【2006年中国刑事法治状况】

商业贿赂的防范措施

刑事政策是指代表国家权力的公共机构为维护社会稳定、实现社会正义，围绕预防、控制和惩治犯罪所采取的策略和措施，以及对因此而牵涉到的犯罪嫌疑人、犯罪人和被害人所采取的态度。宽严相济的刑事政策是我国在维护社会治安的长期实践中形成的基本刑事政策，这一政策体现了以人为本、公平正义的理念和罪刑法定、罪刑均衡的精神，其基本含义可简单概括为在刑事活动中应该坚持：当宽则宽，当严则严，宽中有严，严中有宽，审时守度，宽严相济。

虽然宽严相济的刑事政策是一个内涵广泛的概念，但根据刑事活动的不同阶段，可以对之做一个粗略的分析。刑事活动可以简单划分为刑事立法、刑事司法与刑事执行三个阶段，因此宽严相济的刑事政策也可以相应的区分为宽严相济的刑事立法政策、刑事司法政策与刑事执行政策。在刑事立法阶段坚持宽严相济的政策，就是要构建宽严适度的刑事法网，在坚决将社会危害性达的行为犯罪化的同时，将将本来作为犯罪处理的社会危害性小的行为非犯罪化，在配置法定刑时，以行为的社会危害性与行为人的人身危险性为基础，考虑刑罚的社会效果与犯罪人回归社会的需要以及被害人的要求，合理规定法定刑的种类、力度。

宽严相济的刑事司法政策的基本含义，根据2006年11月的全国政法工作会议文件与精神，可以简要概括为：严，就是要毫不动摇地坚持严打方针，集中力量依法严厉打击严重刑事犯罪。对危害国家安全犯罪、黑社会性质组织犯罪、严重暴力犯罪以及严重影响人民群众安全感的多发性犯罪必须从严打击，决不手软。宽，就是要坚持区别对待，应依法从宽的就要从宽处理。对情节轻微、主观恶性不大的犯罪人员，尽可能给他们改过自新的机会，依法从轻减轻处罚，并探索建立刑事自诉案件的和解、调解制度，节省司法资源，注意司法活动中宽严的适度与协调，以争取最好的法律效果和社会效果。[2]

刑事执行阶段的宽严相济是指在刑罚和某些刑罚制度的执行阶段过程中，在依法严惩重罪犯罪人的同时，正确适用假释、减刑、保外就医等制度，促进罪犯改造，进一步做好劳教工作，提高教育挽救质量，推进社区矫正试点工作，确保取得预期效果。

尤其重要的是，在刑事立法、司法与执行活动中，要注意宽严相济的“济”字，所谓济，具有以下三层含义：其一以宽济严，通过宽以体现严；以严济宽，通过严以体现宽；其二，宽严有度，保持宽严之间的平衡，宽严审势，宽严的比例、比重不是一成不变的，而应当根据一定的形势及时地进行调整；其三，宽中有严，严中有宽，适当结合，例如某些犯罪分子，所犯罪行虽然极其严重应当受到刑罚的严厉制裁，但如果坦白、自首或者立功的，在从重处罚的同时还要做到严中有宽，使犯罪人在受到严厉惩处的同时感受到刑罚的体恤与法律的公正，从而认罪服法。[3]

（二）宽严相济的刑事政策的体现

虽然宽严相济的刑事政策是刚刚才被推上战略高度，但是我国近年来进行的刑事立法的废、改、立，刑事诉讼程序以及刑罚执行制度改革在很多地方体现了宽严相济的刑事政策的精神，这里试举几例。

在刑事立法阶段，以《刑法修正案（六）》为例：其“严”的一面体现在对社会现实快速做出反应，对相应的法律条文进行改、立，或者修改罪状，扩大处罚范围，或者提高法定刑，增加处罚力度，或者增加新罪，将社会影响极其恶劣的范围纳入刑事调整范围，例如针对实践中安全事故频发，造成重大伤亡的事实，为了严厉打击违反安全生产规范的行为，《刑法修正案（六）》对刑法第134条进行了修改，特别强调“强令他人违章冒险作业，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别恶劣的，处五年以上有期徒刑”，并删除了原第135条中“经有关部门或者单位职工提出后，对事故隐患仍不采取措施”的内容，规定只要“安全生产设施或者安全生产条件不符合国家规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别恶劣的，处三年以上七年以下有期徒刑”，简化了犯罪构成要件，扩大了处罚的范围。再如，针对社会上组织未成年人乞讨，甚至故意使未成年人伤残并强迫他们乞讨的行为，《刑法修正案（六）》增加了组织未成年人乞讨罪，规定“以暴力、胁迫手段组织残疾人或者不满十四周岁的未成年人乞讨的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”

《刑法修正案（六）》“宽”的一面体现在立法机关审时度势，从人道主义与刑事政策的高度拒绝将某些具有一定社会危害性的行为犯罪化，继续坚持通过行政、经济等非刑事途径予以处理。例如违规鉴别胎儿性别的行为，曾经一度纳入《刑法

在刑事司法阶段，对未成年人的刑事司法政策也集中体现了宽严相济的特征。“严”的一面体现在通过立法解释，将一些最严重的犯罪纳入了未成年应当承担刑事责任的犯罪的范围。1997年刑法第17条第2款规定，“已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任”，起初在实践中一直将上述8种行为理解为具体的罪名，但是在2002年，针对犯罪低龄化的趋势与某些未成年人实施的其他严重犯罪的后果与这8种犯罪相比有过之而无不及，为了增加刑罚的威慑性，适应实践的需要，全国人大常委会在2002年作出的《关于已满十四周岁不满十六周岁的人承担刑事责任范围问题的答复意见》中规定，刑法第17条第2款规定的8种犯罪，是指具体犯罪行为而不是具体罪名。对于刑法第17条中规定的“犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡”，是指只要故意实施了杀人、伤害行为并且造成了致人重伤、死亡后果的，都应负刑事责任。而不是指只有犯故意杀人罪、故意伤害罪的，才负刑事责任，绑架撕票的，不负刑事责任。对司法实践中出现的已满十四周岁不满十六周岁的人绑架人质后杀害被绑架人、拐卖妇女、儿童而故意造成被拐卖妇女、儿童重伤或死亡的行为，依据刑法应当追究其刑事责任。

在扩大未成年人刑事责任的范围，坚持严的同时，最高司法机关的司法解释以及一些实践也明确体现了对未成年犯罪人“宽”的一面，这集中体现在最高人民法院2006年11月颁布的《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中，该解释不但对未成年人承担刑事责任的范围进行了一些细微的限定，而且在适用缓刑、假释等刑罚制度上也做出了有利于未成年人的规定，例如根据该解释第6条，已满十四周岁不满十六周岁的人偶尔与幼女发生性行为，情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪，根据第9条，即使已满十六周岁不满十八周岁的人实施盗窃行为未超过三次，盗窃数额虽已达到“数额较大”标准，但案发后能如实供述全部盗窃事实并积极退赃，是在共同盗窃中起次要或者辅助作用，或者具有其他轻微情节的，可不以犯罪处理，而且已满十六周岁不满十八周岁的人盗窃未遂或者中止的，可不认为是犯罪。再如，根据该解释的第12条，行为人在年满十八周岁前后实施了不同种犯罪行为，对其年满十八周岁以前实施的犯罪应当依法从轻或者减轻处罚。行为人在年满十八周岁前后实施了同种犯罪行为，在量刑时应当考虑对年满十八周岁以前实施的犯罪，适当给予从轻或者减轻处罚。

