前因后果因_民法学与宪法学对话之前因后果

民法学与宪法学对话之前因后果

这个年代，是一个走向交往“对话”的年代。无论是活跃于国际舞台的 政治家们，还是周旋于各种场合的社会与商业人士，都喜欢言必称“对话”。对话 一词的运用，几乎遍及社会的方方面面。对话的英文为dialogue，意指双方主体 就某一项议题展开沟通与交流，而这种沟通与交流不是各自言语的简单阐发，而 是在互相交流与沟通过程中收获一些理解和启示。早在古希腊，对话即是当时学 者的一种思维方式和论证方式，也是学者之间进行学术研讨、思想情感交流和沟 通的主要方式。[①]如柏拉图的著作、色诺芬的《苏格拉底回忆》、我国春秋时 代的《论语》。

作为法学范畴的两大学科由于自身相对独立性的外在特征日趋强烈， 同时也因为法学的发展以及共同的社会主义法治事业的发展，展开了对话。除 2006年5月25日由中国人民大学民商事法律科学研究中心和中国人民大学宪政与 行政法治研究中心共同举办“民法学与宪法学对话”研讨会正式昭示着面对面的 对话外，两个学科之间的对话实际上无时无刻不在进行着。

两门学科的对话实质上是关于两者在研究对象上的态度、方法、以及 研究过程中相互可以融通和借鉴等方面的沟通与交流。wWW.lw881.com基于两 学科之间关系的当前现状，以及法学学科之间的割据状态，本文试探讨两者对话 的前因后果，以求学界能够冷静对待部门法学之间的关系，进而谋求法学内部的 和谐发展。

一、对话的前提 对话经常被呼吁，但对话并非总能经常进行。对话不是说话，它的实 质是对话者自由、平等、开放、和平地交流观点，主观上试图避免分歧和误解恶化的后果，同时尽可能促成共识的形成。通常，对话正常进行需要如下前提：
其一，对话主体必须具备对对方的独立性、平等性的主观认识。当对 话者对对方主体的独立性没有合理认知，那么对话者就不可能产生一种平等观， 具有平等本质的对话也就不可能产生。有则笑话讲述一个乞丐夸耀自己终于和一 个富翁讲上话了，因为当他开口向富翁乞讨时，富翁大声叫他滚开。很显然，这 种语言上的来回并不是对话。在基本主体性都不认可的条件下，根本不可能发生 对话。主体性的认知均是基于不同角度对客观独立性的主观判断，不是客观独立 性本身。

其二，双方对彼此尊严和价值的尊重。如同我们奉行“每个人的人格 尊严不受侵犯”的原则一样，对话双方也需要对对方尊严和存在价值予以认可和 尊重。无论对方的研究领域存在这样或那样的局限性，我们都应该尊重其在各自 领域的发展和成绩，也就是对其自身纵向领域的发展予以肯定，在其横向领域上 是否与己步调一致应予以宽容地理解。如果缺乏基本尊重，对话将可能缺乏理性， 从而扭曲对话的实质，偏离了对话的初衷。

其三，对话必须存在前提性的共识才可进行。前提性共识不同于对话 可能达成的共识结果，相反它是双方产生对话意向的源泉。如果对话双方完全没 有共识，彼此认为不可能有话题，或者说其中任何一方认为没有共同话题，对对 话是否具有意义表示怀疑，那么对话不可能展开或顺利进行。民法学与宪法学之 所以可以展开对话有一种重要原因，那就是双方认为这种对话必须存在。这种共 识源于双方同属于法学学科群，共同怀有对法学建设目标的追求。这种共识可以 促成对话，尽管共识的深浅会影响对话的效果。

二、民法学与宪法学对话的必然性 民法学与宪法学是基于双方研究对象的不同而形成的相对独立的法 学学科。民法学的研究对象是民法及其现象，民法是调整平等主体之间的财产关 系和人身关系的部门法。宪法学是以宪法和宪法现象及其发展规律为研究对象的 法律科学，宪法是配置国家权力、调整国家与公民之间基本关系的根本法。无论 是法学研究的理论状况还是学科发展的共同需要，抑或是民法与宪法自身的发展， 都呼唤着民法学与宪法学的沟通与交流。其必然性具体体现在以下几个方面：
（一）因民法学与宪法学对自身不自足性认识而产生的内在需求1、宪法学的自醒和自觉意识 宪法是国家的根本大法，调整着国家权力与公民权利之间的关系。在 我国，由于社会转型导致国家权力与公民权利的关系呈现出一些复杂的局面，但 宪法学却并未及时跟进，作出相应调整，对社会现象和现实未能做出相应的及时 的分析，更不用说理论指导。“从法学内部，近年来中国法学界不少学者包括行 政法学者、诉讼法学者、刑法学者等对本学科的问题进行了宪法与宪政分析，形 成了……一大批著作和论文，但鲜见宪法学界运用宪法与宪政原理分析行政法学、 刑法学等学科的问题。”[②]宪法学界也逐步意识到问题的存在，尤以一些书籍、 文章、会议等表现出宪法学界的自醒意识，如法律出版社2000年出版的《从宪法 规范到规范宪法——规范宪法学的前言》书籍、文章《21世纪宪法学的发展方向》、 第一届第二届“宪法学基本范畴与基本方法研讨会”。基于自身知识体系的缺陷与 长期发展的相对封闭，宪法学主动表达对话交流的愿望，完成了对话主体一方的 形成。

