关于航空碳限额交易所引发的思考 有碳交易所

关于航空碳限额交易所引发的思考

欧盟的航空碳税法令，实际上就是类似于把每个国家当作碳税的需求者。

我们借用法律经济学思维分析：法律的经济分析前提是假设一个法律市场的存在， 那么，法律的经济分析工具当然主要是供给-需求和成本-收益分析。但是人们自 古以来的对环境的人类主导主义，从根源上在人们需要保护环境的同时，其实要 求大量的从自然世界中获得人类赖以生存和发展的资源，造成经济发展的速度超 过了环境可承受的程度，其直接表现为人类世界的生存环境并不因为经济发展而 使人类社会获得期盼的人类幸福模式，世界各民族共同繁荣模式。

欧盟航空碳税令提出的道义依据为保护环境，以防止全球气候变暖等异常 现实，其法律依据在于《京都议定书》，这些普通公众显而易见的常识确认。但 关于该议定书的法律确信和国家实践方面的考量，一般认为欧盟此举系单方面的 立法意志，是一种非关税壁垒，又有学者们从当下欧债危机的背景下，指出欧盟 此举无异于塞布罗斯抢银行。上述见解，都反映出欧盟航空碳税法令，并非简单 地法律层面的问题，其更多涉及国际政治，国际关系，国际法等诸多层面的问题。

就其最惹人非议的一点，就是欧盟此举的合法性问题，这一点欧洲法院受理美国 诉欧盟案作了判决。学者们也认为该判决明确了关于欧盟航空税问题的司法途径 解决已经不可能。言外之意是解决此类问题需通过其他政治、外交层面加以协商。

有学者指出碳税收入是一项新型的全球性公共收入，其应当限于为全球公共产品的生产和维护提供资金支持。v倘若后续欧盟真的征收碳税成功，此等税 收收入的资金流向想必应当是为应对全球气候问题等旨在保护人类环境的特定 用途。

基于此笔者认为碳关税是一种以气候国际组织的名义，行WTO框架下所 无法行的关税壁垒之实，这对于我们发展中国家而言，必须要提升到高度的政治 敏感性和迫切的经济危机感上来。但其若能够纳入到多边碳关税体制下，区别于 碳排放的限制和交易体系，会更具有公平性和效率性。

欧盟是否具有担当征收碳关税的主体资格包括其资源能力、组织能力、技 术能力、军事能力等综合因素。退步讲，欧盟能否借此次征收航空碳税契机的强 硬之势，建立一个碳关税协调机构。其大致职能类似于世界贸易组织在人类环境 方面的考虑。具体包括推进谈判，协调各方利益诉求，制定碳关税制度，并且监 管其实施等。有学者指出欧盟对他国航空业所征收的排放交易税实质上是一种变 相的碳关税，而且是一种服务贸易领域的碳关税，vi部分学者在此基础上进一步 指出，发达国家通过区域立法或国内立法约束国际行为，此种观点系法学上的内 部约定是不能对抗第三人的，如果该等立法系其自身范围的立法，那么必须要明 确哪些物是可以征收关税的。其实问题的关键是欧盟此等立法是其集团内部的参 与和决策。而欧盟本身也知道扩大到国际社会成员国共同来参与和决策，会像《京 都议定书》那样久拖不决，故此，欧盟此行为有先斩后奏的效果。就本问题的法 律点来谈，欧盟有权对关税立法否，回答是有，任何国家都有经济主权。其次， 欧盟的这一立法是否具有宣示或者公示效应。或者是否违反对等原则。也即欧盟 的这一做法是否具有国际法上的依据，对此，晚近欧盟与美国不断采取单边立法 措施，主要都是从保护本国经济的国际竞争力出发的，缺乏应有的国际法依据。

