新世纪的三大历史任务 中国侵权行为法的百年历史及其在新世纪的发展

中国侵权行为法的百年历史及其在新世纪的发展

一、清代末期的中国古代侵权行为法——20世纪前10年 （一）中国古代侵权行为法研究的概要情况 清代末期，即20世纪最初的十年，中国的侵权行为法是中国古代侵权行为法 积淀的精华。

中国古代留有丰富、灿烂的法学文化，其中封建社会历朝历代留下的法律， 是一个无穷无尽的宝藏，标志着我国古代封建社会法制建设的辉煌成就，在世界 各国古代法制建设的历史上，占有令人瞩目的重要地位，形成了独具特色的中华 法系，成为人类共有的宝贵的历史遗产。

在中华法系中，关于侵权行为法的重要内容，在很长的时期内，受到冷落， 没有得到应有的重视，与对中国古代刑事法律研究的热烈景象形成鲜明的对照。

究竟是中国古代的侵权行为法确实十分落后，还是人们对中国古代侵权行为法的 研究不深入，在长时期是一个悬而未决的问题。应当承认，中国的民法学者对中 国古代的民法是进行了认真的研究的，但是相对于对古代刑法的研究，就显得还 不十分详尽，尤其是对古代封建社会的侵权行为法的研究，更是远远落后。现在 看起来，过去有些人认为中国古代侵权行为法内容贫乏的结论，显然是轻率的。

建国以来，在中国法制史这门学科中，对于中国古代侵权法的研究，往往是 在研究古代民法的时候，对于侵权行为法做一般的介绍，并没有进行深入地研究 和阐释。随着古代法律文献的进一步发掘，近年来有的学者在文章中对中国古代 侵权行为法作了进一步的揭示和探索。通过学者的工作，已经使人们看到了中国 古代侵权行为法建设的辉煌成就，使中华法系的侵权法律制度的主要情况展现在 人们的面前。通过对中国古代侵权法的进一步研究，可以得出这样一个结论，中国古代侵 权行为法与中国古代的刑法一样，也是一个极其丰富的宝藏。中国古代侵权行为 法作为中华法系的重要组成部分，内容十分丰富，内涵极其深刻，与西方古代侵 权行为法完全不同，具有自己独特的结构和内容。

（二）中国古代侵权行为法的发展轨迹和清代侵权行为法的历史地位 如果将中国古代的全部侵权行为法规范展现在我们的面前，就会发现，中国 古代侵权行为法有着一个固定的格局，是一个相当稳定的体系，这就是中华法系 的侵权行为法体系。据现在掌握的资料看，在自秦至清的中国古代封建制的这一 时期当中，中华法系的侵权行为法体系是不断发展变化的，但只是具体内容的变 化和细节的变化，其主干和体系没有明显的变化。

如果把唐代的侵权行为法制度作为一个坐标的中心，把它作为中国古代侵权 行为法的基本制度，由此上溯至魏晋南北朝、两汉、秦朝，尽管这些朝代法律典 籍的绝大多数已经缺佚，但在残存的律文和专家的考证研究中，仍然能够看到这 一基本制度的主要方面。沿着这一坐标向后推衍至宋、元、明、清朝，可以看到， 这一制度经过这些朝代的不断修改加工，越来越丰富，越来越完善，至清朝，已 经达到了中国古代侵权行为法建设的最高峰。

（三）中国清代侵权行为法的基 本内容 中国清代侵权行为法包括15种制度，可以分为4个类别：
1.侵害财产的损害赔偿 (1)备偿。备偿是中国古代侵权行为法的主要赔偿制度。备偿之备，既有“赔” 义，亦有“全、完全”之意；
备偿，与今天的“全部赔偿原则”字义相同。在清代， 备偿的提法不多，使用的是另外一些提法，如追偿、追赔等。如老少废疾犯罪征 赃、私借官物损失、仓库被盗、仓库损坏、牧养畜产不如法和埋没官物。最典型 的是《户律·田宅》“弃毁器物稼樯条”：“凡弃毁器物及毁伐树木、稼樯者，…… 并验数追偿。” (2)偿所减价。偿所减价，是指原物受损以后，以其实际减少的价值作为赔 偿的标的，赔偿实际损失。按照常理，这样的原则应当适用于一切受损后仍有残 存价值（或称之为新生利益）的财产损害，但是律令规定，偿所减价只适用于牛、 马等畜产遭受损害的场合，不适用于其他财产的损害。(3)折ｃｕò＠①赔偿。折ｃｕò＠①赔偿是明代出现的赔偿责任形式。《清 律·杂犯》“放火故烧人房屋”条规定：“并计所烧之物，减价，尽犯人财产折ｃｕ ò＠①赔偿，还官，给主。”赔偿的基本标准，是将犯人的全部财产折为银数，再 按所烧的受害人数额（以家为单位）分为几份，其中不分官、民，“品搭均偿”。