2、民法学对自身不能完全自足性的认知 相比宪法学而言，民法学对自身的不自足性的认识要晚得多，这主要 基于民法学自身较为发达的知识体系以及在市场经济下的显学地位。但是私权利 主体之间关系有时不可避免地遇到公权力的入侵，一种在自身体系内解决问题的 思路逐渐受到阻碍。在理论研究上，学者们也逐步意识到，“这种自我封闭，既 使得民法学以外其他学科的研究方法和研究成果无法成为民法学研究的知识资 源，也使得民法学问题成为纯粹的民法学者的问题，其他学科的学者无法切入民 法问题的讨论，形成了人为的知识隔绝。” 并进而主张“民法学界应该建构起民 法学与民法学以外的其他法学学科，与法学以外的其他人文学科，与社会科学乃 至与自然科学进行良性沟通和交流的学术平台，即民法学者与其他学科学者之间 的学术平台。”[③] 两者各自的不自足导致对话，以谋求在不自足的前提下达致一种融通， 并解决理论与现实问题。

（二）“民法与宪法关系”的理论研究现状不能满足法的整体性要求的 客观必然性 “过去两个不同的部门大多局限于各自的领域里，认为两个学科的关 系不是太大，不仅限制了各自学科的视野，而且使得对很多范畴、概念的理解产生了误解。”[④]对于宪法与民法的关系主要有两种角度。一种是从宪法与部门法 的普遍关系的角度，“在法律体系中，宪法是各部门法的基础，各部门法都应当 以宪法为立法依据，都不得与宪法相冲突；
同时，各部门法也都是宪法的发展和 落实，是宪法精神和价值的延伸和体现。部门法需要宪法的指引和规范，以免脱 离宪政轨道；
宪法也需要部门法的细化和补充，以落实自己的思想和理念。” [⑤] 在这种认识下，宪法必然要求部门法不得与之相抵触，即使宪法自身可能并非完 全无暇。具体到法的适用性时，这种关系的理论却无法为现实提供指导。如2001 年最高人民法院针对齐玉苓案件所做的“8·13”批复中“侵犯姓名权的方式侵犯了 宪法所保护的受教育权，应承担民事责任”，无法道明民事权利与民事责任、宪 法权利与宪法责任等等。显然这种解决问题的方式无法效仿或推及其他。

另一种是从平行部门法的角度，认为宪法和民法一样只是法的一个部 门而已。它仅仅是调整某一领域的社会关系，并不统摄和涵盖其他法的调整领域。

每种学科在自己学科范围内实行自治。而传统的公法私法分野也在一定程度上支 撑了这一观点，导致各自为政。但实际上每个民事主体同时又生活在宪法的模式 之下，一方面和另外的民事主体发生关系，另一方面也与公权力有着千丝万缕的 联系，如契约自由的同时又受到公权力某些规则的限制。

尽管民法学与宪法学根据调整对象的不同而有不同的研究范围，但是 双方都属于法学的领域，相互之间的天然联系与融通无法割裂。在更大的系统领 域双方面临着相同的任务，追求着相同的价值。应该说由于两者调整对象的相互 交织与相连，民法学与宪法学对话的前提性共识已经形成。

（三）民事立法的现实需要 由于当下一些现实问题交织着宪法和民法的调整，理论又无法满足， 展开对话藉希解决现实问题自然是对话的功利主义预期。应该说这种交汇发展的 现实问题有不同情形，有的是看似民法问题却需要宪法调整，有的看似宪法问题 最终却需要民法完成。如市场经济的本质特征是不同经济成分应该受到平等对待， 但由于宪法本身对社会主义公有制的经济成分进行的界分与定位，民法调整的范 围受到限制。早在2001年“8.13批复”可窥见一斑，2006年同命不同价一案则更显 冲突。宪法自身制度的匮乏导致根本法需求助于部门法。

