行政司法审查范围 [论对行政契约的司法审查]

论对行政契约的司法审查

「关键词」 行政契约 司法审查 一、 引言 在解决行政契约案件的审查规则和途径上，比较棘手的问题是，行政 契约能不能进入现有的行政诉讼制度领域？怎么进入行政诉讼？这又与我们对 行政契约的范畴和特性认识有着密切关系。很多人都是从具体行政行为的角度与 模式为基本依据去考量、论争。

否定论者主张行政契约不是一个具体行政行为，既然不是具体行政行 为，也就不具有诉诸行政诉讼的最基本的前提条件。但这种观点很容易让人质疑 的是，行政契约毕竟是在公法的边缘产生的一种政府活动形式，含有一定的公法 因素，在公、私法二元结构之下完全排斥这种实践纠纷寻求行政诉讼的救济，似 乎和公法与私法二元论本身就缺少着内在的契合，怎么来调和、解释这一矛盾 呢？ 支持论者倾向性的做法是将行政契约支解、剥离出类似具体行政行为 的东西，置其他有机组成部分于不顾，以便套入现有行政诉讼的模型之中。其最 主要的制度依据就是《行政复议法》第6条（六），这是典型的拆解理论，将农 业承包合同中的“行政机关变更或者废止农业承包合同”单独拆解出来，认为其是 一种（或者类似于）具体行政行为，因此，可以申请行政复议。既然如此，进入 行政诉讼也应该没有什么问题。但是，这种拆解理论在解决了行政契约部分行为 可诉的同时，却引发了更多的问题：行政契约中的其他行为怎么办？尤其是那些 与行政机关变更或废止契约的行为有着内在关连的行为，在诉讼中是否一并审 查？要是审查，就很可能会审查到契约当事人是否存在先行违约的问题，这是否 妥当？等等。

在我看来，这种从具体行政行为与抽象行政行为二元结构出发去甄别 救济和司法审查可能性的方法，虽然有着行政诉讼上的制度依据，但是，却应当受到批判，而且行政诉讼的这种制度设计理念本身也应当受到批判。[2] 这种纯 粹从概念出发的制度模式显然与行政诉讼的基本功能——对相对人合法权益的 救济——不符，这种从纯粹概念出发的分析方法也容易使行政诉讼迷失其基本功 能，陷入一种概念游戏，不利于促进行政诉讼制度随着社会发展、人权保障的需 要而不断发展、完善。因此，在行政诉讼制度的设计以及对司法审查的可得性的 思考上，应当始终以人权保障为终极关怀，然后探求、解决救济的可得性问题。

从这些年行政契约实践的情况看，纠纷案件逐年增长，相对人的合法权益亟待保 障，行政机关的契约规制权也亟待规范，尤其是在社会经济转型期，合同约定和 法律、政策、行政措施变化之间的冲突异常激烈，因此，建立必要、周延、有效 的司法救济机制越发显得迫切。

另一方面，我也隐约地感到，成就行政契约之概念与范畴，并非完全 是纯理性的，有的时候却是时代发展的局限，[3] 或者是历史传统形成的格局。

但也并非完全不是理性的，其存在的根本合理性主要是民事规则调整能力的不足， 是因为其中的确存在着某些公法的因素。在公法与私法二元结构的社会中，也就 很自然地会将其划入行政诉讼的救济范畴。

但是，由于现代行政管理运用契约观念的规制实践发展迅猛，社会生 活中出现的契约形态已经远远突破了我们原来对行政契约范畴的认识，呈现出多 元化、姿态万千的格局，在救济问题上也可能会有差别，不见得都要通过司法救 济途径解决。比如，“假契约”能否进入行政诉讼领域，就得仔细鉴别。