一主者全偿，即将犯人的财产全赔一主，可能赔多，也可能赔少；
数主者分偿， 赔多可能性极小，但犯人没有其他财产，只能如此。

(4)追雇赁钱。这种赔偿制度，只适用于私借财物给他人使用，侵害物之所 有人的使用权。赔偿的标准，就是按照使用的日期计算，“按日追雇赁钱入官”， 如数赔偿，但不得过本价。

(5)着落均赔还官。着落，即应收与实收之间的差额。着落均赔还官，就是 因其掌管的工作，由于过失而造成官府在财产收入上的损失，均应由造成着落之 人赔偿这种损失。这是一种财物损害赔偿，义务主体应是掌管一定的为官府收入 进项之责的官员，其赔偿的是应收与实收之间的差额。

(6)还官、给主。这是中国古代侵权行为法最为常见，适用最为广泛的财产 损害赔偿制度，大体上与现代的返还原物相同，即赃物见在者，还官、给主；
赃 物转卖后，持有赃款者，仍为见在，亦要依例追征，还官给主；
另外，原物的花 利等孳息，亦应还主，这就包括间接损失亦应返还。清代规定还官主的适用范围 很广泛，有14种之多。

2.侵害人身的损害赔偿 (7)赎铜入杀伤之家。赎铜制是我国古代律令的一个重要的刑罚制度，为赎 刑。《清律》将赎刑分为三种，即纳赎、收赎、赎罪。在一般情况下，赎金收归 国有，但也规定了若干条文将赎金给受害人及其家属，以为赔偿，称之为“收赎 给主”，作为对人身伤害的赔偿。适用的范围，主要有动物致人损害、因公驰骤 车马致死和庸医杀伤人。这些规定是过失杀、伤人，但具体情况不甚相同。

(8)断付财产养赡。这是一种人身损害赔偿制度，主要适用于残酷的恶性杀 人、重伤等情况，将侵权人的财产责令给付被害人之家，用以赡养被害人或被害 人的家属。断付财产养赡作为一种人身损害赔偿制度，其赔偿范围的确定，取决 于两个条件，一是侵害客体，是生命权，还是健康权；
二是侵权人（罪犯）财产 的多少。其中后一个是主要的标准。养赡共分三种：一是断付财产给付死者之家， 二是断付财产一半，三是定额养赡。(9)追烧埋银。追烧埋银是一种人身损害赔偿制度。其适用范围，绝大多数 是过失杀人，只有杀死奴婢时不考虑是否为过失所为。其赔偿数额是固定的，清 代为银10两。追烧埋银的适用范围包括：一是无故向城市及有人居住宅舍放弹、 射箭、投掷砖石因而致死；
二是无故于街市、镇店驰骤车马因而致死；
三是打捕 户于深山、旷野猛兽往来去处，穿作坑阱及安置窝弓因而致死和若非深山、旷野 致死者；
四是因事威逼人致死者（自尽）和官吏、公使人等，非因公务而威逼平 民致死者；
五是官司决人不如法因而致死者。

(10)保辜。中国古代律典中的保辜制，是一种最具有特色的人身损害赔偿制 度。保辜，从其本意上说，应当是一种刑事法律规范。《清律·刑律·斗殴》“保辜” 条注云：“保，养也；
辜，罪也。保辜谓殴伤人未至死，当官立限以保之。保人 之伤，正所以保己之罪也。”这就是保辜制的立法意图说得十分清楚。其意旨是：
殴人致伤，区分不同情况，立一辜限，限内由侵害人即罪犯支付医疗费用治疗， 辜限内治好，可以减轻处罚，辜限内医治无效，致死、致残，各依律科断刑罚。