（三）宽严相济的刑事政策的贯彻

贯彻宽严相济的刑事政策，涉及到刑事法治的方方面面，既关系到刑事法网的构建，刑罚的配置，也关系到强制措施的实施，审判程序的改革，还关系到监狱制度改革与缓刑、假释的适用等等，这里仅从刑事立法、刑事司法两个方面谈点意见。

在刑事立法方面贯彻宽严相济的精神，一方面，对于一些在社会生活中发案率较高，危害性较大的犯罪，可以考虑修改罪状，扩大处罚范围，并适当增加一些刑种，加大处罚力度。前者如刑法第338条规定的重大环境污染事故罪，根据规定，“造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果的”的才构成犯罪，但是近年来重大环境污染事故接踵而来，生态环境严重恶化的事实表明，如此规定不足以对行为人形成威慑，并且束缚了执法机关的手脚，应该考虑将其从结果犯变成危险犯甚至行为犯，即构成犯罪不需要造成相应的严重后果，只需要造成可能发生严重后果的危险即可，将处罚的底线提前；后者如对于某些单位实施的经济犯罪，刑法并没有规定资格刑，而仅仅规定了罚金刑，例如在《刑法修正案（六）》第9条关于操纵上市公司实施犯罪的规定中，也仅规定了有期徒刑与罚金刑，但是对于能够操纵上市公司拥有千万、亿万资产的个人或者单位而言，些许罚金无疑是九牛一毛，毫无威慑作用，因此，应该考虑增加资格刑，剥夺实施类似犯罪行为的个人与单位从事某种经营的资格。

在严的同时，可以通过如下途径实现“宽”：第一，对于某些犯罪，可以考虑通过修改罪状，收缩处罚的范围，如根据刑法第310条的规定，父母、子女、夫妻互相包庇的，也构成包庇罪，并且没有其他诸如罪名、犯罪后果的限制，然而作为社会的最基本单位，稳定的家庭对于维持社会秩序，推动社会发展而言，具有不可替代的重要作用，父母、子女、夫妻的包庇行为恰恰是相互信任的体现，有利于保证家庭的稳定。因此，从刑事政策的角度出发，对于普通犯罪而言，只要没有造成严重的后果，具备严重的情节，应该考虑将父母、子女、夫妻之间的互相包庇行为非犯罪化；第二，调整某些犯罪的法定刑，使之轻缓化，例如刑法对许多经济犯罪配置了死刑，而无论是从报应还是从预防的角度而言，生命刑与经济犯罪都是不能联系在一起的，因此正如众多学者所呼吁的，应该废除经济犯罪的死刑；第三，规定前科消灭制度或者复权制度，规定在刑罚执行完毕若干年后，消除犯罪人的前科记录，为犯罪人尤其是未成年犯罪人的教育、就业创造有利条件；第四，针对特定的犯罪或者犯罪人，规定非监禁刑，比如社区矫正、公益劳动等等。

贯彻宽严相济的刑事司法政策，在目前主要应注重以“宽”来济“严”，具体来说：首先，在审前阶段，必须大幅度降低羁押率，适当降低起诉率。《公民权利和政治权利国际公约》从“无罪推定”出发，明确规定：“等待审判的人受监禁不应作为一般原则，但可规定释放时应保证在司法程序的任何阶段出席审判，并在必要时报到听候执行判决。”据此，许多国家都确立了“保释为原则，羁押为例外”的审前模式，如英国，对犯罪嫌疑人的保释率达到90以上。但我国却相反，对犯罪嫌疑人实行的是以拘留、逮捕等羁押措施为原则、取保候审、监视居住等非羁押措施为例外的模式，办案机关和人员不习惯将取保候审等视为犯罪嫌疑人的一项权利，而更习惯将其视为自己手中的一项权力，其工作思路又是能捕的尽量捕，而不是能取保的尽量取保。而实践中又一旦捕了就要尽量起诉，一旦起诉又很少出现无罪，可见在我国逮捕环节是以“宽”济“严”的一个重要环节，对此，应当考虑做一些制度性的调整和改革，如将保证人和保证金并用，以进一步增强保证人的责任心；将批捕的检察官相对独立，淡化其指控犯罪的职能，强化其中立色彩；批捕检察官必须面见犯罪嫌疑人，而不是书面审批；应允许被捕的人向法院申诉，法院有权撤消不当逮捕。除了逮捕环节，起诉环节也有以“宽”济“严”的巨大空间。这方面，现行刑诉法第142条第2款“相对不起诉”的规定给检察机关提供了适当扩大不起诉范围的权力资源，我所关心的是要在扩大这种酌定不起诉范围的同时，加强对权力行使的监督，防止此环节的司法腐败。另外，目前实践中有检察机关尝试使用“缓起诉”的做法并取得好的效果，这也是以“宽”济“严”的表现，可考虑在此次刑诉法修改时赋予其法律地位。

其次，在审判阶段，要用足用好法官手中的自由裁量权，在刑罚总量处于高位状态的情况下，实现刑罚的相对轻缓化。应当承认，目前我国刑法在总体上重刑色彩比较浓厚，而以“宽”济“严”又必须在法律的幅度内，因而这种“戴着脚镣跳舞”对审判人员提出了更高的要求，它需要法官对法律的精神有一种透彻的把握，在深厚的专业功底支撑下，用良知、勇气和技巧来编织权力之网，以实现政策的目的。例如，如何运用我国刑法第13条但书“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”来实现“出罪化”处理，如何运用第37条“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”来实现“免刑”处理，如何运用刑法第72条，适当扩大缓刑的适用比例，将那些符合缓刑条件的人，特别是偶犯、初犯、过失犯、少年犯等尽量不收监，都考验着作为法律和政策执行主体的法官的综合素质。当然，在通过这些途径来实现刑罚轻缓化的同时，同样存在一个防止以“宽”为名行腐败之实的问题，还存在对“免刑”处理的人如何落实民事、行政处罚或行政处分的问题，以及对犯罪被害人一方的感情的兼顾。关于后者，目前正在许多地方试点的刑事和解制度值得重视，也为以“宽”济“严”开拓了新的视野，即只要案情中有和解因素，被害方与被告方实现和解，被告方以认罪、赔偿、道歉等形式承担责任后，经被害方请求从宽处理的，人民法院可以从轻处罚。刑事和解与西方的“恢复性司法”存在相通之处，它本来还可以走得更远一些，如不只是从轻处罚，还可以在某些情况下减轻甚至免除处罚，不过这需要刑诉法在修改时给予其相应的法律地位。

再次，在审后阶段，要扩大假释的适用，推进社区矫正。减刑、假释都符合“宽”的特征，但假释相比减刑而言，在过渡性等方面具有更大的优势，正因此，国外有学者指出：“假释是矫正系统最成功的故事。”但我国目前的实践中普遍存在减刑适用率高而假释适用率低的不正常现象，如北京市2004年的减刑率在30至35之间，而假释率仅为2‰，这种局面应当扭转，应借鉴许多发达国家的经验，在行刑制度中实行以假释为主、减刑为辅的做法。此外，自从2003年《关于开展社区矫正试点工作的通知》下达以来，我国一些地方的经验表明，社区矫正在克服监禁刑的弊端、利用社会力量来改造罪犯、使犯人不脱离社会等方面具有积极的效果，也体现了刑罚宽容轻缓的一面，应考虑在健全立法的基础上推进该项制度的全面实施。