vii以美国诉欧盟案为基础，对日后其他国家或组织司法诉讼试归纳为如下争议 点;焦点一，欧盟征收航空税的合法性依据，是否具有歧视性，是否违反《国际 民用航空公约》即《芝加哥公约》第29条的规定viii。是否违反关于《国际民用 航空公约》第1条领空主权原则和第12条关于公海上空制定规则的合法性依据。

ix世界贸易组织的相关原则即主权原则含经济主权在内的原则。是否违反WTO 推行自由贸易的基本原则，是否违反关贸总协定(GATT)第一款(最惠国待遇)、第 二款(关税表)、第三款(国家协定)、第六款(量化限制)、第十二款(一般例外)、及 《补贴与反不贴协议》，x焦点二，欧盟征收航空税违背全世界最广大人民的意 思表示。言语中含有即便从欧盟的法律程序上没有违法性理由，也因其违背人类 社会最基本的文明和自由精神，应当认定为无效。而事实上无论从国际民用航空 组织的基本立场，各国在相互同意基础上实施排放权交易，还是欧盟与其他国家的双边航空运输协定的诚实遵守，欧盟都违反了其当初的承诺和广大世界发达、 发展中国家与其签署协定的初衷，在于避免贸易壁垒和重复征税。焦点三，欧盟 征收航空碳税并非单纯法律角度可以考量。据理解欧盟建议将排放权现货纳入金 融工具监管体系。xi而有关碳税的纷争至少涉及法学，经济金融，环境科学等领 域，如经济层面针对欧盟征收航空碳税的影响，就有学者运用引力模型来进行回 归分析xii，如不考虑这类因素，但纯就法律而言，因法律代表统治者阶级的利益， 而发达国家无疑在上述领域有着强大的历史底蕴和超强的实务技术。正如学者们 谈到，欧盟此次碳税远非为短期内提升欧盟的经济状况，而是在长远上想有所作 为，在后金融危机时代，欧盟所找到的新的领先点。为此，连美国也为之反对， 因为这涉及到日后的经济发展方向，及对现行世界贸易组织的相关规则的看似合 理的颠覆。

如果欧盟对我航空公司进行制裁，我国可以向欧盟法院或其他有权受理国 际组织起诉。我们可以就航空碳税问题按照以下原则来出立论并且尽量在世界贸 易组织框架下寻找相应的法律依据。这些原则主要是，共同但有区别的原则，该 原则的依据为《里约宣言》和《气候变化框架公约》，历史债务责任，发达国家 与贫穷间国家的恩仇可以一笑而过，但其所欠的历史债务不能一笔而过。这一观 点陈安教授在其《国际经济法专论》有所提及。正是由于发达国家在历史上上的 所谓的优胜劣汰，导致了现在贫穷国家无法逾越的鸿沟。该项责任的主要依据有 无可辩驳的史实和全球公众的都知道的常识即发达国家现在的碳排放已经是提 高生活质量的奢侈的排放，是基于其现行的碳排放优势，在此情况下，再来谈限 制碳排放，发达国家应当承担相应的历史责任，而且在世界贸易体制下，发达国 家给予发展中国家所谓的恩惠和援助，其实际上处于履行历史债务，本质上是其 意识到，其经济发展和社会发展离不开发展中国家的进步。因为给一个贫穷国家 以希望，使得其政治上消除对立的革命萌芽，可以使这些贫穷国家在他们制定的 游戏轨道上，避免出轨引发社会动荡。对于此等事实有当前环境污染的程度很大 部分是由发达国家造成的，根据环境法的一般原则，谁污染谁负责的原理亦不应 当对发展中国家征收不是由发展中国家造成的侵权结果。比较量化的原则有学者 指出按照每个国家有权排放的数量应以全世界居民人均的排放权为基础。xiii按 照这种想法，就我国而言，碳排放的数量应当以我国人口为基数来确定。类比于 欧盟航空税问题，在假设未来欧盟开征航空碳税的情况下，来往欧洲的中国航空 公司的飞机的配额应当与他国有所区别，无论从共同但有区别原则，还是就我航 空公司所在的占全球约百分之二十国家的人口，可以利用的免税额应当是巨大的。

