[《国际商事合同通则》与罗马法（下）(1)论文] 商事合同通则

《国际商事合同通则》与罗马法（下）(1)论文

通常，在债的关系中，给付必须是确定的或能够确定的，这一 对确定性的要求源于债的定义：如果债是对履行给付的一种法律约束的话，那么， 为了产生这一约束，就必须对该项给付及其范围进行约定。在合同中仅规定了确 定价格的方式的情况下，在当事人只规定应支付价金，但未恰当地对价金的“多 少”作出规定时，就会产生有关合同有效性（或效力）的问题。也就是说，对合 同是否有效、以何种方式对这一欠缺进行补救、而通常补救这一欠缺的可能性有 多大存有疑问。

《通则》第5，7条对这一问题作出了规定。该条共有4款[42]， 为维持合同有效性，这四项条款一一规定了对此类欠缺进行弥补的规则。

我将 尽可能全面地、比本文所论述的其他议题更系统地探讨这些规定和这些规定的基 础。

1，首先我想探讨一下第一种情况，即当事人双方约定了确定合同价格的方 式，但这一方式被认为是不恰当的，或依该方式无法确定价格。《通则》第5，7 条中的第2款、第3款和第4款提出的三种假设与此情况相对应。

1）对由第三人 确定合同价格的问题，无疑有着最久远和最丰富的论述  ①罗马法学家对这一 问题的论述 这一问题首先产生于买卖契约。在买卖契约中，价金必须是确定的。

这一问题是买卖契约核心问题，罗马法学家们的争论终于使这一问题得到了解决。

通过盖尤斯（gaius）[43]我们知道：对由双方当事人选定的第三人确定价格的问 题，一些法学家认为契约无效，而另一些则认为契约有效。此外，盖尤斯还告诉 我们上述分歧同样存在于赁借贷契约中（因此，涉及承包、运输，车辆租赁，提 供专业服务等契约）。

盖尤斯告诉了我们这一争论的开端，但我们尚不能完全 了解这一争论的整个发展过程。在那些认为契约有效的罗马法学家中，可能存在 两种观点。

在合伙契约中，对于由第三人确定合伙人承担盈利或亏损的份额问 题，法学家普罗库勒（Proculus）提出了两种不同的“确定（arbitraggio）” 方式。

a）由当事人双方选择的、特定的第三人自行决定。

b）由第三人依照公正的客 观标准进行确定。

在上述第一种情况下，双方当事人必须接受第三人的决定， 除非发生某些例外情况（如：在数据运算中出现遗漏或者错误）。

在上述第二 种情况下，如果第三人的决定不符合客观标准，则可以变更。

普罗库勒认为， 至于是按照第一种方式还是第二种方式进行判断，则完全取决于当事人的约定。

[44] 但是，法学家保罗却认为：在善意契约中，如同对其他事物作出的判断一样（例如：对完成的给付的质量作出的判断），善意原则要求在确定价格时，在 任何情况下均应采纳一名公正人士根据客观标准作出的判断，并且由第三人确定 的价格是可撤销的、可变更的。[45] 然而，两位法学家均认为：在由第三人按 照公正人士采用的客观标准确定价格时，如果该第三人未作出确定，则可由另一 人代替他进行确定（正是由于价格确定标准的客观性使得价格裁定者可以被替代， 也使得不同的人能够根据这一标准得出相同的结果）。但是，法学家杰尔苏却认 为，如果价格由一个特定的人进行判断，那么，在他未作出判断的情况下，不得 由其他人替代他进行判断，因为当事人已把价格的确定交由他们选定的第三人 （Intuitus personae）自行决定了。[46] 在遗嘱继承和遗赠中，维持法律行为的有 效性的要求也更为迫切，[47]因为，完成该项法律行为的人无法追认该行为的效 力，或再实施该行为，因此，如在遗嘱中写明“由第三人确定”，则应将其理解为 由一名公正人士确定，并且在该人未作出确定时，可以由他人替代。[48] 尽管 上述观点涉及的领域不同，我们仍然可以简要概括如下：对于买卖契约和赁借贷 契约中价格的确定，罗马法学家之间的争论主要围绕着两个不同模式展开：
a） 由当事人双方选择的、特定第三人依其个 人意志自行确定价格（arbitrium merum）；
[49]“由特定第三人依其个人意志自行确定价格”的规则是：
-价格一 旦确定便不得撤销（除非在数据运算中出现遗漏或者错误）， -若该特定第三人 未确定价格，则不得由他人代为确定。

