【人力资本出资的比较法考察(1)论文】绝对比较法

人力资本出资的比较法考察(1)论文

一、人力资本出资问题的提出 随着知识经济的到来和科学技术的突飞猛进，专 业的高度分化和综合使人力资本的重要性程度不断提高。1960年，美国著名经济 学家舒尔茨发表了《论人力资本投资》的著名演讲，自此人力资本投资理论逐渐 形成。舒尔茨指出，资本有两种存在形态：一是物质资本，即通常使用的主要体 现在物质资料上的那些能够带来剩余价值的价值；
二是人力资本，即凝结在人体 中的能够使价值增值的知识、体力和价值的总和。人力资本对于经济增长具有不 可替代的重要作用，特别是进入经济全球化和新经济时代，各国的经济竞争在一 定程度上就是人力资本和人才激励机制的竞争；
市场经济越发展，人力资本的价 值和重要性越高。在传统企业中，劳动者按工作量取得相应的报酬，并不对企业 享有产权。但在人力资本出资并且作用日益凸现以后，企业中已不再是货币资本 一统天下，人力资本开始拥有了部分产权。甚至，二者的关系发生了某种逆转， 货币资本逐渐变为被动资本，而人力资本逐渐变为主动资本。并且，以人力资本 拥有企业产权为基础，员工持股制度、股票期权制度等制度创新成为西方发达国 家经济增长的动力。在许多经济学家看来，企业是一系列要素之间合同的扭结， 可以简化为物质资本与人力资本的特殊契约。公司中的财产包括物质资本财产和 人力资本财产，其权利主体分别为物质资本和人力资本的拥有者。

传统的公司 法严格地限制股东的出资方式，禁止人力资本出资。按照法定资本制度的基本观 念，由于劳务无法确定价值、无法强制执行等，因此，除非是已经提供了的劳务， 不得作为出资。而人力资本作为出资，就是以劳务的形式呈现的。因此，禁止劳 务出资，必然禁止人力资本出资。这样的做法，极大地影响了公司资本集中的效 率，也限制了人力资本参与公司的程度。在人力资本的重要性日益彰显的背景下， 不少国家和地区制纷纷摒弃禁止人力资本出资的传统立法理念，或破旧立新，放 开对人力资本出资的限制，或权衡利弊，对人力资本出资作出折中性的规定。

我 国1993年《公司法》第24条规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、工业 产权、非专利技术、土地使用权作价出资。对作为出资的实物、工业产权、非专 利技术或者土地使用权，必须进行评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。

土地使用权的评估作价，按照法律、行政法规的规定办理。以工业产权、非专利 技术作价出资的金额不得超过有限责任公司注册资本的20%，国家对采用高新技术成果有特别规定的除外。”显然，当时有限的几种法定出资方式之中并不包含 人力资本。2005年10月27日修订的新《公司法》第27条规定：“股东可以用货币 出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让 的非货币财产作价出资；
但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。” 新《公司法》并没有明确禁止人力资本出资，似乎给人力资本出资的合法化带来 了希望。但国务院随后于2005年12月18日颁布的新《公司登记管理条例》第14 条第2款明确禁止股东以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定 担保的财产等作价出资。

尽管在现行法律体系中，《公司登记管理条例》禁止 劳务出资有着明确的法律依据，但就立法而言，应否禁止人力资本出资，却存在 争议。在我国的公司法实践中，广泛存在着人力资本出资的情形，职工持股计划 以及股票期权计划等在上市公司之中已经非常流行。目前社会上流行的所谓“干 股”，如果排除“官股”和“无偿赠与股”，其实就可以看作是对人力资本出资的变 相承认。有学者早就指出：“社会上普遍存在的干股，就是当事人自治基础上形 成的一种市场对人才、知识和能力的一种合理评价，是实际的资金拥有者和有能 力但无资金的人在合作中反复较量、讨价还价的结果，法律应当予以承认和保护”。