二、反商业贿赂：专项治理进入深挖阶段

“2010年前建成惩治和预防腐败体系框架”已经被确立为“十一五”时期反腐倡廉的总体目标，针对腐败多发领域进行重点专项治理是实现此目标的必然之举。目前，商业贿赂普遍地大量存在于各种商业活动之中，对公平竞争的市场经济原则和秩序则具有极大的破坏性和危害性，而且往往披着“正当”商业回报的外衣，具有很大隐蔽性和欺骗性，针对这一贿赂行为开展专项治理非常必要，也非常紧迫。所以，2006年伊始，中共中央总书记胡锦涛在中纪委第六次全体会议上就明确指出，“要认真开展治理商业贿赂专项工作，坚决纠正不正当交易行为，依法查处商业贿赂案件。”[5]其后，国务院总理温家宝在国务院第四次廉政工作会议上再次强调，各地各部门要把开展治理商业贿赂专项工作作为今年反腐倡廉的重点，要着力解决公益性强、与人民群众切身利益密切相关、破坏市场经济秩序的问题；重点治理工程建设、土地出让、产权交易、医药购销、政府采购以及资源开发和经销等领域的商业贿赂行为。[6]这两次会议，显示了党和国家反商业贿赂的决心，明确了反商业贿赂的重点区域，也标志着反商业贿赂专项治理进入了深挖阶段。

在此之前，中国的反商业贿赂专项治理工作已经启动。2005年9月，由中纪委牵头，联合18个部委参加的治理商业贿赂领导小组成立，同年12月18日，中纪委研究室、国家工商行政总局、南开大学等单位在南开大学举行了“反商业贿赂与中国社会经济可持续发展研讨会”，为反商业贿赂进行理论准备。进入2006年之后，为了进一步推动全国的反商业贿赂治理工作，中央又发出了《关于开展治理商业贿赂专项工作的意见》和《关于依法查处商业贿赂案件的实施意见》；全国人大常委会在2006年6月通过的《刑法修正案（六）》中，对涉及商业贿赂的刑法条文进行了相应修订，为反商业贿赂提供法律支持；最高司法机关也通过了相应的司法解释，以指导对商业贿赂的定罪量刑。

（一）商业贿赂的内涵及现状

所谓商业贿赂，通常指商业活动中，有关商品或者商业性服务的买受人、销售人或使用人等，为了购买、销售商品，或为了接受或提供服务而给予对方单位或者个人财物或其他利益的行为，抑或接受对方单位或者个人给付的财物或其他利益的行为，例如医院中使用医疗器材或药品的使用人等，虽然不是该器材的直接买受人，却也可以通过承诺批量使用某种药物而获贿赂。[7]商业贿赂犯罪主要包括刑法所规定的如下犯罪：第163条规定的公司、人员受贿罪，第164条规定的对公司企业人员行贿罪，第184条规定的金融机构工作人员受贿罪，第385条规定的受贿罪，第387条规定的单位受贿罪，第389条规定的行贿罪，第391条规定的对单位行贿罪，第392条规定的介绍贿赂罪以及第393条规定的单位行贿罪。

商业贿赂是随着商品经济的发展而产生和逐步发展起来的，目前在我国的经济生活中几乎已经成为普遍认可的“潜规则”。虽然自20世纪90年代初，我国就开始立法打击商业贿赂，例如1993年出台了《反不正当竞争法》、1996年颁发了《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》、1997年在刑法中也补充了相关规定，但是商业贿赂并没有因此而止步，反而愈演愈烈，广泛存在于电信、金融、建筑、教育等各个领域，例如在全国药品行业中，作为商业贿赂的药品回扣，每年就侵吞国家资产约7.72亿元，占全国医药行业全年税收的16左右，在交通领域，在2006年国家审计部门审计的投资总额达1662亿元的34个高等级公路建设项目中有20个项目涉嫌商业贿赂。[8]数字还表明，从2000年至2005年上半年，全国各级工商行政机关共查处商业贿赂案件13606件，案值达52.8亿元，罚没款约8.1亿元。[9]但是，直接揭开商业贿赂黑洞的，是2005年被中国媒体披露的两个外国公司案件：一个是德普公司案，在该案中，根据美国司法部于2005年5月20日提供的报告，全球最大的诊断设备生产企业DPC在天津的子公司天津德普诊断产品有限公司从1991年到2002年期间，向中国国有医院医生行贿162.3万美元的现金，用来换取这些医疗机构购买DPC公司的产品；另一个是朗讯公司案，在该案中，美国朗讯公司的报告自我披露，在公司依照《反海外腐败法》进行自我审计时，发现公司在中国的运营过程中存在涉嫌违反《反海外腐败法》的事件，并自愿接受处罚。需要特别指出的时，这两个案件有一个共同之处：犯罪行为是发生在中国，但是相关犯罪人是在美国接受处罚。这两个案件暴露了中国市场监管的漏洞，反商业贿赂立法与执法工作的不足，同时也促使决策机构采取有力措施治理商业贿赂。

目前，反商业贿赂治理工作已经取得了阶段性成效。据统计，2006年1月至12月，全国检察机关共立案侦查商业贿赂犯罪案件9582件，涉案总金额15亿余元。发生在中央确定的6个重点领域和９个方面的案件7182件，占立案总数的75％，[10]并查处了一批具有重大影响的案件，例如中国建设银行股份有限公司原董事长张恩照受贿案、中国国际贸易促进委员会原副会长刘文杰受贿案以及财政部金融司原司长徐放鸣受贿案。雷厉风行的商业贿赂治理工作使得某些重点领域的情况有所改观，例如在商业贿赂泛滥的医药领域，甚至出现了“医药代表集体夏眠”的现象。[11]

（二）反商业贿赂法律体系

目前，我国的反商业贿赂法律体系主要由国际公约、行政法、商法和刑法四个部分构成。（1）国际公约。在目前关于反商业贿赂的国际公约中，最重要的当属全国人大常委会于2005年10月批准的联合国《反腐败公约》，公约在第3章(定罪和执法)涉及腐败犯罪的11种罪行中,就有4种属于或涉及商业腐败：第15条“贿赂本国公职人员”、第16条“贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员”、第18条“影响力交易”与第21条“私营部门内的贿赂”。

（2）行政法体系。我国1993年颁行的《反不正当竞争法》第一次对商业贿赂做出了明确的规定。但是，该法并未明确何谓“商业贿赂”。此后，1996年11月国家工商行政管理总局颁发的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》才第一次明确规制了商业贿赂的内涵与外延。与此同时，国内还相继颁行了《经济合同法》、《商业银行法》、《土地管理法》、《药品管理法》、《城市房地产管理法》、《对外贸易法》、《电信条例》，等等。上述经济行政法都对商业贿赂行为制定出了针对诸此行为的禁止性、罚则性规范。例如依据《禁止商业贿赂行为的暂行规定》第9条，对尚未构成犯罪的商业贿赂行为，可处以“1万元以上20万元以下的罚款，有违法所得的，依法予以没收”；依《药品管理法》的规定，对实施商业贿赂的药品企业、医疗机构可“吊销企业营业执照、药品生产许可证、药品经营许可证，对执业医师吊销执业证书”等。此外，早年国务院颁行的《国家行政机关工作人员贪污贿赂行政处分暂行规定》、《国家行政机关及其工作人员在国内公务活动中不得赠送和接受礼品的规定》等，在性质上属于国家针对贿赂行为所做的禁止与惩处性行政法规，可划属于广义的打击商业贿赂的“法律”体系。