b）由一名公正人士（arbitrium boni viri） 依客观标准确定价格；

“公正人士确定价格”的规则是：
-价格被确定后可撤销 或更改；

-若该公正人士未价格确定，可由他人代为确定。

两种模式的相互关 系是：
a）由当事人自主地选择二者之一作为确定价格的模式；

b）在当事人未 作出选择的情况下，按照善意契约的要求，只能适用“公正人士确定价格”的模式。

为了解决这一纷争和存在的分歧，优士丁尼另辟蹊径，优士丁尼通过立法干预的 方式规定：此问题的解决完全取于当事人的意志，即由当事人选择价格的裁定者。

按照这一思路，他又规定：应当采用单一的、由当事人选定的第三人确定价格的 模式来解决这一问题，一旦第三人确定了价格，在任何情况下当事人都必须遵照 执行。由第三人确定价格，构成契约的延缓条件。因此，如果第三人没有确定价 格，那么，条件未成就，买卖契约无效。任何主观推测或试图猜想当事人将该第 三人认定为“一个特定之人”还是一个依客观标准来确定价格的“公正人士”都是 没有意义的。

优士丁尼认为应当将上述原则推广适用于赁借贷契约。[50]优士 丁尼还将这一原则规定在《优士丁尼·法学阶梯》[51]中：优士丁尼修改了盖尤斯 的论点使其与自己的主张相协调，[52]并且删去了与法学家们对这一问题的争论 有关的论述。

②优士丁尼解决方案确立的原则影响了大部分的现代民法典[53] 新的重大发展表现在以下两个方面：
一方面，在古典法时期罗马法学家们探讨过的两种模式（即由一个特定第三人自行确定价格或由一名公正人士依客观标准 确定价格）中选择其一的作法为一些民法典重新确立和采纳。当事人选择确定价 格模式的自主性削弱了对当事人优先选用第二种模式（即由公正人士确定价格的 模式）的推定。[54] 另一方面，在继受优士丁尼的作法，采取单一模式的民法 典中，在当事人双方同意的情况下，对第三人的指定可以在契约成立之后进行， 也可以委托法官进行这一指定。[55]这一新的发展，意义重大，但也改变了原有 的格局。因为它削弱了指定中的人身性特点，被指定的第三人的不可替代性正是 由这一特点决定的，二者之间有着内在的逻辑联系。近现代法典的这一新发展使 替代已被指定的第三人成为可能。

这一新发展与另一个新变化相结合：它表现 在那些允许在两种模式中取其一的民法典中，它将两种模式相结合，特别规定了 可替代性原则并且推定当事人优先选用第二种模式。[56]这一新模式是在总结商 法中某些制度的前期经验的基础上发展起来的。[57] ③现在让我们回到《通则》 上来，从《通则》第5，7条的规定中我们可以看到：
-《通则》未对当事人可以 选择的模式作出规定。有鉴于此，我们应考察一下在当事人行使自由选择权时， 是否能在上述两种模式中进行选择。尽管优士丁尼的方案为现代民法典广泛采纳， 但是《通则》对这一方案的态度似乎是否定的；
[58]然而，按照《通则》第1，6 条的规定，在当事人选择“公正人士确定价格”的模式的情况下，该公正人士确定 的价格可以被撤销，在这个意义上，《通则》似乎又肯定了优士丁尼的方案。