如果说上述一些宪法问题在累积着宪法与民法问题的碰撞，那么可以 说“物权法草案”的制定是引发双方正式对话的导火索。而巩献田教授对物权法草 案发难的公开信后的纷杂言论也是激发理性对话产生的现实原因。例如，《物权法》（征求意见稿）第49条：“为了公共利益的需要，县级以上人民政府依照法 律规定的权限和程序，可以征收、征用单位、个人的不动产或者动产，但应当按 照国家规定给予补偿；
没有国家规定的，应当给予合理补偿。”等等诸如此类的 带有规范公权力行为的法条多次出现是否合理。民事主体的利益同国家利益或公 共利益交织在一起的现实导致物权法制定过程中不得不面临两法交融的问题。很 显然，当下的民法与宪法关系理论都无法解决民法典制定过程中遭遇的根本性问 题，无法指导立法实践。

简而言之，立法问题是现实发展的重大冲突。基于“学术研究水准直 接影响立法水准”，[⑥]因此在统一民法典尚未诞生之际，开展民主的学术对话以 提升学术研究水平，并进而提高立法水平则是理性研究者的合理选择。

（四）对话是避免两者割裂发展的危险的必然选择 各自割裂的发展可能导致宪法的虚置以及权威地位进一步下降，并动 摇人们对依法治国包括宪法至上的信心。而民法可能获得假性繁荣与显赫地位， 但是转而迅即它作为法律的保障作用会进一步受到打击。

当然有一种割裂发展并非主观为之。如当宪法缺失某些调整功能，民 法却不得不面临现实问题的解决时，民法首先求助于宪法，但是令人失望的结果 可能导致放弃解决，或者“违心”地接受某种宪法模式，然后民法也可能自行解决， 诉求于自身的自足性，试图回归古罗马时期“万民法”的辉煌时期。但是无论是囿 于宪法框架下的发展，还是基于梦幻帝国时期的狂妄，这两种方式都于法本身追 求的终极价值目标相违背。理性的法学研究者总是试图考虑阻止这种情形的产生。

于是，民法学与宪法学试图通过对话，达到对问题自在的共识，并进而谋求和谐 发展的途径。

三、民法学与宪法学对话的话题 话题是彼此感到困惑，而且主观上认为与对方的沟通交流有益于进一 步思考的问题。它可以是边缘的，也可以是核心的。

（一）民法与宪法的地位之争 在这一问题上，容易陷入民法的地位就是民法学的地位、宪法的地位 就是宪法学的地位的圈套，并进而将民法学的地位视为是民法学者的地位，宪法 学的地位视为宪法学人的地位，从而使得双方之间的关于该话题的争论走样，变成饭碗之争。“持‘饭碗法学’观点者对其他领域的学者从事自己这个领域的研究往 往表现出高度的警惕……如果都抱着‘饭碗法学’的态度，相互排斥、互相封杀， 我们的法学将无法进行真正的交流和合作，这将对法学研究事业的发展造成巨大 的损害。”[⑦] 那么对于“宪法是最高法”这一命题，是否有必要存有置疑？台湾学者 苏永钦认为“不论是民事立法者（狭义）或民事司法者作为一个国家机关，或民 法作为国家的法律，在不能抵触宪法规定这一点上，当然不存在任何特殊性，民 法更不因其概念及制度有较高的技术性，而可以成为宪法之秩序内的独立王国。” 而“这样的误解在民法学者间颇为常见。”[⑧] 实际上民法与宪法的地位问题上基本上可以达成共识。在法现象意义 上，大多数学者承认民法先于宪法而产生；
在法规范意义上，宪法高于民法。但 经常由于学者使用语境的不同，孤立地、割裂地理解容易引起歧义。

（二）公法、私法的属性归类 在公私法的分类方法上，民法属于私法已无疑义，但宪法的归属上还 存在争议。我们发现宪法学界甚至认为自身在公私法的分类上处于超然地位，显 然这种统帅地位或者试图统帅众法的归类不能获得普遍认可，因此对于在公私法 前提下的双方地位产生歧义。

在哈耶克看来，宪法属性的吊诡性在于它既作为公法的上层建筑，然 其最终目的又是为了实施私法。哈耶克与戴雪都认为，宪法乃私法之结果，而非 私法之渊源，哈耶克更是作了进一步的推进，认为法治乃私法的公法之治，宪政 乃以宪法的公法形式实施私法。[⑨]但“公法易逝，私法长存”[⑩] 在这一问题上，容易陷入绝对地使用相对划分的公法、私法体系的泥 沼，混淆概念。即使是在普通法国家的美国在理论上也没有严格的公私法之分。

