论商事担保的近现代发展趋势 国际商事调解的发展趋势

论商事担保的近现代发展趋势

20世纪以来，人们的财产结构发生了翻天覆地的变化，各国的担保法 也相应地发生了一些重要的变化。因此，准确把握这些发展趋势对于提高我国的 担保立法技术具有重要的意义，可以增强担保对商业经济的推动作用。

一、日趋突破传统担保的特定属性的趋势 (一}对传统担保权的从属性的缓和 由于担保权的设定是以担保主债权的实现为目的,®因此，担保权的存 在必须以主债权的存在为前提，即担保权是其所担保的主债权的从权利，这就是 担保权的从属性。通说认为，担保权的从属性表现在设立上的从属性、处分上的 从属性和消灭上的从属性。设立上的从属性是指担保权的设立应以相应的有效债 权的存在为前提，不能脱离主债权而单独设立;处分上的从属性是指担保权应随 主债权的转让而转让，不能与主债权分离而单独转让;消灭上的从属性是指担保 权随主债权的消灭而消灭，主债权不存在，担保权也不能存在。传统民法将保全 债权的实现作为担保权的首要价值取向是导致担保权的从属性的深刻原因。对于 担保的从属性的强调在近现代立法中首先为法国《民法典》所确立，后逐渐为日 本及我国台湾担保立法所继承。我国从《民法通则》开始就将担保定位为担保主 债权的履行而设立。《担保法》第2条、第5条明确规定了担保权的从属性，《物 权法》第172条也明确规定担保物权的从属性。弱化的趋势。主要表现为：
首先，担保权在设定时逐渐表现出对传统从属性的超越。这种超越可 以从立法和实践两个层面来考察:在立法层面,将来债权可作为担保债权的做法逐 渐被各国立法和实践所承认。作为现代法典化开山之作的1804年法国《民法典》 并未规定担保物权可担保将来之债权;1896年德国《民法典》第765条、第1113条 和第1204条明确规定担保权可以为将来的或附条件的债权而设立。1898年日本 《民法典》受法国《民法典》的影响，也未规定担保物权可用于担保将来的债权。

1980年魁北克《民法典》第2687条明确规定:“担保物权可用于担保任何债权。”1997年非洲商法统一组织(OHA-DA)发布的《统一担保法》第45条明确规定， 质押可用于担保现有的、将有的或附条件的债权。2006年担保法改革之后，法国 《民法典》第2421条也明确规定:“抵押可用于担保一个或数个现有的或将来的债 权……”至于其他担保物权可担保的债权，《民法典》也有类似的规定，因此， 担保物权可用于担保将来债权这一规则在法国《民法典》中已经是一个通行规则 了。而在实践层面，当前商业借贷实践中通常的交易习惯是如果借款人不能预先 提供充分的担保，金融机构将不予贷款。换言之，在此类借贷关系中，往往是担 保设定在先，借款合同成立在后;至少，担保的设定和借款合同同时成立。若坚 持担保物权的严格的从属性，则担保物权将会因为在设定时主债权尚不存在而无 效。

在我国，虽然《担保法》和《物权法》没有将担保权可用于担保将来 债权这一规则一般化，但也通过承认最高额保证、最高额抵押和最高额质押的方 式认可在特定情形下，担保权可以用于担保将来的债权，这就是所谓的“最高额 担保”，在最高额担保设立时，担保权所担保的债权尚未发生，因此,最高额担保 在设立上并不从属于其所担保的债权。

其次，在转移的从属性方面，现代担保逐渐表现出对传统担保的从属 性的超越。这种超越的典型代表就是最高额担保制度。我国《物权法》第204条 规定:“最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让， 但当事人另有约定的除外。”因此，如当事人没有另外约定，最髙额抵押权不随 转让的部分债权而转让。而不论是最高额抵押的开创者——德国，还是移植该制 度的日本或我国台湾地区，都允许当事人在最高额抵押担保的债权确定前将部分 债权转让的行为，部分债权转让时最高额抵押权不随其转让。

最后，在实现方式方面，担保物权也表现出相对独立的趋势。在担保 物权的实现方式上，法国法的抵押仅成立于不动产之上,且必须以公证书的形式 设立，因此，抵押权人在实现抵押权时可以向法院直接申请强制执行，因为该公 证书即为强制执行的法定依据。受法国法的影响，瑞士《民法典》和非洲统一商 法组织的《统一担保法》均要求抵押必须公证，由此带来抵押权实现时可申请法 院强制执行的便利。换言之，在抵押权实现时，即使当事人之间对担保基础债权 债务关系尚有争议，抵押权人也可请求法院直接强制执行其所享有的抵押权，抵 押权在实现时具有独立于基础债权的特性。而在我国，根据物权法的规定,“债务 人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵 押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。”“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人 民法院拍卖、变卖抵押财产。”这一规定改变了原《担保法》“向人民法院提起诉 讼”的规定，意在提高担保物权在实现时的便捷性，降低担保物权的实现成本。