（3）商法体系。通常认为，我国商法主要由公司法、证券法、票据法、保险法、破产法、海商法构成。其中，《公司法》、《证券法》均置有打击商业贿赂的禁止性规范。如《公司法》第59条明文规定：“董事、监事、经理不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入”；第198条规定：“清算组成员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入”；《证券法》第22条规定：“证券公司不得以不正当竞争手段招揽证券承销业务”，等等。[12]

（4）刑法体系。刑法是最重要的保障法、补充法，是反商业贿赂法律体系中不可或缺的一部分。虽然1997年刑法没有使用“商业贿赂”的表述，但是其中许多规定无疑是针对商业贿赂而制定，尤其是第163条与第164条关于公司、企业人员受贿、行贿的规定。2006年，针对刑法规范中的不足，《刑法修正案（六）》又进行了针对性的修订：首先，扩大了公司、企业人员贿赂犯罪的主体范围，以解决实践中对某些身份难以界定的人员的定罪。将第163条修改为：公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处5年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处5年以上有期徒刑，可以并处没收财产。同时规定公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚；其次，照应第163条的修改，将第164条修改为第1款修改为：为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，数额较大的，处3年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；最后，对其他相关犯罪也进行了修改，以加大处罚力度，例如将刑法第312条修改为：明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金，扩大了原窝藏、收购、转移、销售赃物犯罪的对象范围，如此有助于剥夺商业贿赂犯罪人的收益，增加刑罚的威摄力。

（三）立法与执法中的缺陷

虽然目前的反商业贿赂专项治理已经取得了一定的成效，但立法与执法工作中，还存在诸多缺陷，这里仅谈两点：第一，不严不厉的反贿赂法治体系导致贿赂黑洞过大。不严，主要是就我国针对商业贿赂的财产罚与资质罚设置看。在西方国家，对于商业贿赂行为，往往处以极为严厉的财产罚，或者处以取消上市公司、证券交易资格等各种严厉的资格罚。而我国，即便作为其他各种商事、经济法规的最后保障法的刑法，其惩处力度也是非常不力的。例如，无论是刑法原第163条、第164条的规定，还是《刑法修正案（六）》的相关规定，都无取消经营资格的资格刑规定。此外，由于刑法第163条、第164条所规定的犯罪主体只能是自然人，在相关的犯罪案件中，即便按照相应规定，没收犯罪人的全部财产或者处以最高额的罚金，对于资产雄厚的单位而言，也影响甚微。

说其不厉，从立法上看，我国的贿赂犯罪防线本身就过于靠后：就受贿罪而言，既要求收受贿赂，还要求受贿人务必“为他人谋取利益”；此外，行贿和受贿的“标的”都只能是“财物”，而且仅是“承诺”交付财物绝对够不上行贿，得实际交付财物完毕才能构成刑法意义的行贿。可见我国反贿赂法网确实过于粗疏、宽泛。再从执法上看，商业贿赂，目前已经逐渐衍生为通行于贸易各方的“潜规则”，而此一恶行在国内的大面积泛化，又反过来大大牵拽了国内警方的侦破力及其他执法资源，从而导致案件侦破率、处置率均过于低下，犯罪黑洞因而更大，[13]例如从公安机关的立案数看,2000年至2006年6月,全国公安机关立公司、企业人员受贿犯罪案件仅有2529起,立对公司、企业人员行贿案件仅有564起，商业贿赂犯罪案件占同期所有经济犯罪案件立案数的比例始终非常小,尚不到1。就连公安部官员也承认，这个统计数据并不能真实反映近年我国商业贿赂犯罪的客观情况，目前查办的案件只是冰山一角。[14]

第二，贿赂由行贿与受贿两个对向行为组成，因此各国在反贿赂犯罪时，在注意惩罚受贿行为的同时，也大力惩治行贿行为，例如美国的《反海外腐败法》就是专门规范总部设在美国本土的美国海外子公司或分公司的“行贿”行为的特别法案，在2002年的台湾辛克尔公司案中，虽然位于美国本土的辛克尔国际公司自愿披露了其台湾子公司的行贿行为，美国司法部还是对其提起了刑事诉讼，并处以200万美元的罚金。[15]中国则不然，长期以来，无论从立法还是执法层面看，我国对行贿行为的规范与惩处均不够有力，其打击重点始终集中在受贿贪官上，就全国而言,在近几年查处的贿赂犯罪案件中，立案侦查行贿犯罪的人数和所占比例虽然有所上升：2000年查处行贿犯罪嫌疑人1298人，占立案查处全部贿赂案件的12.5,到2004年上升到1952人,占17.3，[16]但是与被定罪判刑的受贿犯罪人数与所占比例相比，仍然有着天壤之别。

（四）立法与执法建议

针对目前反商业贿赂立法、执法工作中的上述问题，我们认为，可以从如下几个方面予以完善：首先，增加相应的处罚种类，构建宽严相济的惩罚体系。严的一面不是体现在加大刑罚的力度，而是体现在民事及行政处罚及各种处罚可能同时施加至被告人上，这一点，我们应该参考美国《反海外腐败法》的规定，根据该法，如果个人或公司违反其规定实施商业贿赂行为，可能面临如下三个方面的处罚：（1）刑事处罚，违法公司或商业机构可能会被处以2百万美元的罚款，高级职员、董事、持股人、雇员的代理人可能会被处以高达10万美元的个人罚款及5年监禁。（2）美国证券交易委员会针对违法公司及有关个人提起的民事赔偿诉讼。法院在判决时，还会考虑根据被告通过贿赂行为所获金钱利益，或者视其违法严重程度而确定另一固定数额的罚款，对个人而言，从5千美元到10万美元，对其他公司或商业机构，从5万美元到50万美元不等，两者从一重处罚。（3）美国政府的行政制裁。根据美国管理预算部颁发的实施指南，任何违反该法的个人或公司将被中止其参与政府采购的资格。如其非法行为被法院判决确认，其将失去获得出口资质的资格。美国证监会还可能禁止其参与证券业务。美国期货贸易委员会和美国海外私人投资委员会也会禁止其参与代理项目。而且非法支付的款项不得作为经营成本从应纳税款项中扣除等。

宽的一面可以从如下两个方面着手，第一，对于符合商业惯例的做法，在立法上予以承认，如可以规定如果是为了推动或加速“正常政府行为”的实施，而实施法律所禁止的相关行为，譬如获得政府文件、提供警察保护、提供通讯（电力、供水）服务、装卸货物等，不构成商业贿赂，另言之，即是在明确企业与个人“不可为”区域的同时，也应明确其“可为”区域，消除立法上的“模糊区域”，避免执法过程中的“灰色区域”；第二，在处理商业贿赂犯罪案件过程中，如果相关行为人能够迅速自我披露违法行为，与执法部门进行合作，司法部门可以考虑对之不起诉或免于处罚。

其次，加强程序性立法。目前所查处的商业贿赂案件表明，商业贿赂与政府权力紧密相连。而透明、公开、完善的程序是监督政府行为、预防商业贿赂的有效途径，因此各国反腐立法都非常注意程序立法，并强调违反程序的法律后果，以方便社会对政府行为进行监督，并为公众在权利受到政府行为侵犯时提供救济。这一点对于我国而言尤其具有重要意义，因为我国的许多实体立法并无配套的程序保证，尤其缺少公共机构违反程序应当承担何种不利法律后果以及公民如何获得有效救济的规定。

因此，我们可以考虑制定一部综合性的《行政程序法》，就行政行为的具体问题尤其是政府违反行政程序应当承担的不利法律后果与公民获得救济的途径作出规定。此外，可以考虑就某些对于预防腐败特别重要的程序进行特别立法，如可以针对信息公开程序制定单行《信息公开法》，就政府应予公开的信息的范围、公民获得政府信息的途径、程序以及政府违反信息公开程序的后果作出规定。

