【国际经济法视野下的负面清单管理模式】 清单管理模式

国际经济法视野下的负面清单管理模式

从字面上看，负面清单仅仅列举了法律法规禁止的事项，未被列举的 事项，法律不进行干预。相反，正面清单是指列举法律允许的事项。负面清单最 早应用于国际贸易投资法领域，在国际贸易过程中，一国通过明确列出表单的形 式告知外商投资者，明白无误地指出不允许其进入的部分领域和产业。相反地， 在这个表单之外的领域和产业则均对外商投资者开放。当今，负面清单已成为了 一种国家管理经济和社会的模式，即负面清单管理模式，是指由法律法规列举一 些禁止或者是限制市场主体进入的事项，对于法律法规没有做出禁止和限制列举 事项之外的领域，可以供市场主体自由地进入，法律不作干预。

负面清单，通常认定为1834年德意志关税同盟成员国共同贸易条约， 当今则在各种双边或多边经贸协定得到了普遍应用，如《北美自由贸易协定》、 WTO《服务贸易总协定》。这一制度旨在解决最惠国待遇、国民待遇最大化以 及国家间信息不对称等问题。因为各国法律体系不同，法律条文庞杂，一个外商 在进入他国投资时，很难全面熟悉和掌握东道国的相关法律规定，这就带来了信 息的不对称，由此也产生了系统性风险。为消除这种信息不对称，减少外商投资 的顾虑，负面清单管理模式应运而生。负面清单与国民待遇或最惠国待遇配套使 用，在承认外资企业与内资企业享有同等权利和义务的基础上，以清单的方式列 明外资的准入和管制规定。

负面清单较之正面清单有以下显著特点：
（1）限制自由裁量权。正面清单管理模式基本理念下，政府对社会 经济活动可以进行更大范围的管理，对正面清单以外的事项具有自由裁量权。而 负面清单管理模式下政府的自由裁量权受到了较大的限制。政府权力仅限于规范 或禁止那些被列入清单的领域。负面清单模式的主旨即“法无禁止皆可为”，凡是 法律没有明文规定的领域都被视为企业自由行为的空间，这些领域任凭外资企业 自由进入，政府无权干涉。（2）事前监管到事后监管。正面清单管理模式需要行政机关对市场 主体进入特定的市场领域进行审批。而负面清单管理模式下，法律规定禁入的领 域以外，行政机关都应当许可和批准。

据上海市政府说明，负面清单之外的领域，按照内外资一致的管理原 则，外商投资项目实行备案制（国务院规定对国内投资项目保留核准的除外）；

外商投资企业的设立和变更实行备案管理。负面清单之内的领域，外商投资项目 实行核准制（国务院规定对外商投资项目实行备案的除外）；
外商投资企业的设 立和变更实行审批管理[1]。

（3）开放透明。负面清单的关键并不在于长短，而是在于提高政府 投资管理的开放度和透明度。负面清单明确规定了受限和禁止的项目，在此之外 的项目外商投资者都可以进入，此举不仅利于外资企业的发展，也利于扩大对外 开放，营造开放、透明的投资環境。

二、负面清单的产生和发展 （一）负面清单的国际发展 （1）负面清单的产生和负面清单管理制度的形成。负面清单，作为 行之有效的管理模式是在“二战”后，随着《友好通商航海条约》在各资本主义市 场国家间广泛订立而形成的。条约第七条规定，缔约方应当给予另一方的国民或 企业国民待遇，允许其能在境内从事商贸、工业、金融和其他商业活动，但公用 事业、造船、空运、水运、银行等行业除外。这无疑是一个典型的负面清单条款。

（2）正面清单和负面清单并存。“二战”后到1994年这段时期内，GATT 进行了多轮谈判，许多国家，特别是发展中国家为了防范国际市场的风险，谨慎 推广市场准入和国民待遇条款，往往选择列出允许进入本国的行业领域，从此正 面清单管理模式大行其道。

（3）负面清单逐渐取得主导地位。1994至今，北美自由贸易协定（1994） 完全采用负面清单管理模式。随着WTO成立和多哈回合谈判的推进，以及美国 先后修订了2004年版本、2012年版本的双边投资协定作为指导范本，此举从根本 上大力推动了负面清单制度的推广。值得注意的是，作为一套规则和做法，负面 清单管理模式已经得到广泛采用，正面清单也兼而有之，只是作为配套使用而已。（二）我国对待负面清单的态度 从1986年起，我国开始恢复在GATT的谈判，并且进行了旷日持久的 努力，我国加入世界贸易组织（WTO），在谈判和与其他国家的双边贸易协定 中，我国一直以来都是运用正面清单和准入后国民待遇相结合的管理模式，尤其 以世界贸易组织（WTO）的《服务贸易总协定》（GATS）为代表。在这种模式 下当事方的义务是按“正面清单”做出承诺。

由于谈判成员、谈判领域的扩大以及不断变化的国际经济格局，多边 贸易谈判变得越来越困难，WTO多哈谈判陷入僵局。美国在此背景下成为负面 清单的积极推动者。我国则对外商投资领域实行严格的准入管理和逐案审批制度， 制订并执行《中华人民共和国外资企业法》等法律和实施条例与细则，我国调整 外商准入行为主要是依据《外商投资产业指导目录》，它是通过定义“鼓励类、 限制类、禁止类”来管理外商投资的。

来源：决策与信息 2017年5期 作者：王天坤 赵俊豪