英国行政法上认为，内部契约（internal contract）是不能司法审查的。

其理由主要是：第一，内部契约是与不具有独立法人资格的单位之间签订的，因 此不是真正意义上的契约，不能要求法院强制执行。[4] 第二，内部契约可能会 涉及一些很复杂的、多中心的（polycentric）、政治敏感（politically sensitive） 的问题，比如，对特定公共服务资金拨付是否适当，法院可能会觉得这类性质的 问题不适合放到法院来解决。[5] 第三，是基于成本的考虑，政府不愿意将稀缺 的公共资源用于昂贵的诉讼费用上。假如两个公共机构之间的纠纷不能在政府内 部解决而要诉诸法院的话，政府无疑会招致批评。因此，就要寻找一个在法院之 外能够真正解决问题的机制。第四，内部契约存在于一个非竞争性市场，内部契 约当事人之间需要维持一个长期的合作关系，需要一种解决纠纷的机制——既能 解决问题，又能恢复双方的信任关系，诉诸法院的方式无助于实现这样的目标。

[6] 所以，戴维斯（A. C. L. Davies）认为，解决内部契约纠纷，最好是建立选择 性纠纷解决机制（ADR，alternative dispute resolution），仿效国家卫生服务（NHS，national health service）中的解决纠纷模式，在诉诸仲裁之前，先协商解决。既便 协商不成，也有助于缩小争议的范围，或者使当事人在仲裁时不至于过分敌对 （overly aggressive）。[7] 我丝毫不否认上述英国学者研究的价值，我也承认在我国的“假契约” 形态中有些基于同样的理由的确也不适合于放到法院解决，比如，执法责任制中 的行政机关内部责任书问题，但是，“假契约”的形态是多种多样的，有些对外部 行政适用的，尤其是那些对相对人权益可能产生影响的“假契约”，甚至还包括那 些涉及基本权利关系的内部“假契约”，应该、也必须纳入行政诉讼的救济范围。

其中的道理，我在相关的研究中已经做了阐述。

在我看来，要使行政契约纠纷能够真正套入行政诉讼制度中运转并得 到解决，必须着手解决行政诉讼的结构、法院审查的原则、依据和方式，因此， 在本文中我特别关注行政诉讼结构的重塑问题，思考和探寻与解决行政契约纠纷 相契合的行政诉讼机制、原理与规则。

在研究的进路上，我将首先解决审查的依据问题，然后探讨法院应当 如何审查行政契约的纠纷，包括审查的基本路径、审查的重点等，并且思考行政 诉讼的相应结构问题。最后，我会对整个研究给出一个简要的结论。

二、 审查的依据：混合规则 解决行政契约纠纷方面究竟应该适用什么样的法律规则体系？是民 事规则，还是公法规则？在这个问题上发生了激烈的争论。这实际上是行政契约 概念是否成立之理论论争的继续，延续到司法审查阶段的法适用问题上。

普通法上对于政府合同（government contract）的审查，有一种意见 是只适用或者至少是主要适用私法，这样能够避免将公法与私法的划分带入合同 领域，进而避免了适用特别的公法规则可能导致的众所周知的困难。也可以为契 约当事人提供更好的保护。但也有另外一种意见，主张适用行政法规则。[8] 事 实上，在英国，有公共机构参与的政府合同一般都要适用一些特别的规则，比如， 地方政府签订合同的权限就要受越权无效（ultra vires）原则的拘束，除非其有法 定的权限签订合同，否则合同无效；
又比如，将合同当事人从地方政府批准的名 单中拿掉，也要受到自然正义（natural justice）原则的约束。[9] 国内学者在对待行政契约的法律适用问题上，很容易从行政法的框架去思考问题，认为行政契约既然是行政法上的概念，就应该循着公法与私法二元 论去探寻、构建不同于民事合同的、为行政契约所特有的法律体系与结构。但这 样的思维进路却很容易与民商法学者发生激烈的碰撞，又会回到行政契约概念能 否成立？有无必要的问题上，来回逐鹿。而且，顽强地区分公法与私法二元结构 的观点恐怕也是有问题的。