最后，统一执法体系，加大执法力度。所谓统一，是相对于打击商业贿赂的“体系”而言。因而，其执法机构并不仅限于一家；但各家又须统一于一个法治体系。具体而言，国家各级经济行政管理机关，理所当然地应为各类商业贿赂行为的执法机关。但是，鉴于此类机关每天还有其他多种行政业务亟待处理，因而，将处理商业贿赂的全副重担都交付他们，势必因人力上的不济导致难于发案的犯罪黑洞人为增加因此，在相关行政机关之上，有必要设立一个统一协调处理此类贿赂案件的专门性机关，如韩国的“反腐败委员会”，新加坡的“腐败行为调查局”。[17]目前，我国的存在诸多反商业贿赂机构，国务院也曾下设监察局，检察系统反贪局，但此类机构或者是针对特殊的行为主体，或者是针对刑事案件，从而使某些商业贿赂行为成为漏网之鱼，因此在我国设立专门的反商业贿赂执法机关，或者是协调机关，加强资源共享与信息交流，有助于加大反商业贿赂的力度，提高治理工作的效率与质量。

三、反洗钱：斩断黑金外流的通道

犯罪与洗钱紧密相连，甚至在一定程度上形成了共同体：有了犯罪收益的源头，就会有洗钱的暗流。所以“反洗钱”与“打击犯罪”密不可分：严厉的打击犯罪能够减小反洗钱的压力，有力的反洗钱能够增强打击犯罪的成效。所以，在致力于惩治犯罪，展开专项治理工作的同时，国家也在逐步完善反洗钱的法律体系，加强反洗钱的执法力度，以斩断黑金外流的通道。在法制建设方面，2006年6月，全国人大常委会在《刑法修正案（六）》中对刑法第191条第1款关于洗钱罪的规定进行了修订，扩大洗钱罪上游犯罪的范围，并在2006年10月通过了《反洗钱法》；在执法方面，根据2006年12月公安部、中国人民银行联合召开的新闻发布会，在2006年全国破获了重大地下钱庄案件7起，抓获犯罪嫌疑人44名，缴获冻结资金折合人民币5800多万元，涉及非法经营资金达140多亿元人民币，并查处了一系列涉案金额巨大的洗钱案件，如广东珠海黎某等人非法吸收公众存款案、浙江杭州某公司等抽逃出资案、浙江宁波涉赌涉税洗钱案、广西黄广锐洗钱案等。[18]

（一）洗钱的途径与危害

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洗钱指犯罪人通过银行或者其他金融机构将非法获得的钱财加以转移、兑换、购买金融票据或直接投资，从而压缩、隐瞒其非法来源和性质，使非法资产合法化的行为。在计划经济时代，洗钱问题并没有引起立法者的重视。进入20世纪90年代之后，随着市场经济的深入发展，社会转型的加速，犯罪尤其是腐败犯罪日益严重，为此，中国加大了打击犯罪的力度，并展开了专项治理工作，例如反黑、禁赌、反商业贿赂。为了逃避法律制裁，“正当地”享受犯罪收益，犯罪分子纷纷利用各种手段进行洗钱，转移犯罪收益，目前查处的案件表明，国内的犯罪人主要通过如下几个途径进行洗钱：（1）购买有形资产或者证券、股票，如利用犯罪收益购买房地产等不动产，也可以购买小汽车、贵重金属、钻石珠宝、古玩字画等动产；（2）利用双重发票，例如公司故意以抬高的价格从国外的子公司订购货物，比如某批货物实际价值只有80万美元，却以100万美元的价格成交。公司付款时按子公司开出的100万美元的发票付款，而子公司入帐时以实际价值80万美元的发票入帐，二者之间的差价就由非法金钱收益构成，由子公司存入国外的特定帐户中，如此就通过合法的贸易，掩盖了非法金钱收益的真正来源；（3）携带巨款出境，即直接将现金秘密运至国外，然后将现金存入国外的金融机构；（4）通过地下钱庄转移犯罪收益，如在上海市公安机关2006年查处的一个案件中，被告人自2004年在上海租赁的住宅内从事新加坡与中国两地间的非法汇款及货币兑换业务，其业务范围涉及我国25个大、中城市，非法经营额达50亿元人民币；[19]（5）利用银行票据或者信用证转移资金，即洗钱者将现金带至银行，经过一系列的交易，既可以将小额钞票换成大额钞票以利携带，也可以将现金兑换成国库券、银行汇票、信用证、旅行支票或其他金融工具；（6）虚假投资，例如注册空壳公司，这种公司只存在于纸上，不参与实际的商业活动，仅作为资金或有价证券流通的管道；（7）虚假捐款；（8）利用赌场进行洗钱，例如在2003年执法机关查处的“浙江8·27赌资洗钱案”中，就是澳门赌场放贷公司向大陆赌客放贷，来大陆将收回的人民币通过外汇黑市兑换成港币，并经由珠海等口岸转向澳门；（9）将犯罪收益混入合法收入之中，例如在2004年广州市海珠区人民法院审理审理的“广州汪照洗钱犯罪案”案中，犯罪人就是用毒资520万元港币购得广州百叶林木有限公司60％的股权，并运送毒资作为转让款。后又将上述公司更名成立新公司，他们以经营木业为名，采取亏损账目的手段，将毒品犯罪所得转为合法收益。[20]

洗钱通常要经过三个步骤：第一步“入账”，对非法活动得来的钱财进行初期处置，通常是将黑钱存入银行；第二步“分账”，通过一系列的复杂的金融交易，如银行转账、现金与证券的交换、跨国转移资金等，来掩盖非法钱财的真实来源，掐断查账线索；第三步“整合”，将资金转移回犯罪地，以合法的形式回到罪犯手中。此时，犯罪收益已经披上了合法的外衣，犯罪收益人可以自由地使用该犯罪收益了。

洗钱犯罪的危害主要体现在如下四个方面，首先，洗钱为其他严重犯罪活动“输血”，日益成为贩毒、恐怖活动、走私、贪污、诈骗、涉税等犯罪活动的伴生物，如果黑社会组织的洗钱一旦成功，黑社会的犯罪活动就越发猖獗，对社会的破坏范围、破坏程度也就更大更深。其次，洗钱会导致资金外流，影响国家的外汇储备和税收，危害国家的金融稳定和安全。再次，洗钱主要是通过金融体系完成的，而金融机构是靠信用立足的，信用是其“生命线”，若金融机构为洗钱分子所利用而被揭露，公众就将会金融系统的信用产生质疑，那将严重动摇其的信用基础。最后，洗钱还对中国社会经济造成了深层次危害。许多腐败分子通过洗钱把国有资产合法地转为己有，导致国有资产大量流失，而且外来黑钱流入中国境内，往往过多集中在娱乐场所、酒店等投资上，犯罪分子将钱“漂白”后，通常会放弃这些产业，从而引起行业经济震荡，造成宏观经济失控或结构失调。

