法规与社会的原有伦理在方方面面的断裂甚至有相悖的地方，使得违背道德所要求的诚信、规避法律、甚至运用法律 冲破诚信的约束，获取不合理利益，成为相当普遍的现象。但是毕竟诚信仍然在 那儿，又一次荡起一股清凉和风，在神州冉冉徐行。从立法及法的适用方面对这 一清风加以呵护和推动是当务之急。

首先从立法方面使得债的担保与诚信原则形成有效链接。其一，借鉴德国民 法典的做法，在总则中设立债的担保章节，对于整个债的担保条目起统领地位。

其二，将诚信原则在总则和债法总论篇中双重强调，因为诚信不仅是民法的首要 原则，更应是保障债的善意履行的基石。其三，在研习古罗马人的巧妙法律技术 的基础上，借鉴德国人的做法，将他们的实用经验和自身社会原有的具有维护诚 信的习惯做法重新整合构建一套适合实情的债的担保制度体系。

其次，从法的适用方面保障债的履行和推动诚信之风的飞扬。从制度层面上， 一方面使民众对现有的债的担保制度熟悉明知，让民众能有效运用制度维权。另 一方面，不仅从诉讼制度上使得审判人员与争议无利益关联，而且使判决、裁定 所依据的法律条文明晰化、诉讼结果公开化、审判员意见明示化。从人的素质培 训层面上，不断加强审判人员的法律素养，使得审判人员对诚信的合理把握及债 的担保措施的有效运用得心应手。没有法律素养的博深，没有对债的履行担保措 施的精通，没有对诚信原则的精确把握，即使有了相对完善的法律体系，有效保 障债的履行和推动诚信之风的飞扬最终仍会是奢谈。

最后，对如何处理法律上的诚信与社会中的诚信之间的关系予以探讨。有道 是“十年树木，百年树人”，社会中的诚信的普遍建立非能一蹴而就。尤其是在构 建时期，就更应该寻求某种措施对其加以呵护、培植，将诚信引入法律就是良法 之一。当诚信于社会中犹如涓涓细流、初发幼枝之时，必须用法律作为强制的后 盾，使其逐渐深入到人们的行为中、意识中，当人们的习惯再次形成后，法律的 诚信就与社会的诚信融为一体。

① 罗马法教科书pa284 ② 罗马法pa258 ③ 罗马法教科书pa284 - 285 ④ 罗马法pa365 ⑤ 罗马法教科书pa89 ⑥ 罗马法教科书pa284 ⑦ 罗马法教科书pa285 ① 罗马私法pa256 ② 罗马法教科书pa336 ③ 罗马法教科书pa337-341④ 罗马法教科书pa341-343 ① 可参阅《拿破仑法典》及《法国民法典》相关章节 ② 可参阅《德国民法典》相关章节 ③ 《法国民法典》pa286 ④ 《德国民法典》pa49 ⑤ 罗马法教科书pa90 ① 《德国民商法导论》pa149