【传播淫秽电子信息牟利情节的司法认定】牟利

传播淫秽电子信息牟利情节的司法认定

因为李某开设黄色网站的注册会员高达7954人,超过传播淫秽物品牟利罪“情节 特别严重”标准。

第二种意见认为,李某不构成传播淫秽物品牟利罪。李某开设的黄色 网站虽有注册会员7954人,但李某并非通过收取注册会员费谋取经济利益,不宜按 照注册会员数量确定牟利情节。李某的广告收益仅为3000余元,不符合传播淫秽 物品牟利罪的立案标准。

二、认定依据 2004年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动 通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应 用法律若干问题的解释》(以下简称《解释(一)》)第1条规定,以牟利为目的,利用 互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息,以会员制 方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息,注册会员达二百人以上的,或者利用淫秽电 子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用,违法所得一万元以上的,以制作、 复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。《解释(一)》第2条规定,实 施第1条规定的行为,数量或者数额达到规定标准五倍以上的,应当认定为“情节严 重”;达到规定标准二十五倍以上的,应当认定为“情节特别严重”。

2010年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动 通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应 用法律若干问题的解释(二)》(以下简称《解释(二)》)根据淫秽电子信息涉及未成 年人内容,降低了定罪量刑的数额标准。

可见,传播淫秽电子信息牟利情节的司法认定主要根据淫秽网站会员 注册数、会员注册费、广告收益数额等因素予以判定。但是,由于当前传播淫秽 物品牟利案件中,行为人开设黄色网站后同时涉及会员注册数、会员注册费收入以及广告收益,实务部门对于如何认定上述牟利情节存在一定困惑,有必要结合案 例予以分析。对于本案的牟利情节认定,本文同意第二种意见。

三、认定标准 (一)判断传播淫秽物品牟利罪行为人的牟利情节,应当明确按照何种 牟利行为性质进行司法认定 传播淫秽物品牟利罪的牟利行为性质不仅包括通过传播淫秽物品本 身直接牟利,而且包括以传播淫秽物品为手段而间接牟利。直接牟利包括通过传 播淫秽电子信息直接获取非法利益,例如,通过移动存储介质为他人提供淫秽电子 信息的复制件并从中按照淫秽电子信息文件数量收取费用。间接牟利包括以传播 淫秽电影等视频文件、淫秽音频文件、淫秽图片等手段收取广告费、会员注册费 或者其他费用而间接获取非法利益。间接牟取非法利益的具体行为方式不尽相同, 根据司法解释计算牟利数额的标准也不相同。

本案中,李某利用网站传播淫秽电子信息行为涉及的牟利情节,首先表 现为网站会员注册数量,其次表现为网站广告收益,均属于间接形式的牟利,应当 严格按照司法解释规定的标准对这两种牟利情节进行司法认定。

(二)淫秽网站会员注册数量不能一概认定为牟利情节对犯罪嫌疑人 归责,必须严格分析淫秽网站是否属于以会员制方式传播淫秽物品牟利 淫秽网站注册会员数是衡量牟利情节严重程度的标准之一,但司法实 践存在较大争议。我们认为,必须严格区分收费注册网站和免费注册网站。收费 注册网站的注册会员一般为固定会员,会员所交的费用是网站收入的来源。而免 费注册网站的注册会员一般并非固定会员,通常存在多次注册和重复注册的情况, 且非会员也能免费浏览网站信息,因免费注册网站的会员对网站的收入没有实质 性影响。因此,从本质上讲,此类免费注册的黄色网站并不实行会员制度,不能以会 员数量作为评价该类网站牟利情节的参考因素。

(三)利用淫秽电子信息增减网站广告浏览流量,意味着广告收益与淫 秽电子信息的传播之间存在直接对应关系,可以作为牟利数额追究传播淫秽物品 牟利罪的刑事责任 (四)司法机关在分析行为人传播淫秽物品牟利罪的相关牟利情节时, 应当注意把握好宽严相济刑事政策,避免严厉打击淫秽电子信息犯罪过程中忽略牟利情节司法判断的合法性原则 在传播淫秽电子信息牟利情节司法认定的实践中,办案人员经常面临 严厉打击淫秽物品犯罪与刑法谦抑之间的价值冲突。一方面,随着信息技术的飞 速发展,淫秽电子信息犯罪呈现出新形式、新特点,此前一度得到有效遏制的淫秽 电子信息犯罪,又在手机网络中泛滥。在手机网民数量快速增长,计算机互联网监 管机制日臻成熟的形势下,手机网站已成为淫秽电子信息的重要传播途径,亟需有 效治理。[1]另一方面,刑法理论与实务中也有观点认为,在现代法治社会中,刑法的 品格是谦抑,只有在迫不得已的情况下,才动用刑法,具有最后手段性。对于传播淫 秽物品、卖淫嫖娼等“风化性犯罪”,除了传播给未成年人外,其社会危害性越来越 小,社会对其容忍度越来越强,从而促使其走向轻刑化和非犯罪化的进程,这是世 界刑法发展的思潮。[2] 我们认为,传播淫秽物品牟利罪中牟利情节的认定必须在宽严相济刑 事政策的指导下,坚持罪刑法定原则,严格按照刑法规定及相关司法解释设定的规 则进行司法判断。司法实践部门既要防止突破刑法规范对传播淫秽物品牟利罪的 牟利情节进行解释,也要避免刑法谦抑性原则的异化。本案中,尽管李某开设的淫 秽网站注册会员人数较多,具有大规模传播淫秽电子信息牟利的可能,但是,其牟 利数额仅为3000余元,无法以传播淫秽物品牟利罪追究其刑事责任。

作者：杨玉俊 严 妍 来源：中国检察官·经典案例版 2010年4期