（二）反洗钱体系的构建

虽然早在1997年中国修订后的刑法就已经将洗钱行为定性为犯罪，[21]但是并没有建立起完善的反洗钱机制与执法网络，而且贪官外逃的现实表明，刑事立法将洗钱罪的上游犯罪限制在“毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪”影响了专项治理工作的成效，反洗钱国际合作立法的缺失，也为打击跨国洗钱行为带来了障碍。与此相对应的是，洗钱行为日渐猖獗，据中国有关部门的官员表示，中国目前内地每年通过地下钱庄洗出去的黑钱至少2000亿元人民币，占中国GDP的2，[22]另据中国人民银行2005年发布的《反洗钱报告》，2004年中国各银行类金融机构共报告人民币大额和可疑交易463.91万笔，交易金额累计165820.75亿元；报告大额和可疑外汇资金交易431.62万笔，交易金额累计11981.66亿美元；央行和外汇管理局配合公安机关成功破获洗钱及相关案件50起，涉案金额高达5.7亿元人民币和4.47亿美元。商务部的统计也显示，截至2004年，中国约有4000余名贪官逃至国外，卷走资金多达500亿美元。[23]为此，中国近年来致力于完善反洗钱体系，构建反洗钱网络。

首先，签署、批准国际公约，积极展开国际反洗钱合作。2000年和2001年，我国签署了《联合国打击跨国有组织犯罪公约》和《制止向恐怖主义提供资助的国际公约》，在2005年，中国又批准了《联合国反腐败公约》，这些公约对于制止跨国洗钱起着非常重要的作用。此外，我国的反洗钱国际合作取得明显进展，在加入有关反洗钱国际组织和开展双边、多边国际合作方面均取得了一定成效。2004年10月，中国与俄罗斯、哈萨克斯坦、塔吉克斯坦、吉尔吉斯斯坦、白俄罗斯共同作为创始成员国成立了“欧亚反洗钱与反恐融资小组”（EAG）。2002年以来，公安部、中国人民银行在其它部门的支持下，为我国加入“金融行动特别工作组”（FATF）做了大量工作。2005年1月，我国正式成为了该组织的观察员。日前，在中国人民银行的组织下，包括公安部在内的相关部门已顺利完成了FATF的现场评估工作。

其次，修订国内立法，完善反洗钱法律体系。在刑事立法方面，继1997年刑法第191条正式规定了洗钱罪，将毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪规定为洗钱罪的“上游”犯罪后，2001年12月，全国人大常委会通过的《刑法修正案（三）》中又将恐怖活动犯罪增列为洗钱犯罪的“上游”犯罪，2006年6月通过的《刑法修正案（六）》中，进一步将贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪增列为洗钱罪的“上游”犯罪。

在行政立法方面，2006年10月，我国正式发布了《反洗钱法》，对我国的反洗钱工作机制、金融机构的反洗钱义务等进行了明确了规定。我国还通过立法逐步建立了大额和可疑交易报告制度。2003年1月，中国人民银行发布了《金融机构反洗钱规定》、《人民币大额和可疑资金支付交易报告管理办法》和《金融机构大额和可疑外汇资金交易报告管理办法》，首次确立了反洗钱行政管理制度，建立了以银行业为核心的、全面的金融机构反洗钱管理制度。2006年11月，中国人民银行又发布了《金融机构反洗钱规定》和《金融机构大额交易和可疑交易报告管理办法》，取代了原有的行政法规，将大额和可疑交易报告的范围扩展到证券和保险领域。

最后，加强机构建设，构建反洗钱网络。2002年4月，公安部专门设立了洗钱犯罪侦查处。2002年7月，中国人民银行成立了反洗钱工作领导小组，并设立支付交易监测处和反洗钱工作处。2003年，中国国家外汇管理局成立了反洗钱工作的专门机构。在这些专门机构之外，2002年国务院还批准成立了由公安部牵头的包括最高人民法院、最高人民检察院等16个部门的反洗钱工作部际联席会议，2003年5月，牵头部门调整为中国人民银行。2004年6月，经国务院批准，联席会议的成员单位扩大到23个。

四、刑事被害人救助：宜早不宜迟

刑事诉讼法第77条规定，“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼”，刑法第36条也规定，“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失”。但在实践中，如果犯罪人没有赔偿能力，或者案子进入了漫长的司法程序，受害人就无法及时获取赔偿，如此，许多被害人在获得了形式上的正义之后，生活却陷入了困境。例如，在2006年11月吉林省通化市人民法院审理的石悦军特大杀人案中，虽然判处被告人石悦军死刑，同时宣判赔偿６名被害者及其家属死亡赔偿、丧葬费、生活费、医疗费等费用共计83万多元，但被告人表示无力支付，大多数被害者家属也认为希望渺茫。此类情形也广泛地存在于其他众多的刑事案件中，如邱兴华案、杨新海案以及马加爵案等。

据统计，自2001年以来，我国每年刑事犯罪立案均在400万起以上，破案率均为40～50，除了那些经济条件相对较好的受害人外，每年可能至少有上百万被害人因为得不到加害人的赔偿而身陷绝境。[24]因此，如何保证被害人在获得形式正义的同时，也获得实质正义，已经成为建设和谐社会过程中必须要解决的重大问题。鉴于此，2007年年初，最高人民检察院与江西省人民检察院、中国犯罪学会部分学者共同草拟了“被害人国家补偿立法建议稿”，准备提交立法机关；最高人民法院在部署2007年的工作时，也将“研究建立刑事被害人国家救助制度”作为一项重要工作提了出来。据悉，目前四川、上海、福建等省市也已经计划或开始探索这一制度。

刑事被害人国家救助制度是司法文明和司法和谐的体现和要求。在过去20多年中，我国在刑事领域对犯罪嫌疑人和被告人的权益保护方面取得了很大进步，但近年来，越来越多的人开始认识到，我们对被害人的权益保护没有得到平衡发展，其中对陷入经济困境的被害人缺乏必要的救助制度就是突出的一例。这一制度的缺位，既不利于抚平被害人所遭受的犯罪创伤，赢回对法律制度的信任，也不利于缓解被害人与被告人一方的矛盾和仇恨，因而也就不利于被害人融入社区和被告人回归社区。因此，建立刑事被害人国家救助制度，宜早不宜迟。

在刑事被害人国家救助制度的建立过程中，以下几点值得注意：一是各级法院必须取得同级党委和政府的支持和配合，从财政上解除后顾之忧。有钱才好办事，对被害人的救助决不能靠法院自己创收来解决，而是要靠地方政府和中央政府的“皇粮”来保证。可由最高人民法院向财政部申请专项拨款，并要求各地方政府实行配套拨款。二是要明确救助对象和条件。对象必须是犯罪被害人本人，本人死亡的，则其父母、子女和配偶亦可。条件则必须是那些因被犯罪所害而陷入经济困境，如无法支付医疗费用、无法获得维持生活的最低水准等。三是要对救助数额的标准作出规定。救助不可能象执行判决书一样，一个案子获得高额赔偿，而只能是与国家经济发展水平相适应的救济。而且，在对不同地区以及城乡不同被害人的救助上，恐怕还得视当地物价等因素而区别对待，否则片面强调“平等”反而会带来实质上的不平等。四是要对救助的申请和审批程序作出设计，一方面申请手续不宜太繁琐，另一方面又要通过公开透明的程序来确保资金的合理使用。

此外，还值得指出的是，如欲保证刑事被害人救助制度能够落到实处，取得实效，还需要采取措施，解决与之相关的一些问题。首先，由于法院只能针对审结的案子来对被害人提供救助，但实践中有的案子或者因为没有破，犯罪人没有被抓获，或者因为案件带有“疑案”性质，办案机关在“疑罪从无”的原则要求下，对被告人作出不捕、不诉或无罪处理，此时那些因被犯罪所害而陷入生活困境的被害人由谁来给予救助？建议公安部、最高人民检察院也借鉴最高人民法院的这一思路，出台类似的救助制度，从而使各种刑事被害人的救济不留下死角。需要说明的是，一旦刑事被害人救助的全部环节健全起来，就不必一定要等到结案后才救助，而是只要证明自己的生活困境系因遭受犯罪侵害所致，就不管犯罪人归案与否、也不管案件进展到何种阶段，救助要紧，先救助再说。