- 《通则》明确规定：当第三人未确定合同价格时，该第三人可以被替代。

-《通 则》明确规定：应当依据客观标准确定替代者；

-尽管《通则》未规定替代者确 定价格的具体方式，但是，我认为，对于替代者确定的价格，除了依据存在意思 瑕疵和合同给付重大失衡为由请求撤销的情况以外，还可以因违反了选择替代者 的客观标准而导致替代者的确定被撤销。

《通则》的上述规定汇集了罗马法对 确定合同价格问题研究的最新发展，即上文所论述的对确定合同价格的第三人的 可替代性进行的革新，[59]将选择替代者的规定与由替代者确定价格的可替代性 完全区别开来。同时，《通则》又作为补充规范规定了第三人应当遵循客观标准 确定合同的价格，而这种模式恰恰是建立在诚信原 则之上的。

2）由当事人一 方确定价格，但是，该当事人未作出确定① 在罗马法中，就优士丁尼对买卖契 约和赁借贷契约中有关第三人确定价格的方案设计而言，存在这样一个规则：不 得由当事人一方确定价格，因为这种作法似乎等同于附加了一个完全取决于当事 人一方意愿的纯意定条件。[60]这一问题在古典法时期曾引起了法学家们的争 论；
是优士丁尼结束了这一争论，但是，对这些争论，我们可以在上述法学家对 相关问题的讨论中找到一些线索，例如：对给付的验收[61]和合伙份额的确定[62]. 由于上述情况与合同价格的确定有所不同，因此，解决方案也就可能有所差异；
然而，对这一议题的论述是如此之广泛，以致形成了一个牢固的观念-当涉及由 当事人一方确定价格时，即意味着“他是作为一名公正人士”确定价格的。

至此， 我们可以概括一下前文的论点：
a）罗马法学家对由一方当事人确定价格的问题 有不同见解，但是，确实存在由一方当事人确定价格的作法；
在由当事人确定价 格的情况下，当事人应被视为按照客观标准确定价格的公正人士；
由当事人一方 确定的价格可以被撤销、变更；
被指定确定价格的当事人可以被替代。

b）优士 丁尼排除了由当事人一方确定价格的可能。

② 现代民法典从整体上采用了优士 丁尼的作法。对不得由当事人一方确定价格作了一般性规定。[63] 一个新的发 展在于：一些民法典规定可以在两种价格确定模式中任选其一，但推定“由公正 人士确定价格” 的模式优先适用的作法被重新确立并采纳。[64] ③ 从《通则》 的规定中我们可以发现：
-《通则》允许由当事人一方来确定价格；

-当事人一 方确定价格时，须遵循客观标准；

-不仅在存在意思瑕疵或合同给付重大失衡的 情况下，而且在违反选择第三人的客观标准时，由当事人一方确定的价格可被撤 销和变更；
这些规定既未采用优士丁尼提出的、为大多数现代民法典奉行的原则， 又回避了另一些民法典所采纳的方案，而选中了古典法时期某些罗马法学家的主 张。

我认为，《通则》这种作法与其关于第三人确定价格的规定不相协调。我 们可以看到：对于当事人的意思自治而言，诚实信用原则只起补充的作用而不是 纠正的作用，对当事人选择的自由未作任何限制；
然而，在此诚实信用原则却起 着纠正性的作用。在实践中，这一不协调使规避法律成为可能，因为，只要被指 定确定合同价格的当事人（通常是供应商或服务提供者）委托第三人代为确定价 格，则当事人通过第三人确定的价格就可以避免被撤销。