事实上，绝大多数法律都同时渗透着公法与私法；
可以说，凡是有私法的地方， 一般也都能找到公法的影子。

而在我国这样一个处于社会转型时期的国家，新旧共存，传统的体系 还未完全褪去，新的理论又扑面而来。君不见“统一公法学理论”、“公法学的崛 起”、“公法论坛”竞相出台，而另一方面民法独霸私法之誉，于是我们尴尬地发 现公法私法理论并不能够完全合理解释我们传统的法律体系。（三）保障公民权利的方式上的不同 民法与宪法均属于保障权利之法，但因约束的义务主体导致保障方式 上存有差别。这个话题还可以衍生许多小的话题如财产权、隐私权、人格权等等 的宪法保护与民法保护方式的差异。宪法主要是通过约束规范公权力主体防止私 权利受到侵害，民法则是通过规范约束民事主体的方式防止民事关系对应一方主 体的权利受到侵害。前者是通过落实宪法责任来达到救济和弥补，后者是通过追 究民事责任来予以救济。对于公民本人来说，权利本身是确定的，如公民享有财 产权，这一财产权对于权利主体而言就是一种权利，界分“民法财产权”和“宪法 财产权”无意义且容易引起无谓的纷争，权利并不因为保障方式上的差别而界分 为不同性质的权利。

（四）经济制度与经济成分的法律地位 经济制度是国家通过宪法、法律、政策等在确认和调整经济关系时所 形成的制度。从内容上看，经济制度主要包括确认生产关系的制度、规定经济管 理体制和基本经济政策的制度。宪法对经济关系、特别是对生产关系的确认与调 整构成一个国家的基本经济制度。[11]而民事法律也必然涉及到因经济制度的划 分而形成的不同民事主体，那么到底是所有的经济成分都是适格的民事主体呢还 是只是一部分。又如民法可否介入公共财产的保护领域，公共财产是否也存在宪 法保护方式和民法保护方式的不同，国家所有权在物权法中的地位如何确定，如 何规范农村集体土地使用权等等问题。民法学与宪法学的出发点不同，观点上自 然就存在冲突。

（五）公权私权的协调 公权私权上的纠葛首先表现在截然对立地看待私权（利）领域和公权 （力）领域，误认为民法调整私权，不应进入公权领域，而宪法仅调整公权领域 不进入私权领域。殊不知，规范公权力的目的也是保护私权利，而私权利也会受 到公权力的影响。其实现行宪法规定：“国家依照法律规定保护公民的私有财产 和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行 征收或者征用并给予补偿。”已经说明截然分割的公私领域并不存在。

公权私权纠葛还表现在，当私权利领域的活动可能触犯宪法精神或基 本原则或条文时，私法的调整功能就会受到限制。如契约自由这种民法基本精神 与基本权利之间的关系发生冲突，如何限制？劳动合同中对于工伤致残、疾病、死亡等概不负责，或只负责发给较短时间的生活费等条款是否也是签字生效？在 美国也有类似例子，如美国琼斯诉阿尔弗雷德h·梅耶公司，对双方当事人发生私 人行为时可能发生种族歧视进行了宪法限制。

（六）学科研究方法比较 民法学与宪法学在研究方法上极为类似，应该说是共同采用法学基本 方法。但是长期以来，宪法学与政治学的混淆导致宪法学的法学研究方法明显趋 弱。相反民法学却已经发展到非常具体的法学研究方法。比较分析有助于宪法学 审视自己的研究方法。

（七）民事法律的立法理念与立法技术 民事立法究竟应该树立何种理念，是以私权为中心调整一切与私权发 生关系的主体，还是在上位法的框架下，界定自身的调整范围和调整原则。在立 法技术上，某些涉及到私权的内容是否需要照搬、挪用上位法或相关法的规定；

法律制定依据到底是需要民法典公开表明依据宪法，还是作为民法典的重要组成 部分的法律如物权法宣称依据宪法。

（八）违宪判断标准 这一问题的讨论是多方面的。“违宪”这一判断不能轻易做出，一方面 是因为违宪是一个专有名词，它就像违法、犯罪一样不能被随意判断，另一方面 违宪到底是从宪法条文解读，还是从宪法精神解读并没有统一标准。但是宪法与 政治的关系相对密切的理由并不意味着因为政治问题需要回避宪法判断。总之这 一问题是对当前中国宪法学理论研究的挑战，也是实践中的尴尬。