可见，现实需要催生着对基于公司资本担保功能和债权人利益保护的僵化理念而 禁止人力资本出资的传统立法模式进行反思与重构。实际上，我国一些地方性法 规及地方政府规章一直认可人力资本出资。2005年3月，上海市工商局和浦东新 区人民政府联合制定了《浦东新区人力资本出资试行办法》，对人力资本出资作 出了比较明确的规定。2005年9月8日，天津市 第十四届人民代表大会常务委员 会通过了《天津市实施〈中华人民共和国中小企业促进法〉办法》，明确规定：
注册成立公司制中小企业的，注册资本中可以包括智力成果、人力资本等无形资 产。新《公司法》颁布后，温州市政府颁布了《人力资本出资入股认定办法（试 行）》和《人力资本出资入股登记办法（试行）》，这两个规范性文件对人力资 本出资的适用主体、价值评估、股权转让、股东责任都作了比较详细的规定。

“他 山之石，可以攻玉”，分析比较其他国家和地区关于人力资本出资的立法模式， 对建构我国的人力资本出资制度无疑具有重要意义。

二、人力资本出资模式的 比较分析 由于各国和地区法律传统、经济发展水平、市场经济模式以及公司治 理理念的不同，关于人力资本出资的法律规定和制度设计也呈现出较大的差异性。

从比较法学角度分析，各国和地区关于人力资本出资的制度模式大致可以概括为 禁止模式、限制模式和宽松模式三类。

（一）禁止模式 禁止模式即对人力资本 出资持否定态度，禁止任何形式的人力资本进入有限责任形态公司的出资领域。

采取这种立法模式的以德国、韩国为典型。

根据德国法的规定，无限责任股东 可以以人力资本出资，但有限责任股东只有以现金、实物出资，人力资本出资为法律所禁止。德国《股份公司法》第27条第2款规定，实物出资或实物承受的财 产只能是可以确定经济价值的财产；
提供劳务的义务不能作为实物出资或实物承 受的标的。德国立法之所以如此规定，是与其经济和信用的发展程度以及对资本 经济价值确定性的严格要求高度相关的。从19世纪末到20世纪初，德国资本积累 达到了高度发展的阶段，在此基础上实现了由自由资本主义到垄断资本主义的飞 跃。生产技术的发展要求投入大规模的资本。当时，由于受信用制度落后的制约， 公司无法直接向广泛的股东获得投资，于是不得不大规模依赖借贷资本和银行积 极参与股份公司的设立。因此，股份公司对银行的关系事实上处于一种所有关系 之上，而形式上则是公司的债权人，一般股东也处于债权人的立场之上。其结果 是，保护债权人利益的资本确定原则、资本充实原则被作为股份公司制度的基本 条件，因此，对人力资本出资也加以严格限制。但是，德国的法律不是不保护人 力资本所有者对公司的控制权，而是通过共同决策制即员工（人力资本所有者） 的代表引入公司治理结构的内部，形成回应其利益要求的共同决策机制，公司决 策机关一定比例的成员由雇员选出的代表充任。共同决策制度的目的在于维护作 为人力资本所有者的员工的利益，限制物质资本出资者对公司的决定控制。

《韩 国公司法》规定，无限公司社员可以金钱及其他财产、劳务（人力资本）或信用 出资，因为在无限公司中，社员的无限责任是对外信用的基础，法律无需干涉公 司财产的充实和维持。人力资本出资不限于脑力劳动或体力劳动，也不管它是临 时性的或持续性的，不过，如对其人力资本给予额外报酬，则不能算作是出资。

《韩国公司法》同时规定，两合公司中承担有限责任的社员不能将信用或劳务作 为出资的标的，这与在全体社员承担有限责任的资合公司中强调资本充实的理由 如出一辙。对于股份公司股东的出资也限于财产出资，在人合公司中允许的人力 资本出资没有换价性，又有害及资本充实的可能性，所以，在股份公司中不能成 为出资方式。

因此，德国、韩国的禁止人力资本出资立法模式，并非限制在无 限公司或两合公司中以人力资本出资，而是禁止承担有限责任的股东以人力资本 出资。之所以不允许承担有限责任的股东以人力资本出资，在很大程度上是受到 了法定资本制理论的桎梏。由于人力资本很难通过评估来明确界定其价值，从而 将其准确地折算为货币并换算为股份。此外，人力资本的价值存在变动性和不易 评估性，如果允许人力资本出资，则有可能形成虚假出资，从而增加与公司进行 交易的债权人的风险，进而损害债权人的利益，破坏交易安全。

（二）限制模 式 限制模式即在一些特定的条件下允许人力资本出资，但对人力资本出资进行 严格的法律规制，以实现公司法中效率和安全价值的相对平衡。这种限制模式实 际上是相对宽松的人力资本出资制度，以法国和美国为代表。