3）原则上采纳按照客 观标准确定合同价格的作法 ① 在罗马法中，通过间接的方式确定的价格也是有 效的，但是，应当参照一个在合同订立时已确定的数额进行，这一数额的不确定 性仅仅是的主观上的不确定，而在客观上却是确定的（例如：应当向债权人支付 的价款数额；
或债务人以在钱柜里所有的钱款承担债务）。[65]当可供参照的对 象不再存在时，确定价格的行为无效。[66] ② 现代民法典通常未对以间接方式 确定价格的作法作出明确规定，但是，却将源于罗马法的、对相关问题的解释及 其发展作为解决此类问题的依据；
[67]有时甚至还对应当参照的对象作出了明确 的规定。这些明确规定的参照对象大致有：对大量因素进行分析后得出的数据的 参照、对相关领域的参照、对市场的参照、[68]对判断标准和价目表的参照，[69] 只要这些参量都是存在的并且确定的。一些规范对可进行此类参照的商品的种类 给予了限定，[70]或者对不够明确的价格给予了补充，并且将合同订立[71]或履 行[72]的时间和地点作为可以进行参照的时间和地点。

③ 根据《通则》的规定， 可以得出如下结论：
-按照现代民法典广泛使用的标准，除上文所探讨过的有关合同平衡发生变更的规定以外，《通则》暗示了通过参考合同订立时的客观因素 确定的价格是有效的（第5，7条第1款）。

-《通则》还进一步发展了这一规定：
被参照的客观因素还可以是从未存在过的或已经不再存在的事务，只要这些客观 因素是“相近的”。

-《通则》未对“相近的客观因素”进行参照的情况作出任何规 定，尽管这一参照不应导致合同无效，但是，可以认为该条款无效。因为，在无 明确规定的情况下，应当适用第5，7条 第1款的规定。我想结合适用这一条款的 种种可能性，对该条款作进一步探讨。

2，当事人未对确定价格的方式作任何规 定的情况 1）罗马法中，在以交付某物为内容的契约中，我们可以找到对“公平 价格（giusto prezzo）”这一概念的论述，这一“公平价格”需要根据具体契约加以 确定。[73] 此外，有必要强调指出：在双方当事人于契约订立后协议价格的情 况下，如果双方当事人未对价格达成一致，而对待给付已经履行，在广泛存在的 非典型契约（无名契约）中，可以要求支付根据市场价格确定的价款。[74] 2） 在一些民法典中，有时，明确规定在这种情况下合同无效，并且规定在对待给付 已经履行的情况下，可以请求支付价金，价金按照标的物交付时的地点和时间来 确定。[75]有时，却承认合同的效力并委托须为对待给付的当事人确定价格，但 是，若合同价格表现为酬金时，则在某些情况下有所限制，[76]或者，在未明确 区分解释和补充的情况下，规定：按照对方当事人“通常”制定的价目表和收费标 准确定的“公平价格”作为合同价格，在欠缺此类价目表和收费标准的情况下，应 当由一位公正人士确定价格。[77] 《通则》声称在对《联合国国际货物销售合 同公约》第55条予以了参照后制定了第14条，该条摸棱两可地规定：在未直接规 定合同价格并且也未规定确定价格的方式时，承认合同的有效性，同时规定，应 当根据合同订立时、该领域通常采用的价格作为补充。

3）根据《通则》的规定， 可以得出如下结论：
-不能把两种问题混为一谈：第一个问题是关于对未以口头 方式而以行为完成的价格确定的解释，或者说，合同价格的确定是根据订立合同 时、甚至订立合同之前当事人的磋商情况完成的。第二个问题是我们正在讨论的 问题，它以不存在对价格的指定为前提。第一个问题受《通则》第4章有关合同 解释的规定调整（例如：向一个经常提供某一商品或服务的经营者询问价格的行 为，我认为这一行为即可构成对价格的确定，对它的解释就是：以该经营者通常 采用的价格为参照）；
而现在我们要讨论的问题却旨在弥补当事人订立的合同条 款中的疏漏。[78] -《通则》对在未确定价格情况下的补救作出了概括性的规定。