由于是要加害人出钱医治伤害，因而保辜制又是一种财产责任，是一种特殊的人 身损害赔偿责任。保辜制保人之伤正所以保己之罪，就可以调动加害人医治伤害 的积极性，因而对受害人有利，使受害人的伤害得到及时平复，是一种有效的侵 权责任制度。

3.其他形式的侵权责任 (11)复旧（复故）。复旧，或者复故，就是恢复原状。适用于侵占巷街阡陌。

这是一种对类似于侵害相邻权行为的一种民事制裁手段。侵占巷街阡陌，占用了 公用的通道，妨碍了他人的使用权，应当承担恢复原状的责任。这是一种非财产 性质的民事责任形式。

(12)修立。修立是一种特殊形式的恢复原状的民事责任形式，适用于毁坏建 筑物之类的场合，是一种财产损害的恢复原状。《清律·户律·田宅》：“若毁损人 房屋、墙垣之类者，计合用修造雇工钱，坐赃论，各令修立。官屋加二等。误毁 者，但令修立，不坐罪。”《清律·刑律·杂犯》：“凡拆毁申明亭房屋，乃毁（亭 中）板榜者，杖一百，流三千里。（仍各令修立。）”修立这种形式，表面上看 是恢复原状，好象不是损害赔偿形式，而是非财产责任形式，但由于修立费用是 由侵权人承担，因而仍具有财产损害赔偿的功能。

(13)责寻。责寻是一种纯粹的非财产性质的民事责任形式。《清律·吏律·公式》：“凡弃、毁制书及衙门印信者”，“遗失制书、圣旨、印信者”，“俱停俸， 责寻。三十日得见者，免罪。”“若主守官物、遗失簿书，以至钱粮数目错乱者”， “亦住俸，责寻。”由于损失的这些物品无法用金钱计算其价值，只能采取这种民 事责任形式。住俸是一种行政责任，即停薪。责寻则是民事责任。

4.其他侵权责任规定 (14)免责。古代立法规定的免责制度，与今天的抗辩事由相似，都规定了一 些具体的免除赔偿责任的事由。例如，正当防卫或紧急避险。畜产啮人，有人指 使的被杀伤，为正当防卫；
无人指使的为紧急避险。这些都是不应承担赔偿责任 的，故免责。缺少主观要件的损失，如“请受军器经战阵而损失，不坐，不偿” 的规定，这是因为行为人无过错。

(15)保障制度。民事责任不履行，规定以行政、刑事责任等制裁之。即以刑 罚手段保证民事责任的履行。用这些刑事制裁措施，来保障损害赔偿的执行，这 在刑民不分的中国古代立法中，既是可行的，也是可以理解的，保证了民事责任 的强制性。

（四）清代侵权行为法的特点和最具先进性的制度 经过几千年的法律文化积淀，中国古代侵权行为法的精华集中在清代的侵权 行为法之中。作为中华法系的典型代表，清代的侵权行为法具有以下主要特点：
第一，虽诸法合体但自身体系完整。清代侵权行为法的具体规定虽然较为零 散，但它有一个完整而相对独立的体系。中国古代法律民、刑不分，诸法合体， 但纵观历朝历代的法律，各自都包含着自己的侵权行为法，而且这种侵权法的体 系相当稳定。清代的法律也是这样。其侵权行为法规范的表现形式，一是以独立 的法律条文出现，二是以“杂揉”的形式出现的，即在一个条文中，一部分是刑事 法律规范，一部分是侵权行为法规范，侵权行为法规范夹杂在刑法规范之中。

第二，各项责任制度周到而严密。在清代古代侵权行为法中，共有15种具体 的基本责任制度，这些制度环环相扣，形成了一个较为严密的民事权利保护体系， 发挥着侵权行为法的全部功能，无论是从其责任制度的自身体系看，还是从保护 的民事权利看，都是相当严密而完备的。