《法国民法典》 并没有使用“人力资本出资”一词，而是使用“技艺出资”一词。“在法国法中，技艺实际上是高级形态的劳动力（即以脑力劳动为主）”，本质上属于人力资本的 范畴。《法国民法典》第1832条第1款规定，公司是由二人或数人通过契约约定 将其财产或技艺集于一共同的企业以分享由此产生的利润和经营所得的利益而 设立。《法国民法典》第1843条规定：每个股东有义务向公司支付其已 允诺提 供的实物、现款及技艺的出资。《法国商事公司法》第38条第2款规定，有限责 任公司股份不得以技艺出资方式认购……但与实现公司宗旨有联系的，得以其技 艺出资。可以看出，法国法在原则上并不像德国或韩国那样绝对禁止人力资本出 资。自1982年以后，法国法允许有限责任股东以人力资本出资，但股东用人力资 本出资时不能成为公司（注册资本）的构成部分，只能作为享有股东权利，承担 公司亏损的依据。法国《商事公司法》第1844-1条规定：仅以其技艺出资的股东， 其分享利润以及承担损失的比例，与出资额最小的股东比例相同。对于法国人力 资本出资的这一特点，我国学者解读为：“法国民法典规定的公司资本的构成不 计以技艺形式的出资，但这种出资作有权参加分享利润和净资产，并承担损失的 股份。” 总之，法国对人力资本出资的限制较多，其对象限于技艺即高级形态的 技术型的人力资本，只有这种人力资本才能换取股东权利。并且，为了保障公司 资本的真实性，此类人力资本出资还不能成为公司注册资本的构成部分，即不得 载入公司的注册资本，只是作为分配利润和承担损失的依据。但是，相对于禁止 模式，这已经是人力资本出资制度变迁中的很大进步。

美国对人力资本出资的 限制则是一个逐渐放宽的过程。20世纪70年代以前，美国商事公司法和多数州的 公司法规定，能够成为股权有效约因的“人力资本”，必须是已完成的劳务，至于 承诺履行的“将来的人力资本”，则被排除在有效约因之外，即股东不得以未履行 的人力资本出资。如当时的《德克萨斯州商业公司法》第2.16条规定，所发股票 的对价应该是已经支付的资金、已经付出的劳动或已经实际收到的财产，按法定 方式全部支付对价之前，不得发行股票，不能以期票或今后提供服务的承诺支付 或部分支付公司股票。而在判例Bury v.Famatina DevelopmentCorporation中，法 官Far-well也主张，发行的股票可以用金钱或者具有金钱价值的财产支付，它可 以是现金、与发行股票全部价值相当的财产，未来利益在清偿一定债务时可能是 合理的，但它无论如何都不是公司的财产，不能出现在资本账目上。未来劳务不 能出资不仅有制度上的规定，而且被当时的主流理论所接受。“虽然对于商人和 经济学家来说，一份由具有天赋的运动员、著名的艺人或拥有实权的政府官员签 定的合同具有巨大的价值并在市场上具有很高的价格。但法院和法律传统上接受 这一观点：将来履行的劳务是不能接受为股东的出资形式的，以这种履行未来劳 务的承诺而获得的股票是掺水股票。这是美国占优势地位的流行观点”[11]。