因为从本质上来讲中国航空公司所缴纳的所谓的航空碳税，系从每一个中国公民 那里所征收的税，而面对于中欧航线运载的乘客，亦并非都是中国籍公民。在这一意义上，我国能获得的碳排放优惠额度也是可观的。

上述是原则性分析应对此次欧盟的航空碳税直接的法律依据有2012年2月 22日，包括中、美、俄、日、印度等23个国家在莫斯科签署的联合声明。主要是 七项措施。(1)利用法律禁止本国航空公司参加欧盟的碳交易体系;(2)对欧盟征收 碳税的行为进行评估，是否有违反WTO的规则和原则;此点恰恰证明了国际社会 对欧盟的此种做法形式上形成了非关税壁垒的确信。(3)修改与欧盟国家的开发 天空协议即双方互不对对方航空器里的燃油征税的约定;(4)停止就新航线和降落 权与欧洲航空运营商进行会谈;(5)要求欧洲航空公司提交相应的飞行数据;(6)对 欧洲航空公司征收额外费用;(7)采取措施与欧盟成员国，如荷兰、法国、德国的 航空运营商会谈等。xiv此等声明具有法律依据系针对欧盟的航空碳税立法的单 边行为。那么对照欧盟的影响力包括政治和经济的地位，从对等角度来讲声明国 家亦在政治上和经济上超越了欧盟的实力。同时，即便从民主和文明角度来讲， 此次的航空碳税双方是完全处于同等层次上，无论从国家的政治体制和经济结构 等方面亦都无法再利用所谓的旧的国际政治经济游戏规则。

其他法律依据如《联合国气候框架公约》、《京都议定书》、《建立世界 贸易组织的马拉喀什议定书》、《芝加哥公约》、《补贴与反不贴协议》、《联 合国环境与发展大会宣言》、《天空开放协议》。具体而言为《联合国气候框架 公约》中的共同但有区别的责任承担;《京都议定书》的第二条第2款要求，附件 I国家所列缔约方应分别同国际民航组织和国际海事组织一起，谋求限制和削减 飞机和船舶使用燃料产生的《蒙特利尔议定书》未予管制的温室气体排放。xv 非附件1所列国家不承担量化减排义务。有学者指出欧盟征收航空税的问题涉嫌 违反《京都议定书》，欧盟向发展中国家征收航空碳税，实际上是对发展中国家 迂回施加了明确的减排义务，这是一个对重要国际规则的违背和破环，欧盟征收 航空碳税的体例，会由此形成一个很不公平的先例xvi。《建立世界贸易组织的 马拉喀什议定书》中有关服务贸易的歧视及非关税壁垒。《芝加哥公约》中有关 主权的原则即每一个国家对其领域之上的空域具有完全的和排他的主权的原则， 严重侵犯了别国主权xvii。具体为公约第12条欧盟对其他国家领土内的排放进行 管辖涉嫌侵犯其他国家的主权，对公海上空的排放进行管辖也是如此。第84条如 果两个或两个以上的缔约国对本公约及其附件解释或适用产生争议，而不能协商 解决时，经任何与争议有关的国家申诉，应由理事会裁决。第88条大会对违反本 章规定的任何缔约国，应暂停其在大会和理事会的表决权。xviii也即国际民用航 空组织ICAO可以受理案件。双边协定的法律依据。我国与欧盟签署了《中欧关 于互不征收航空燃油税费协定》。xix明确禁止对燃油征税的基本原则及关税减让的基本要求，即任何单方不得提高关税等。关于补贴这块有学者指出欧美有可 能通过隐形的形式将碳税收入用于航空公司的碳减排，这实际上是违反WTO的 有关补贴的规定。关于环境宣言，具体指第七条各国应本着全球伙伴精神，为维 护，保护和恢复地球生态的系统的健康和完整进行合作。鉴于导致全球环境退化 的各种不同因素，各国负有共同的但有区别的责任。发达国家承认，鉴于他们的 社会给全球环境带来的压力，以及他们所掌握的技术和财政资源，他们在追求可 持续发展中的国际努力中负有责任。xx《天空开放协议》所有从欧洲到港和离岗 的航班，不论来自哪个国家都应该被纳入欧盟排放交易体系。