然而,与此项配套的民事诉讼法并未做相应修改，因此，该条的积极意义在当前 并没有显现出来。根据现行民事诉讼法关于财产保全及先予执行的规定及第201 条执行程序的规定:“发生法律效力的民事判决、裁定,以及刑事判决、裁定中的财 产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人 民法院执行。法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者 被执行的财产所在地人民法院执行。”此处的“其他法律文书”仅指仲裁裁决、公 证文书等。因此，第一种情形是，抵押权人与抵押人对于债务履行期限届满而债 权未受清偿的事实没有争议，只是未能就抵押权的实现方式达成协议时，可请求 人民法院拍卖、变卖抵押财产，但事实上，法院并不能直接对抵押财产直接进行 强制执行。第二种情形是，如果抵押权人和抵押人在抵押债务是否已经履行或抵 押权本身的瑕疵等问题上存在争议的话,抵押权人只能向法院提起诉讼，通过诉 讼程序解决。®但是在实践中，关于抵押权的纠纷一般都是属于上述第二种情形, 第一种情形较为罕见。如果当事人就有关抵押权的实质问题没有争议，而只是对 抵押权的实现方式不能达成一致的话，请求法院拍卖、变卖并不是更好的选择， 因为:一方面，当事人失去了自愿选择拍卖机构的机会;另一方面,请求法院拍卖、 变卖抵押物所需的时间比协议拍卖、变卖要长得多，而且还需支付额外的费用。

此外，有学者在承认最高额抵押、所有人抵押、抵押权证券化等制度 的发展导致担保物权呈现出一些独立化倾向的同时，认为担保物权的独立性尚不 能代表担保物权的未来发展趋势，“担保物权如果真的脱离主债权而独立存在， 其担保功能将大为减弱，这也不利于保障交易的安全，因此，抵押权的独立性只 能作为抵押权从属性的例外。”®单就我国的担保立法而论，笔者对该观点持赞 成态度。但从国际范围来看，德国和瑞士都对抵押债权实施了证券化，法国也从 2006年担保法改革开始，在所有的意定担保物权领域确认了担保物权的可再负担。

这些国家的经验表明，担保物权在突破传统的从属性的同时，并未削弱自身的担 保功能，反而极大地促进了担保物权在实践中的运用。

综上所述,商事担保在近现代呈现出不断弱化传统的从属性并日趋增 强独立性的发展趋势。

然而,由于商业实践的发展和融资的需要，传统担保的从属性在商事 领域呈现出债权是确定的债权时，从属于它的担保才有可能设立。然而，随着担保权的从属性的缓和，担保债权的特定性要求也发生了 变化，呈现出相应的缓和趋势。德国《民法典》第1113条规定:“抵押权可为将来 的或附条件的债权而设定。”日本《民法典》第129条规定:“当事人于条件成否未 定期间的权利义务，可以依一般规定予以处分、继承、保存或担保。”瑞士《民 法典》第794条第二款规定：“前款的数额不能确定时，应标明其土地对债权人的 总请求权所负担责任的最高额。”加拿大《魁北克民法典》规定，担保物权可以 担保任何债务的履行。2006年担保法改革之后，法国《民法典》明确规定任何担 保物权可用于担保将来的债权，在担保合同成立时仅需列明确定该债权的条件即 可，即将对担保债权的特定性标准软化为对担保债权的可特定性标准。①而在我 国，《担保法》物权担保部分所规定的最髙额抵押和最高额质押制度也被移植到 2007年颁布的《物权法》中，继续认可担保物权可以担保将来的债权。

此外，在实践中,正如前文所述，在商业借贷关系实践中，一般是担 保设定在先，借款合同成立在后;或者担保的设定和借款合同同时成立。那么， 在担保设定之时，担保债权尚不存在，自无特定性可言;其特定体现在借款合同 生效之后，换言之，在担保设定时，担保债权只是可特定化的债权，即借款合同 约定了债权的条件。

2.担保物的特定性及其缓和 担保物权以确保债权实现为宗旨，因此担保物必须是现有的、特定的。

只有特定化的担保物，才能估计其价值。担保物不能是未来的财产或未经特定化 的具有不确定性的一般财产，否则，就难以估量其价值，担保物权人也就无法对 担保物行使权利。强调担保物的特定性的意义在于担保物权公示，让第三人知晓 该财产已用于债权担保。

担保物的特定性是区分担保物权和一般的债的责任财产的主要标志， 是区分担保物权和人的担保的根本标志。不论是一般的债务人，还是担保人，都 是以自己的全部财产作为一般的责任财产对相应的债务承担责任，任何债权人均 可对其责任财产的总体提出诉讼请求,但不能就债务人的某一特定财产提出主张。

而物上担保人只以特定的物——担保物对担保债务负责。

然而,为适应现代商业发展的需要，各国发展出了一些特殊的制度,降 低了对担保物的特定性要求，如日本法中的财团抵押制度、英美法中的浮动抵押 制度等。在法国，《民法典》第2333条明确规定在动产担保领域，质押的标的物 可以是现有的或将来的财产，当质押标的物为将来的财产时，质押合同必须规定确定该财产的条件;在不动产领域,将有的财产作为抵押标的的情形较为罕见，仅 限于四种特定情形。®但不管是在动产领域还是动产领域，将来的财产都可作为 担保物，区别仅在于担保物的范围存在差异。

我国《物权法》第180条规定了正在建造的建筑物、船舶、航空器可 以抵押，那么，在担保物权设立时，担保物尚不存在，自然不可能特定，此时所 知的特定是指“可特定化”，即在担保合同中约定担保物特定的条件，待将来担保 物建成时，即具备了特定性。此外，《物权法》第189条规定了浮动抵押制度， 企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、 半成品、产品抵押。这种情形下的担保物的特定化时间比第180条规定的时间更 迟，只有在抵押权实现时，抵押物才能特定。

因此，近现代各国的担保立法对于担保物的传统的特定性规定了越来 越多的例外，担保物的特定性呈现出缓和的趋势。