显然，完全摈弃公法规则，只适用于私法规则，恐怕 不太可行。因为公法的特别原则和规则赖以建立的主要前提就是，政府与 其他公共机构只能为公众的利益而存在，据此人们也有理由认为，行政机关只有 为进一步推进其合法公共目的才可以签订合同。这种“行政机关/公共利益”之预 设前提（“public authority/public benefit” premise），促使我们必须在合同缔结与 履行的各个阶段适用公法标准。[10] 另一方面，假如我们把行政契约的缔结和 履行看作是一种公共资源的再次分配（对于有些契约形态的确如此，比如，政府 采购合同），或者是通过合意的方式在法律允许的范围内创设一种公法秩序，形 成若干具有公法意义的权利义务关系，那么，受到公法规则的约束也很自然，而 且必要。

同样，完全否认私法规则的适用性，也不是很科学的态度。行政契约 问题之所以近年来备受关注，是公共管理不断受到市场经济理念侵蚀、私法上的 契约观念不断向公法领域渗透的结果，契约规制实践（与其他发生在劳动法、社 会法等领域的实践一道）使得公法与私法二元结构逐渐变得界线模糊，或者更确 切地说，这种实践就是生长在公法与私法二元结构的交叉边缘。因此，在解决行 政契约纠纷的法律适用问题上，想完全摒弃私法规则，顽强地生发出一套独立的 公法规则是不太现实的，也是不可能的。毕竟行政契约是借助了一种契约观念和 结构，私法上的契约调整规则和原理所体现出来的一些共性的东西，在行政契约 纠纷的处理上还是应该有适用的可能和余地的。

哈罗（Carol Harlow）和劳林斯（Richard Rawlings）有一段非常值得 注意的评论，他们指出，建立一个分析性的、独立的政府合同的法律之主张是很 难得到支持的。这种观点是“对‘合同技术"或"有关合同的法律"的可创造性之潜在 性缺乏足够的关注”（it may further be criticized for paying insufficient attention to the creative potential of "contract technology" or "the law of the contract"）。他们进一 步指出，如果基本的关注点是，政府在私法程式中运作会消弱对公共利益的司法 监控，那么，就更有理由不但将两个体系合起来，而且应当鼓励公法与私法原则 的交互融合。在控制混合行政方面，混合法律体系比独立的法律体系更加有用。[11] 所以，在行政契约范畴存在与否的争议之中，在行政法学者与民商法 学者之间的旷日持久的论战之中，我更加倾向一种超脱的方法，来平息这场纷争。

具体而言就是，先避开行政契约是否成立之争，采取排除法来解决彼此的冲突。

在我看来，法律规则是用来解决问题的，因此不需要先人为地、主观臆断地以规 则的性质来划定调整对象的类型，而是看适用规则解决问题的效果。如果适用民 事规则能够解决问题，那么根本就没有必要生硬地、人为地另外造出公法规则。

但是，假如适用民事原理和规则不能取得我们预想的效果，甚至通过进一步拉张 现有民商法理论都无法圆满解决有关的契约问题，这就意味着这些契约形态或者 契约问题从根源上就与一般民事合同很不一样，那就必须考虑设定一些特别的公 法规则来调整。

这样处理问题的思路是受到普通法的启发。史密斯（de Smith）等学 者就认为，如果行使的是公的职能，而合同法又没有给当事人提供适当的救济， 依据合同采取的行为就应该接受司法审查原则的控制。[12] 这种实用主义的方 法，一方面避免了再次引发行政契约概念能否成立之争，另一方面最终能够引申 出适用混合规则的结果，而这个结果本身说明单凭民事原理与规则不足以奠定这 种契约形态的惟一理论基础，也证明这种契约形态与民事合同在法适用意义上的 不同，是在公法与私法二元结构的边缘产生的特殊的合同形态。从这个意义上讲， 成立一个行政契约的概念也是应该可以接受的。

三、 审查的基本方法 1、审查的基本路径 1.1 分类审查 分类审查是由行政契约是滋生于公法与私法交叉地带的理论认同决 定的，是由行政契约中民事法律关系和行政法律关系、民事权利与行政权力交织 混杂的事实决定的。从更深、更广的层次上讲，是由于某些公法规则在历史演变 过程已被私法规则揭示，或者已经蕴含在私法规则之中的历史沿革决定的。