事实依据是欧盟征收航空税能在多大程度上起到节能减排，保护环境的作 用。学者们从欧盟征收航空税的所要达到的目的即防止全球气候变暖与二氧化碳 排放之间的科学关联性尚不明确提出了质疑，其二是欧盟所针对的航空业的碳税 所占全球总排放量的比例较低而其对全球其他行业的影响巨大，表现在可能从航 空业衍生到货物领域，实质上形成贸易战。

笔者自己的法律意见是欧盟的此等立法与美国301条款的比较有异曲同工 之妙。

在最坏的情况下，即欧盟开征航空碳税的情况下。我们就必须对欧盟的开 征的法令做可操作层面的研究。无疑涉及到航空碳税的税法上的法律关系研究， 明确各自的权利义务。欧盟的此项法令是否属于关税的范畴。各国飞抵或飞离欧 盟成员国上空的航空公司因承担航空碳税的缴纳义务的同时相应地拥有哪些权 利。

就欧盟所谓的抵消政策，即让欧盟承认中国国内资源减排目标，如森林碳 汇，以用来抵消碳排放。xxii或者欧盟其自身规定的航空公司所在国有碳交易体 系的可以予以抵消。从另个层面讲，也是欧盟最终想要把国际社会纳入其设定的 游戏规则中，因为其他国家的碳交易技术基本处于下风，很可能向学者们提出的 日后被纳入欧盟标准，进而推行世界标准。欧盟的此举有涉嫌垄断之嫌，行为之 为目的，既然是为了保护环境，每个国家都有自己选择何种措施的权利，只要最 终达到保护环境的目的就可。然，欧盟在低碳经济上的发达，实质上是其他发展 中国家所难以企及的。虽然就标准而言，每个国家都可以制定，欧盟在征收航空 税法令中也明确他国可以有自己的碳交易体系，但事实上造成了多种主体参与造 成适用的法律后果是无差别的。有违公平互利，实质平等等最新的国际经济法原 则。换言之，如果其他国家能够在其他方面或者措施就环境问题加以改善，就可 以不参与碳交易体系的活动规则。就航空器这一特殊的运输载体实际上是拥有国家主权的一般意义上的领 土原则。这在航空器本身的国籍性尤为显著，另外在各国刑法的保护中，也对航 空器上的犯罪有依据该航空器国籍国的法律来管辖。所以，欧盟针对非欧盟国籍 的航空公司管辖，无论是属地主义亦是属人主义无充分的理由来征收航空税。如 果欧盟征收，只能将其这种行为归为关税措施，这样就必须在WTO框架下来处 理该等问题。

就欧盟所采取的碳历史排放统计标准其实质是配额分配不合理。其一，无 法反映现实的事实依据，即发展中国家的航运业的现实排放的局限性和对未来发 展中国家排放的直接配额限制，有学者指出，这在某种程度上限制了后起国家的 经济发展。从法理角度，法不诉及既往。即新法应当根据现实的情况，采取相应 的立法。而不是沿袭过往的事实，及原先发展中国家排放少，就认定未来发展中 国家排放少的逻辑。其次，法律应当在于引导，规范，指引人们的行为准则。按 照欧盟的排放标准，发展中国家将巨额资金为自己今后的碳排放买单，亦与国际 权威文件相悖，也背离了法律实施的一般规律，在于不应对弱者施以重法，而应 当兼顾各方的利益。