-至于未确定价格情况下的补救方式，《通则》规定应以合同订立时该部门在市 场上通常采用的价格为参照，但未指明应当作为参照的地点；

-作为补充规范， 《通则》对根据客观标准确定价格的问题进行了规定。

-尽管《通则》未对应当 确定价格的主体作出规定，但是，在无法依合同性质对价格进行确定时，应当由将履行对待给付的一方当事人确定价格，在其未按照客观标准确定价格时，该价 格可被撤销。

《通则》中的这些规定承袭了我们已讨论过的罗马法系国家对此 问题的发展。

3，简言之，《通则》中有关价格确定的规则一致强调：无论所确 定的价格如何不适当，只要当事人均认为已对合同价格作出了确定，则合同有效。

有关价格确定的规则依当事人是否指定了确定合同价格的方式而发生变化；
[79] 而且也根据当事人是否已确定了参照因素而发生变化。[80] 对于任何商品或任 何服务而言，价格总是可以被确定的，因为它肯定存在。在当事人确定的合同内 容越少时，这种理念就愈加清晰。这是一个在任何情况下均十分明显的理念。本 文旨在强调从一定意义上而言，在合同的给付内容之一为价格的双务合同中，合 同的价格由对待给付来决定，价格是以金钱的方式对给付的估价。当然，所有这 一切均取决于《通则》所规定的合同的性质和目的。事实上，价格始终是存在的， 只不过需要采取适当的标准去揭示它，这些标准是客观的，因为它们反映了许多 商品和服务价格的具体形成过程。

罗马法为上述问题的解决奠定了基础，并且 还为其发展、完善铺平了道路。在这些基础上产生了诸如：公平、诚实信用，公 正人士的裁定，公正地评价，公平价格等概念。尽管一些罗马法学家的某些观点 为《通则》的规定所采用，并且在已完成对待给付的情况下，应当支付价金这一 观念被普遍接受，但是，在罗马法中这一观念并未被作为一般原则加以推广。在 这一问题上，优士丁尼一方面强化了非典型契约和已履行对待给付情况下的一些 新发展；
另一方面，对于典型契约，如买卖契约和赁借贷契约，优士丁尼则试图 将我们在此引述的原则与其他原则进行调和，并 将契约当事人的意思变更以及 对合同利益的自我评价作为参考因素。

可以说：《通则》规定的解决方案就其 本质而言并不与罗马法系采用的作法相悖，相反，它还对可能的发展进行了诠释。

[81] 这一解决方案对上文所论述的不平等肯定是有意义的，关于不平等的问题， 我想谈三点看法。首先，我认为必须对选定的客观因素及其“客观性”、使这些客 观因素得以确定和可知的问题作出谨慎的解释。其次，我认为，了解这些客观因 素可以为对第3，10条关于在合同给付之一为价款时发生给付重大失衡作出进一 步解释时指明方向。实际上，这一条款将它具有的对当事人所规定的内容加以纠 正的功能与“合同的性质和目的”（第3，10，1b）相结合。[82]再次，在所有问题 中，旨在通过价款的支付取得商品或服务的给付的确定性或可确定性显得尤为重 要。无论是从一般意义上而言还是对我所谈论的特定议题而言，这都是一个关键 性问题，但是，限于篇幅我不能在此作深入探讨。

八、结论 这个结论只是暂时 的，仅仅是我这篇文章的小结。

我想这篇文章对《通则》进行的概要性探讨使 我们或多或少地看到这些法律规范在罗马法中的雏形，尽管这些雏形不总是被广 泛的继受和发展，但是，在如今已经发展为“提起争议的权利（ius controversum）”所依据的术语中，这些雏形不会令我们感到陌生。[83] 我想这一探讨有助于对 文章开头提出的、合同自由实施中表现出来的偏差进行纠正的《通则》规范的理 解，只有这些规范能够得到正确的实施，合同自由才有可能真正成为“按照人制 定” [84]的法的工具。根据公平和诚信原则对这些规范进行必要的深入解释是我 们共同的任务。