分类审查，就是要分析争执的问题，分清争议的行为或权益属性，分 类分别审查，适用不同的法律规则。我们大致可以说，行政法（公法）是用来限 制政府活动的，合同法是用来确保契约双方当事人履行约定的。[13] 分类审查 绝对不是审判组织机构意义上的分离，而是在一个法庭（行政审判庭）审理之下根据涉案问题的属性而适用不同性质的法律的审理策略与技巧。

1.2 附带审查 所谓附带审查，是在审查行政行为合法性的同时，解决与之有着内在 关系的行政契约纠纷问题。在这种情况下，对行政契约纠纷的审查只是从属性的、 第二位的，往往是作为对行政行为合法性审查的事实问题进行的审查。多出现在 有“双保险”机制的特定行政契约类型上。

用契约的理念和模式来打造行政契约，重塑行政机关与相对人之间的 合作互动关系，这种与传统行政行为和行政管理模式迥异的柔性行政实践，难免 会使行政机关和学者对行政目的能否通过契约形式有效实现等问题感到或多或 少的困惑与忧虑。在我国行政契约理论和实践中，为解决这个问题，一般是采取 “双保险”：一方面是用契约本身的制裁手段、约定的主导性权利来督促契约的履 行；
另一方面，对于一些特定的行政契约，还另外设置了公法上的约束机制，直 接借助公法上的制裁手段，从而形成契约自身约束机制和公法约束机制的“双保 险”构造。

比如，为防止治安拘留处罚裁决中，担保人消极不履行担保义务，放 任被担保人逃避传唤，阻碍、逃避公安机关、行政复议机关或者人民法院的传唤、 复议、审理和执行，《公安机关办理行政案件程序规定》第172条赋予公安机关 有权处以1000元以下罚款，并撤销担保。这里，撤销担保合同属于行政契约本身 具有的制裁手段，但是，因顾忌仅此手段仍然不足以督促、震慑担保人履行契约 义务，所以，公安机关与此同时还享有公法上的处罚权，此处的1000元以下罚款 应当属于行政处罚范畴。

对上述公法约束机制运行中产生的纠纷，自然应当适用公法的审查原 则，属于纯粹的、我们通常理解的行政诉讼上对行政行为的审查问题。但是，有 时很可能会出现与其有内在关联的行政契约纠纷问题一起接受审查的情况。比如， 在行政拘留的担保契约中，公安机关以担保人不履行担保义务为由处以1000元罚 款。担保人对此有争议，申辩其已尽注意义务，被担保人逃逸，担保人不知情， 无法预料。法院为了审查清楚行政处罚是否合法，就必须附带审查担保人是否适 当履行担保契约。

2. 审查的重点2.1 是否有权限？ 有无签订行政契约的权限，是针对行政契约的诉讼中首先必须审查的 问题。在依法行政理念和越权无效原则之下，这一点显得比一般民事合同中的权 限问题更为重要而有意义。

在英国，对行政机关的缔约能力，法院原则上采用“明示或默示授权” 原则（“express or implied authority” doctrine）来判断。另外，还由此进一步衍生 出“伴随/结果”之判断标准（incidental/consequential test），也就是，如果“能够被 合理地认为是立法授权事项伴随而生之产物，或者是授权事项产生的结果” （whatever may fairly be regarded as incidental to, or consequential upon, those thins which the legislature has authorized），法院也认可行政机关有合法的缔约能力。

在1972年《地方政府法》（the Local Government Act 1972）中，上述“伴随/结果” 标准被扩大解释为，“有助于、 有益于行政机关职能的实现或者与之有关的任何情形，（不论是否涉及金 钱的支出与借贷、财产或权利的获得或处分）”。[14] 通过这样的解释，实际上 是无形地扩大了行政机关缔约能力，与大陆法系国家行政契约理论上的“容许性” 理论殊途同归，有着异曲同工之妙。因此，行政机关签订合同，必须有助于其职 能的实现，方能有效，否则将因越权（ultra vires）而无效。但是，无效的合同仍 然存在着对善意合同当事人的保护问题。