就飞行全程征收和歧视征收而言，尽管有学者反对，但前提都是在建立在 欧盟征收的基础上的。我们认为就全程征收和歧视征收，即便欧盟有权征收，且 提供相应的技术或者其他方面的依据。换而言之，假如欧盟的单方立法没有违反 国际规定，其采取措施的措施也没有对其他国家或者国内行业的问题，但仍然可 以审查就欧盟就其所为，所负担的后续操作过程的义务，及该操作规程中的涉及 法律义务的审查。

就仅向航空器制造商征收而豁免航空器制造商波音与空客，稍有政治敏感 度的人都了解此举是不想触及欧盟本身的核心利益及得罪于实际控制利益的某 些军民复合产业。从环境法的角度而言，我们知道全面清洁原则，也即从生产到 最终消费都要注重环保，尤其要注重源头治理。欧盟的此种措施，显然尤违背环 境立法的初衷和宗旨，明显带有经济牟利目的。

就欧盟并非国际层面的主体，要在国际层面解决，即如果由国际法院来管 辖，有可能要将所有欧盟成员国纳入诉讼的难题xxiii。我们认为，世界贸易组织 争端解决机制下，有很多依据可以解决，如效果性原则，即欧盟所起的地位实际 上是起到一个国家的作用，而且其能够代表欧盟各成员国。再者，欧盟的立法已 经影响到了他国主权，该等问题只能由国际层面的法院来加以管辖。而且，笔者认为，即便是国际法院受理，其受理模式也应当较之欧洲法院模式有所区别。应 当保证主审法官的公平，公正性地应对法律问题同时，纳入各诉讼方联合成观察 团，就事实层面的技术问题、政治问题，经济问题加以考量，做出非法律范畴的 建议供法官们参考。有学者指出在诉讼途径是有三种方式即向ICAO国际民航组 织,欧盟各管理成员国提起行政诉讼，审查该立法的合法性，WTO框架下解决方 式具体依据是最惠国待遇和国民待遇等，同时针对欧盟可能援引GATT第20条也 即一般例外规定，有学者提出了在对条款解释方面可以借鉴相关案例美国修订汽 油标准案、泰国香烟案。

笔者所引发思考，当然是立足于本国的立场，但也不切实反对保护环境， 及通过征收碳税的形式来达到这一目的，诚如某些学者坦言，欧盟的动机和形式 上的努力方向是正确的，是符合全人类福祉的，也得到了相当部分国家和环境保 护组织的支持。但是发展经济和环境保护其实是掌握一个度的问题，而这个度的 衡量应当遵循国际社会现有的议事规则，尊重生活在全球最广大人民群众的心声。

但欧盟如果在制度制定，议事参与上给予他方以更多的空间，在执行的标准上给 予共同但有区别的符合历史责任的要求，同时在构建全球协调机构方面，也应当 以世界贸易组织为蓝本，充分考虑和援助发展中国家现实更为重要的经济发展。

而在微观层面已经有关于航空产业经济和低碳经济的辩论。也迫使我航空公司切 实地投身于软环境下的自我转型，也尽量减少对我国经济安全的影响。

同时在法律层面确实需要我们下大功夫组织人员研究欧洲相关方面的判 例，如在中国与欧盟各成员国间的航空运输协定中的燃油免税的规定，可借鉴欧 洲法院1999年的C-346/97案例中支持瑞典根据燃料的消费对排放征税xxiv，现中 国既然与欧盟各成员国有免征收协定，欧盟当然不能以二重标准来认定现在的欧 盟征航空碳税或称税费问题。又如对GATT第20条b款所规定的必需，根据 1994GATT争端解决机制所形成的惯例，必需应被理解为除诉诸于该措施外，没 有其他可供使用的符合GATT或者与GATT冲突最小的任何措施，没有能够合理 采用的符合关贸总协定其他条款的措施的情况下，则缔约方应该在其能够合理采 用的各种措施中选择会造成最小程度与关贸总协定其他条款不一致的那一种，即 当有两个或两个以上的方案可供选择时，选择对贸易造成更多限制的方案就不是 必需的。