其次，对被害人的救助单靠国家的力量还不够，还需要社会的协助。这里包含两层意思：一是国家的公共资金有限，需要民间组织采取社会捐助等途径来弥补这方面的不足，在国外的救助制度中，慈善捐款也是被害人救助基金的重要来源之一；二是被害人不单面临一个物质上的救助问题，还有心理上的康复等。因此，我们应当鼓励、支持专门针对被害人救助而设立的非政府组织开展这方面的工作。

最后，国外除了对被害人的物质补偿，还有精神抚慰制度。而我国至今不承认刑事案件的精神损害赔偿，对被害人的精神损害视而不见，这不仅与我国民事司法实践已广泛适用精神损害赔偿的现实相脱节，而且也不符合对被害人进行救助和抚慰的初衷。因此，立法应当承认被害人有向犯罪人提出精神损害赔偿的权利，相应地，在犯罪人没有被抓获或无力承担精神损害赔偿时，国家和社会的有关机构就应当承担起对被害人的物质补偿和精神抚慰之职责。

五、赔钱减刑：争议中前行

2005年11月1日，被告人王×、赖×军、周×强抢劫并致被害人蔡×生死亡。在公诉机关提起刑事诉讼的同时，被害人的家属也依法提起了附带民事诉讼。因为该案的发生，被害人一家的生活已陷入了极端困顿的境地，蔡的女儿也因此面临失学。针对这一情况，负责审判法官多次组织案件的双方当事人进行细致的调解。被告人王×的家属同意先行赔偿原告5万元人民币，原告对此结果表示满意。被告人也表示要痛改前非。最后，法院根据双方真实意思表达，并依照法律，对被告人王×作出一定程度的从轻处罚，一审判处死缓。此后，据负责审判该案的东莞市法院介绍，像被告人王×一样通过补偿被害人经济损失获得刑事减刑的判例，在东莞两级法院已超过30宗，[25]另据悉，此类处理方式在其他地方也不同程度地存在。

上述事实一经报道，立刻引起了一片反对之声。有的观点认为，虽然法院是希望通过对这种赔偿机制的探索，再辅以国家赔偿，从而使被害人的利益可以得到最大维护，但是从法律上讲，一个人犯了罪，不仅要负刑事责任，当然也要负民事赔偿责任，“被告人赔偿被害人经济损失”是法律题中应有之义。然而，在当下，却是被告人被判刑之后，判决书判定的赔偿，被害人往往一分钱都拿不到，判决书成为了一纸空文；反而往往是被害人事先与被告人协商好了，被告人能得到减刑，被害人能拿到赔偿。出现这种问题当然与一些被告人没有赔偿能力有关，但跟被告人故意转移或者隐瞒财产，以赔偿来要挟被害人要求减刑也有关系，如果同意减刑就赔偿，否则就是“要钱没有，要命有一条”，所以，在现有的司法环境下，过度提倡“对作出经济赔偿的被告人给予从轻处罚”的措施，可能成为被告人收买司法人员或被害人的工具，妨碍司法公正。[26]还有的观点直接指出，实行“赔偿减刑”有损法律正义，此先例一开，可能使“拿钱赎刑”乘虚而入，得不偿失，而且“赔钱减刑”缺少法律依据。[27]即使是对这一做法持宽容态度者，也对如何保证实践的公正性表示担忧。

我们认为，首先，“赔钱减刑”这一思路是值得肯定和继续摸索的，因为它回应了国内外刑事政策的呼唤，是推动和谐司法的一次有益尝试。自上个世纪70年代以来，西方社会基于对现代刑事追究模式的反思，认识到片面强调公诉制度导致了对犯罪原始矛盾也就是被害人与犯罪人的矛盾的遗忘，特别是对被害人的感受和利益照顾不周，因而出现了从“报应性司法”向“恢复性司法”的转向，旨在通过调解、道歉、真诚悔过、积极赔偿等方式，恢复被害人与犯罪人、与社区之间的关系。与之相对应，我国在建设社会主义和谐社会的大背景下，也在试行刑事和解以及本文中所讨论的积极赔偿受害人等制度。这些做法是以人为本在刑事司法领域的体现，有利于助推和谐司法。正因此，最高人民法院院长肖扬在2007年年初强调指出：“要注重发挥刑事附带民事诉讼中调解的重要作用，对于因婚姻、家庭等民间纠纷引发的刑事案件，积极赔偿反映了被告人弥补犯罪损失、真诚悔罪的心态，如果取得被害人的谅解，从轻处罚有助于减少社会对抗，促进社会和谐。”

其次，“赔钱减刑”也并非难以在现实法律中找到依据。赔钱获减刑的前提是真心悔罪，而真心悔罪意味着犯罪人的人身危险性比较低。根据刑法第61条规定，对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处，该条规定隐含着将人身危险性作为量刑依据的意蕴。与该条规定相比而言，刑法第72条关于缓刑适用的规定就更为直接，根据该条，对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑，明确将犯罪人的人身危险性列为是否考虑适用缓刑的条件之一。此外，最高人民法院2000年颁布的《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》也规定，被告人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。

再次，虽然“赔钱减刑”有一定的现实法律依据，但应当明确的是，并不是所有的案件都可以赔了就减轻甚至免除刑罚，也并不是所有的案件只要赔偿了就一定能减轻甚至免除刑罚。那种认为“赔了就不再罚（刑罚），罚了就不再赔”的观点是错误的。以上述案件为例，如果被告人本人有可供执行的财产，即使他被判处死刑立即执行，也应给予被害人家属以丧葬费、抚养费、赡养费、医疗抢救费和死亡赔偿金等赔偿。当然，该案是其家属协助赔偿的，按照“罪责自负”的原则，其家人没有赔偿的义务，但是如果积极赔偿能取得被害人一方的谅解和法院乃至检察院的认可，而被告人本人又没有赔偿能力时，作为家人甚至友人，从亲情友情出发，自愿地给予协助，这应当予以许可，同时也不违背“罪责自负”原则，因为“罪责自负”的立法本意是为了防止“罪及他人”，这种自愿地协助被告人赔偿与那种非自愿地被无辜株连是有本质区别的。

最后，如何保障“赔钱减刑”的公正性，保证在实现功利目的的同时不损害法律正义，确实是我们应该予以关注的。因此，应该建立配套机制来规范“赔钱减刑”的适用。可以考虑从如下几个方面着手：第一，限定案件的范围，比如可以将一些重大的恶性案件、有组织犯罪的案件排除在可以适用的范围之外；第二，法官应该征求被害人或其亲属的意见，如果后者表示同意，才可以安排犯罪人与被害人或其亲属见面，真诚悔罪，求得后者的谅解；第三，保证被害人或者其亲属自愿同意接受赔偿；第四，犯罪人积极履行赔偿义务。因为，“赔钱减刑”的目的不但在于补偿被害方的损失，而且在于促进被害人与犯罪人之间的和解，恢复被损害的社会关系，只有面对面进行对话，确保被害方的自愿性，才能实现这一目的。