然 而，修订了的《美国示范公司法》剔除了上述限制，其在第6.21条第5款中规定：任何有形或无形资产或其他公司的利益，包括现金、支票、欲履行的劳务、劳务 合同，或者其他的公司证券，都可以作为股份的对价，从而使预期的（尚未发生 的）人力资本出资成为可能。1994年统一州法全国委员会制定的《统一有限责任 公司法》第401节规定：有限责任公司成员的出资可以包括有形的无形的财产或 其他对公司的利益，包括金钱、期票、提供的劳务，或者同意向公司交付现金或 财产，或者未来提供契约劳务。目前在美国，立法已经不对出资形式进行强制性 规范，而将之交由公司董事会根据公司经营的需要作出判断。公司董事会可以接 受一切有形或无形财产包括人力资本作为出资方式，如果有股东对董事会的评估 提出异议，必须通过诉讼证明评估过程中存在欺诈行为，否则法庭不会轻易否定 董事会的评估结论。这一制度说明，司法不轻易干涉公司自治，除非出现了诸如 欺诈等可能导致民事行为无效的情形。美国公司法中关于已经完成的劳务和预期 的劳务均可以作为出资方式，有效地解决了股份合作制企业的职工可以支付较少 的现金（甚至不支付现金）就取得了公司股份的需求，也是职工持股的转让和行 使受到限制的理由。对于美国公司立法的这种变化，有学者从企业制度演变的视 角进行解释：“最近二三十年来，美国企业制度正酝酿着一场革命性的变革。这 场变革的最突出的特点之一是原来存在的各类企业特点的融合。长期以来被人们 视为神圣不可侵犯的原则正在被动摇，各类企业之间不可逾越的鸿沟正在被填平， 各种非此即彼的界限正在变得模糊起来。”[12]也有学者从美国新经济发展的角度 进行解释，认为有限责任公司这种新型的商事主体制度是与新经济的发展模式互 动的结果，以使智力资本与物质资本低成本、高效率地结合，并使商事组织内部 形成有效的治理结构[13]。

鉴于人力资本出资的独特性，美国的法律在允许人 力资本出资的同时，也兼顾了公司的交易安全和债权人利益保护，规定 了人力 资本出资的三项措施：一是设置股份托管账户；
二是进行限制股份转让的安排；

三是根据支付的股份购买价格，将分配利润贷记。在这三项措施的制约下，如果 人力资本出资未能履行，托管股份或受限制的股份以及贷记的分配利益，可能全 部或部分被取消。所以，公司可以在人力资本出资提供完毕之前，将人力资本出 资人的股份暂存第三人处，或限制该股份的转让，直到人力资本被提供完毕为 止；
如果人力资本出资股东不依约提供劳务，公司得以将股份收回注销。上述措 施实际上是为人力资本出资提供担保的制度，体现了美国公司法在授权资本制下 对债权人利益的保护。

（三）宽松模式 1893年之前，英国在人力资本出资问题 上的立法也属于禁止模式。但是随着工业革命的完成，人力资本的地位和作用日 益得到提升，禁止人力资本出资的法令已经不能适应资产阶级从市场中赚取剩余 价值的需要。于是，英国议会于1893年提出了Re EddystoneMarine Insurance Co 议案，并确立了一直沿用至今的人力资本出资原则。该原则认为，公司提供劳务以换取股权的协议是可以接受的，可作为公司股权的约因[14]。自此，英国的判 例法确认人力资本换取股份是可以被接受的。英国对人力资本出资的态度最为宽 松，其实行的是完全的人力资本出资制度，即允许人力资本所有者有权将人力资 本自由换取股份，成为公司的股东。英国2006年《公司法》第582条是公司股份 缴付方式的一般规则，其规定：公司配售的股份以及股份上任何溢价，可以货币 或货币等值物（包括商誉和专有技术）缴付，并未禁止劳务出资。同时，英国《公 司法》对公众公司做了特别规定，明确禁止接受工作或服务的承诺作为出资方式， 其第585条之（1）规定：为缴付其股份或股份上任何溢价，在任何时候公众公司 都禁止接受任何人做出的他或其他人应当为公司或任何其他人工作或提供服务 的承诺[15]。

在日本，原《日本商法典》第150条规定，有限责任股东只能以金 钱和其他财产作为出资标的；
其第168条规定，现物出资只限发起人可以实行。

至于什么是现物出资，是否包括人力资本，《日本商法典》在法律条文中没有任 何明确规定。除个别著作外，学者也仅对其下了一般性、概括性的定义。关于能 够以现物出资的标的物的范围，过去一般都解释为金钱以外的财产，而不问其种 类。但最近，现物被表述为借贷对照表（财务状况表）上列举的资产，而且必须 是能够转移的财产。2005年5月17日，日本国会通过了《新会社法》（即公司法）， 2006年4月1日起实施。迄今为止，这是日本的第一部公司法典。日本《新会社法》 对公司的出资方式采用了较为宽松的规定，规定除了金钱出资外，信誉和劳务等 也可以算作出资[16]。至此，日本也完成了人力资本出资从禁止模式到宽松模式 的变迁。

宽松模式的人力资本出资制度解除了公司设立的资本限制，符合效率 原则，有利于公司的设立和人力资本价值的实现。但是，由于人力资本的特殊性， 可能会使公司资本的担保功能受到损害。