第三，侵权损害赔偿的性质以补偿损失为主。侵权行为法的发展，在历史上 经历了强调其惩罚性到强调其补偿性的演化过程。中国古代侵权行为法的发展，同样经历了这样一个演化过程。中国古代尤其是清代的侵权损害赔偿，其基本性 质是填补损害，已经完全禁绝了同态复仇等单纯的报复主义，无论是对人身损害， 还是对财产损害，都是以财产赔偿的方式承担民事责任（当然还包括一些刑事制 裁方法），这体现了侵权损害赔偿的补充损害的性质。

第四，侵权责任构成的要求比较严格。中国古代侵权行为法规范是“杂揉” 在刑事法典的刑法规范之中的，因此，其民事责任构成的要求受刑事责任构成的 影响，是比较严格的，在清代也是这样。

在中国古代侵权行为法的具体制度上，有一些规定极具现代侵权行为法的先 进意义。这是我国古代侵权行为法的精华之所在。下面的这些规定是最重要的问 题：
一是，关于损益相抵的原则。损益相抵的原则是近现代侵权行为法和合同法 的制度。尽管在有些学者的著述中称在罗马法中就有损益相抵的规定，但是并没 有确实的证据。至德国普通法时期，才有损益相抵的规定。在我国古代的法律中， 早就有损益相抵规定，且规定得更为明确。从《唐律》开始，就规定了“偿所减 价”制度，清代继续坚持这种制度。“偿所减价”，是指原物受损之后，以其物的 全价扣除所残存价值之差额，作为赔偿数额，适用的范围是牛马等畜产遭受损害 的赔偿。这种制度所体现的就是损益相抵的原则。由此可以相信，关于损益相低 的赔偿原则，中国的规定决不比外国晚。中国古代侵权行为法的这一制度，具有 世界领先的水平。

三是，立法确认对间接损失应予赔偿。中国古代侵权行为法 对于财物损害事实区分直接损失和间接损失，并以明文规定间接损失应当赔偿。

在清代律令条文中，多次出现“花利归官、主”和“苗子归官、主”等内容，这些都 是物的孳息，都属于间接损失。这体现了现代侵权行为法对损失赔偿的要求。

二、中国近代的侵权行为法——20世纪中期的40年 中国近代的侵权行为法，主要是清朝末期的统治者变律为法和中华民国制定 民法的这一时期，对民法包括侵权行为法所作的一系列的立法活动。在这一时期， 在中国的历史上，先后出现了三个不同的民法，这就是《大清民律草案》、《民 国民律草案》和《中华民国民法》。前两个民法，都是草案，但是，经过清朝朝 廷和民国政府的批准，这两个民法草案，均在一定的程度上实行过。后一部民法， 则是中国历史上的第一部民法典。

（一）《大清民律草案》（史称第一民草）对侵权行为的规定清光绪33年（1907年），清廷委派沈家本等三人为修订法律大臣，参考各国 立法，体察中国民情，修订《大清民律》。基于“一是注重世界最普通之法则， 二是原本后出最精之法理，三是求最适于中国民情之法则，四是期于改进上最有 利益之法则”的立法宗旨，民律的编纂者在现代西方法制与传统封建礼教之间小 心翼翼地寻求一个均衡点，使民律既能顺利通过，也能适合中国的实际情况。《大 清民律草案》全稿于宣统三年（1911年）八月完成，未及颁行，清朝已亡。这部 法律虽然没有正式颁行，但是它的制定，却在中国民法的立法史上，具有开创性 的功绩。这就是，它一改中国古代立法刑民不分的立法体制，吸收了西方现行的 民事立法的内容和技术，开创了中国近现代民法创制的先河，在侵权行为法的规 定上，既借鉴了日本民法典、德国民法典和法国民法典等国民事立法的精华，又 保留了一定的中国的特色，开启了中国侵权行为法现代化的大门。