六、收回死刑复核权：后续工作亟需跟上

2006年10月31日，全国人大常委会修改了《人民法院组织法》，将该法原第13条修改为第12条：“死刑除依法由最高人民法院判决的以外，应当报请最高人民法院核准，”并决定修改人民法院组织法的决定自2007年1月1日起施行。2006年12月，最高人民法院作出了《关于统一行使死刑案件核准权有关问题的决定》，决定自2007年1月1日起，最高人民法院根据全国人民代表大会常务委员会有关决定和人民法院组织法原第13条的规定发布的关于授权高级人民法院和解放军军事法院核准部分死刑案件的通知，一律予以废止，死刑除依法由最高人民法院判决的以外，各高级人民法院和解放军军事法院依法判处和裁定的，应当报请最高人民法院核准。至此，关于收回死刑复核权的争论告一段落。http://www.yytv.com.cn版权所有

但是，收回死刑复核权不是完结，而是更艰难、更漫长的征途的开始。因为收回死刑复核权的目的在于贯彻我国秉持的“慎杀、少杀”的死刑政策，落实宪法关于“保护人权”的规定，因此在收回死刑复核权后，如何保证死刑案件的质量，把好复核关，是必须要解决而且是必须要解决好的问题。为此，最高人民检察院、最高人民法院已经联合或者独立公布了若干司法解释，以明确实践中的具体问题，实现收回死刑复核权的最终目的，如最高两院联合于2006年9月公布了《关于死刑第二审案件开庭审理程序若干问题的规定(试行)》，最高人民法院2007年2月公布了《关于复核死刑案件若干问题的规定》。目前，保证最高法院收回死刑复核权收到“限制死刑适用”实效最迫切的工作是要防止“上有政策，下有对策”，杜绝实践中的一些不正常的做法。

例如在2005年12月7日最高人民法院在《关于进一步做好死刑案件第二审开庭审理工作的通知》明确要求，自2006年7月1日，对所有死刑二审案件实行开庭审理，在《关于统一行使死刑案件核准权有关问题的决定》中，规定2006年12月31日以前各高级人民法院和解放军军事法院已经核准的死刑立即执行的判决、裁定，依法仍由各高级人民法院、解放军军事法院院长签发执行死刑的命令。应该说，从收回死刑复核权的根本目的出发，应该理解成：凡是在2006年7月1日之前二审尚未开庭的死刑案件，之后都应该开庭审理；凡是在2007年1月1日之间尚未执行死刑的犯罪人，其死刑判决都应该由最高人民法院复核。但是在实践中，有的法院利用规定中的漏洞，通过将“2006年7月1日理解成案卷移送时间”，或者将裁判作出的时间前移到2006年12月31日之前，以避免将案件报送最高人民法院统一复核。请看下面的案例：

2006年，某律师担任了一起死刑二审案件的辩护人，直到年底，也没有通知开庭，于是该律师对案件的信心大增。因为众所周知，按照最高人民法院的要求，自2006年下半年起，所有死刑二审案件都要开庭审理；而自2007年1月1日起，所有死刑案件都要经最高人民法院复核。但让该律师意外的是，在2007年1月下旬，该省高级人民法院已经下达死刑执行令并将上诉人执行死刑！该律师问该案的承办法官：为何在执行死刑前作为律师的该律师没有收到裁定书？承办法官说：自从陕西的“枪下留人”案发生后，承办法官们所在的省就采取执行完死刑再寄送裁定书或判决书给律师的做法，以免律师在死刑执行前又到最高人民法院“喊冤”。该律师说这不是不利于防止冤假错案吗？承办法官说反正此前已经听取了律师的意见。

该律师又问：为何二审不按照最高人民法院的要求开庭审理？承办法官说：因为此案的案卷是2006年上半年移送过来的，所以该律师们认为不属于最高人民法院要求开庭审理的下半年的范围。该律师说：最高人民法院的要求意思非常明确，它不是指案卷移送的时间，而是指案件作出决定的时间，你们这么理解是不对的。对方说：反正我们这里就是这样做的，也只是按领导的指示办。该律师接着问：现在不已经是2007年了吗？你们为何不报最高人民法院复核就执行了死刑呢？承办法官回答说：去年年底我们高院审委会对一批这样的历史积案进行了清理，因此具体作出决定的时间应是那时审委会讨论的时间，而不是现在，所以不必报请最高人民法院复核。最令人深思的是：明明是2007年1月下旬下的裁定，上面却赫然写着“2006年8月11日”。[28]

上述案例表明，虽然死刑复核权已经收回最高人民法院统一行使，最高司法机关也已经颁布了若干司法解释，但是地方法院还是可以通过“下有对策”来绕过最高司法机关的规定。因此，为了切实保证“慎杀、少杀”目的的实现，保证收回死刑复核权取得实效，还需要采取措施对死刑二审程序、死刑复核工作进行规范。我们认为，当前应加强以下几方面的工作：第一，增加死刑复核程序的透明性。虽然最高人民法院已经表示，“死刑复核程序不是审判程序，而是救济程序。因此，复核死刑案件是对原审裁判的事实认定、法律适用符合诉讼程序的书面审理，依法合议庭由3名法官组成”，[29]但以往的教训表明，书面审理容易造成暗箱操作，因此有必要采取措施增加死刑复核程序的透明度，例如允许新闻媒体进行采访报道，辩护律师就重要证据申请法院进行审查核实，公众获得完整的复核结果文书等等。

第二，说明裁决理由。上述《关于复核死刑案件若干问题的规定》第12条规定，最高人民法院依照核准或者不予核准死刑的，裁判文书应当引用相关法律和司法解释条文，并说明理由。将复核的法律、事实依据公之于众，有利于保证死刑复核的质量，也有利于二审或者一审法院的重审工作。但是，仅仅如此是不够的，就如最高人民法院的负责人所言，“确保准确适用死刑，一审是基础，二审是关键”，[30]为了从源头上保证死刑的案件的质量，应该要求死刑案件的一审判决、二审裁决都说明判决结果的法律依据、证明情况、因果推论等问题，而且应该允许公众获得完整的裁判文书。

第三，粗略划定明确“准”与“不准”的界限。刑事实践差别无限，“一刀切”的做法当然不可行，但是据最高人民法院法官的介绍，目前90以上的死刑案件是故意杀人、故意伤害、抢劫、贩毒4种案件，[31]因此就这些案件粗略制定一个复核指导性意见或者司法解释，明确“准”与“不准”的界限，并将之公布于众，对于保证死刑适用的公平性，提高裁判的可接受性，都是非常有利的。

第四，规范相关的技术性问题。刑事审判实践表明，一些简单的技术性问题也可以导致死刑案件久拖不决，致使被告人长时间遭受冤狱，例如2005年被改判无罪的湖北佘祥林，反反复复历经5次审判，2次被判处死刑，被无罪羁押10余年，因为刑事诉讼法并没有规定二审、重审的次数或者其他方面限制等技术性问题。[32]在死刑复核中也无可避免地会存在这些问题，例如根据上述《关于复核死刑案件若干问题的规定》第3条、第4条与第5条的规定，最高人民法院复核后认为原判认定事实不清、证据不足的，认为原判认定事实正确，但依法不应当判处死刑的，认为原审人民法院违反法定诉讼程序，可能影响公正审判的，都应裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判。但是该规定没有限制可以发回重审的次数，如果下级法院一次次的判处被告人死刑，但是又都存在相同的问题，是否最高人民法院就一次次无限制的发回重审？从审判公正与司法效益的角度出发，应该尽快解决这些技术性问题，比如对于上述问题，可以规定如果在最高人民法院2次发回重审后，下级法院发送复核的死刑判决仍然存在相应缺陷的，最高人民法院可直接改判。