三、人力资本出资制度对我国的启示 通过对人力资本出资的比较分析，我们可以看出，全世界范围内对人力资本出资 的立法模式，经历了从禁止模式到限制模式的变迁，还有一些国家长期以来对人 力资本出资采取自由态度。对于经历了从禁止模式到限制模式变迁的法域而言， 允许人力资本出资在提高了公司资本集中的效率、加强了公司股东的自治的同时， 也对传统的资本维持原则带来了挑战，产生了人力资本出资如何作价评估、如何 转让，如何保障公司资本充实、维护交易安全等问题。但是，法律作为上层建筑 必须适应经济基础的发展，当经济理念与经济关系发生了变化，必然要求法律规 则和制度发生相应的改变。

我们得到的第一个启示是：为适应经济的发展特别 是知识经济时代对人力资本的重视和对人才的尊重，各国尤其是英美法系国家纷 纷进行公司法律制度的创新，在公司资本出资的立法理念上，充分注重效率原则 和公司自治，只要得到股东的认可和同意，具有经营功能的资源和要素都可以出 资，人力资本也不例外。我国1993年《公司法》颁布以前的公司法理论特别重视公司资本制度，并围绕公司资本制度建立了一系列的出资规则和资本维持规则。

1993年《公司法》中的资本制度可以说是世界上最为严厉的资本制度之一，但是 “公司法所设计的那套严格的资本制度并没有发挥公正的或者说所期待的作用， 却反过来只是限制了很多投资者的行为，遏制了很多公司的设立。”[17]2006年3 月14日第十届全国人民代表大会第四次会议批准的《中华人民共和国国民经济和 社会发展第十一个五年规 划纲要》，明确了促使经济增长由主要依靠资金和物 质要素投入带动向主要依靠科技进步和人力资本带动转变、努力建设创新型国家 和人力资本强国的战略发展规划纲要。在此背景之下，我国新《公司法》在公司 出资方式方面的规定显然比较保守，没有将实践中普遍存在的人力资本出资的做 法予以确认。因此，顺应国外的公司资本制度发展趋势和国家的发展规划纲要， 应该放松股东出资方式的限制，确认人力资本出资的合法性。

国外关于人力资 本出资的立法给予我们的另一方面启示是：人力资本出资具有不同于传统的货币 出资或现物出资的特殊性，必须适当限制可以用作出资的人力资本的范围。比如 在法国，人力资本出资的范围限于技艺出资，同时技艺出资仅仅作为得到股份收 益的依据，不计入公司的注册资本。我国的劳动力资源比较充裕，高新技术企业 劳动生产率水平总体上比较低下。因此，人力资本出资的范围不应泛化，可以借 鉴法国的立法，规定高级脑力劳动者即具有较高价值的、专业的、能直接用于企 业产生经营的劳动资本才有资格成为股东；
限定人力资本出资者的范围，把人力 资本出资者的范围限定为管理人才、技术人才、营销人才等。至于普通劳动者的 权益保护，主要通过提高劳动法的保护水平，改变普通劳动者在劳动关系中的弱 势地位来实现。

最后，国外关于人力资本出资的制度设计一直力图在公司资本 所追求的效率价值和安全价值之间寻求平衡。比如，美国放宽人力资本出资限制 后，为加强公司运营和交易安全，设置了一系列可供选择的限制机制，公司得以 限制人力资本出资股份的转让，并且公司在股东不依约定提供劳务时得以将股份 收回注销。我国未来在允许人力资本出资的同时，也应该制定相应的配套制度， 以防止损害公司非人力资本出资的其他股东和债权人的利益。一是限制人力资本 出资股份的转让，即在人力资本出资现实履行之前，限制其对外转让股份；
二是 针对人力资本可能出现贬值的情形，规定人力资本股东承担出资填补责任或强制 减少、注销其股份；
三是要求人力资本股东承担强制人身保险责任，以对抗因股 东人身意外伤害而致人力资本减少的风险。前述温州市政府颁布的关于人力资本 出资的两个规范性文件在提倡人力资本出资的同时，就通过设置一些限制性条件 实现减少公司经营风险和保障债权人利益的目的。笔者认为，将来国家立法时可 以吸收这些做法。

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