从内容上看，《大清民律草案》对于侵权行为的规定基本上是完备的。

在侵权行为法的第一部分中，首先规定的是过错责任原则，即：“因故意或 过失侵他人之权利而不法者，于因侵害而生损害负赔偿之义务。”中国古代的侵 权行为法从来没有规定过错责任原则。《大清民律草案》在中国历史上第一次确 立了过错责任原则的法律地位，这是一个没有先例的创举。正因为如此，《大清 民律草案》在历史上才具有如此重要的地位。在这一条文的第二款，对失火事件 作了一个规定，以后没有再做这样的规定。在第946条和第947条，规定了因故意 或者过失违背保护他人之法律的和以背于善良风俗故意加损害于他人的，均应负 损害赔偿的责任。

在侵权行为法的第二部分，立法者规定了7种特殊侵权行为：一是官吏、公 吏以及其他依法令从事公务的职员致害他人的侵权责任。二是规定共同侵权行为， 既规定了共同侵权行为的赔偿责任，又规定了共同危险行为人即准共同侵权行为 的赔偿责任，还规定了教唆人和帮助人的共同加害人的法律地位；
（注：关于共 同侵权行为的规定，放在特殊侵权行为之中，是不适当的。在以后的民国民律草 案和民国民法中，就改变了这种做法。）三是规定了法定监督人的赔偿责任；
四 是规定了雇佣人的致害责任，亦规定适用过错推定责任；
五是规定了定作人指示 过失的致害责任；
六是规定了动物占有人对动物致人损害的赔偿责任；
七是规定 了瑕疵工作物致人损害的赔偿责任。

在侵权行为法的第三部分，规定了主要的侵权损害赔偿的确定和具体方法。

在这些内容中，值得重视的有以下几点：第一，确定对伤害身体者，受害人可以请求赔偿定期金。第二，确定对于侵害身体、自由或者名誉者，得请求赔偿精神 损害的制度。第三，在侵害财产的侵权救济中，可以适用返还原物的责任形式；

在毁损他人之物时，加害人得向受害人赔偿其物之减价额。后一个规定，源于中 国古代侵权行为法中的“偿所减价”的制度。这一制度，含有损益相抵这一损害赔 偿原则的基本精神。第四，对于胎儿的保护，《大清民律草案》有明确的规定， 就是侵害生命权的，受害人的父母、配偶及子，对不属于财产之损害可以请求损 害赔偿，其子为胎儿的，亦同。第五，规定共同侵权行为的共同加害人承担连带 赔偿责任。

在侵权行为法的第四部分，规定了侵权损害赔偿请求权的诉讼时效。

（二）《民国民律草案》对侵权行为的规定 民国民律草案仍将侵权行为法 置于第二编债编，但在体例上有所变化，不是将侵权行为法作为一章单独编制， 而是放在债编第一章“通则”第一节“债之发生”中设第二款“侵权行为”。从内容上， 并没有大的变化，仍分为四个部分：
第一部分的三个条文，前两个条文规定了侵权行为法的过错责任原则。在这 一部分中，删除了大清民律草案中的关于失火不适用侵权行为法的规定，增加了 共同侵权行为的规定。（注：对此，也有不同的说法，认为民国民律草案是将共 同侵权行为规定为特殊侵权行为的第一种，而不是将共同侵权行为规定在侵权行 为的一般规定之中。这种意见可供参考。）在其他两个条文中，只是增加了“故 意以有伤风化方法侵害他人之权利者，亦同”的内容。这一内容，改变了大清民 律草案关于善良风俗的规定，改为有伤风化的条款。关于共同侵权行为的规定， 内容没有变化，只是将其地位提前在侵权行为的一般规定之中。

第二部分规定了各种特殊侵权行为。包括：官吏及其他公务员的侵权责任， 法定监督人的侵权责任，被使用人于执行事业不法侵害他人权利时其使用主的赔 偿责任，定作人指示过失的侵权责任，动物加害他人的侵权责任，以及土地工作 物设置或保存瑕疵的致害责任。

第三部分规定的是损害赔偿的原则和方法。主要内容是：侵害生命权的损害 赔偿方法；
侵权行为与有过失的赔偿方法；
对侵害生命、身体、自由时，对第三 人应给付家事上或职业之劳务时的赔偿方法；
关于对致残者的定期金赔偿；
侵害 他人生命、身体、名誉、自由者的精神损害赔偿方法，即慰抚金赔偿；