（九）某些话题的内容超越了两者的功能，如公共财产本来是由公权 力控制，可是当它进入民事关系领域时，它的身份是否会改变呢？如果它不改变， 则有违民事关系平等主体之嫌，如果改变，谁有权将它改变。正如童之伟教授指 出：“《草案》在享有基础性物权的主体资格方面并没有确认平等，也不可能确 认平等。只要宪法基本经济制度条款继续存在、只要起草者依照宪法办事，情况 就只能如此、也应该如此。”[12]物权法立法的阶段性导致立法上的模棱两可，保 守与前进都显得不够有力，或许我们需要采取过渡性的态度，调整过渡时期的物 权关系。

四、如何评价对话评价对话建立在对对话结果的认识上面。首先对话的结果不能预设。

如果双方预设了对话的结果，那么双方则容易误将自己预设的结果作为共识的内 容，则不免产生说服而不是对话的心理，与学术研究的基本精神不相符合。其次， 对话的结果并非仅通过明显的共识体现。对话是使双方的共识更为巩固，分歧更 为微小；
对话也可能仅仅是使双方消除部分误解或成见，增进了解；
功利主义眼 光或许抱定要有共识才能叫做成功的观点。但其实对话若能将问题的症结明确下 来也是成果。最后，对话化解对立情绪，产生良好的研究氛围。

应该说本次民法学与宪法学的对话的确产生了诸多积极的作用，它为 解决前述理论困惑以及现实发展矛盾提供了有益的思路，至少对话促使对话双方 冷静思索之余尽最大可能吸取其合理的、有用的成分。对话留给我们一些思考。

或许我们有必要换位思考，如果民法是这样，那么宪法是什么；
宪法是这样的， 那么民法是什么，惟如此我们“×”法中心主义或“×”法帝国主义的思想就会消失。

或许法学各学科的发展并非是同步的，[13]这种步调不一是否会带动所有学科加 快步伐，走到理想彼岸，还是会遇到羁绊又需重新调整。这些思考会留给我们更 多的话题。

对话无时无刻不在延续着。除了这次民法学与宪法学的正式以对话为 名的会议，我们陆续发现专业期刊上有关于民法与宪法关系的系列笔谈，如《法 学》、《法学评论》、《法学杂志》、《河南政法管理干部学院学报》等等，还 有接下来的会议，如2006年6月24日至25日由中国法学会主办、重庆高级人民法 院和西南政法大学承办在重庆召开的物权法研讨会。梳理对话的成果有助于巩固 双方的共识并有利于下一次的对话。对话的初衷是相互交流与融通，是对彼此的 尊重。因此，一次性地工具式地对话并不是我们追求的，两者相互借鉴并达致对 法律终极价值一致的认识仍不断继续。民法学与宪法学的对话并非将来随着物权 法的出台而终结。

互动与回应是对话的基本特质，否则话题就无法深入。民法学与宪法 学的对话也不无遗憾，如说话多过对话，自说自话多过相互探讨。这种局面可能 有多种原因，可能是对话双方对对话本身的认识还不够，双方固有的思维假定导 致各自为政；
或者是双方对彼此话题的前提的不一致导致误解不易解开；
或许在 这场学术对话中，对方双方的主体地位还没有获得足够的认可；
或者对话人本身 虽有独立意识，但还未真正获得独立的地位，并且不善于独立思考。

应该承认，本次对话产生对法学研究的美好展望。法学不同学科之间的交流与融通是渐进的，对话代表着法学研究的本质回归。当然，当下在一个较 为狭窄的领域展开一个兴师动众的对话，一定层面上说明我们的法学研究出了问 题。针对曾经出现过的狭隘专业观的苗头，历史上的法学家表现出的警惕今天似 乎仍然具有说服力。如吴经熊先生认为部门法的学科划分过于狭窄，法学者“因 为各专一科的缘故，他们就往往把界限划得太严格，久而久之，以为这些界限是 自然的分界。风不进，雨不出；
两个疆域之间是永不会发生关系的。”他称这种 现象导致了“法学的孤独化的趋向。”[14]同样，现代学者的思考也不无批判性。“从 理论上讲，宪法学与其他部门法学都以人类美好未来为精神寄托，地位平等，研 究互契，不应存在宪法学就唯研究宪法、部门法学就唯研究部门法的划地为牢、 望文生义式的学科思维。学科的交叉是促进学科发展的重要途径，现代意义上的 学科发展需要同时增强自主性河开放性。条块分割、井水不犯河水，是学术与理 论发展的大忌，是制约学科发展的瓶颈。”[15] 我们的法学理论正是在这种持续不断地理解性对话和交流中向前发 展着。或许我们也可以说：“法学理论：走向交往对话的时代[16]”