法院对上述问题的审查重点和方向应该是：
第一，行政机关有没有违反法律有关授权的强制性问题？如果法律对 执行方式有明确规定，或者明确禁止采取协议方式，违反上述要求，就构成违法。

第二，以行政契约的执行方式是否和授权法赋予行政机关履行的法律 义务性质不相吻合？也就是说，这种法律义务不适合用行政契约方式来履行，必 须由行政机关单方实施的行政行为来实施。

第三，作为行政契约的对价，行政机关有没有权限对有关法定职责和 义务作出事先的处分或者承诺？ 2.2 是否违反程序规定？ 行政契约的程序违法主要包括：（1）行政契约的签订是否违反关于第三人保护之规定？ （2）行政契约的签订是否违反法律有关程序的特别规定？ （3）行政机关是否为相对人提供了足够的资讯，满足信息公开的要 求？ （4）行政机关行使主导性权利是否履行了恰当的程序？ （5）行政契约是否违反了参与保留之规定？ （6）行政契约是否违反形式要式之规定？ 2.3 是否违反合法预期之保护？ 行政契约纠纷在很多情况下都会存在着合法预期保护问题，必须明确 的是：
第一，行政法上的合法预期之保护，虽然也是保护一种信赖，但是， 这种制度运转的效果与单纯适用民法上的诚实信用原则会很不相同。换句话说， 运用民法上的诚实信用原则来解决行政契约纠纷中涉及这方面的问题，会出现射 程不足，效果不如运用行政法上合法预期之保护的效果好。

第二，行政法上合法预期之保护在行政契约中的运用，这种合法预期 一般不是基于行政契约本身而产生的，更多的是基于行政机关行为而产生。

四、 诉讼结构 1. 双向性结构？单向性结构？ 行政契约形态已经完全走向了一种与传统执法模式和行政行为理论 不同的道路，因此，建立在以单向性、强制性和公权力性为特征的行政行为基础 之上的行政诉讼救济模式必然不太适应解决行政契约纠纷。

我在以往的研究中已经提出，应当在传统的行政诉讼制度结构之外另 行构建适合解决行政契约纠纷的双向性诉讼结构，而决不应该固执地从具体行政 行为的理论框架中去寻找行政契约的栖息之地，削足适履，将行政契约硬塞入具 体行政行为的范畴之中，以便纳入传统的行政诉讼结构之中。建立双向性结构是比较务实的态度，而且在立法技术上也不难处理，只需在行政诉讼法之外规定一 些针对行政契约审查的特别规则。[15] 因此，任何采取现行行政诉讼模式来思考行政契约纠纷解决的路径与 建议，比如，主张以行政机关行为为审查之重点或者惟一审查对象，无视行政机 关亦有提起诉讼的诉求与动因之观点，在我看来，都是不可取的，都无法对行政 契约案件作全面、客观的审查，也不可能取得良好的审判效果。

2. 双向性结构的基本内容 2.1 双向性审查结构 行政契约纠纷多是双方行为所致，或者互为因果，相互作用的结果， 因此，法院的审查视点不可能只落在行政机关一方，只关注行政机关的行为是否 合法、适当，而必须对双方行为进行综合的审视和判断。这显然与具体行政行为 的司法审查模式不同，后者审查的对象无疑是、也只能是行政机关的具体行政行 为。

与解决民事合同纠纷一样，法院不仅要判断契约当事人有没有违法问 题，也要判断当事人有没有不恰当履行行政契约的行为，进而才有可能作出正确 的裁断。因此，行政诉讼所特有的合法性审查原则（只审查具体行政行为的合法 性，不审查合理性）在行政契约问题上不适用。法院必须审查：（1）行政契约 的签订过程中是否违法或者有过失？行政契约是否有效？（2）行政契约的履行 是否合法、适当？是否存在违法或者违约行为？ 2.2 原告、被告资格 在传统行政诉讼上，由于行政行为公定力的缘故，行政机关不存在借 助法院推行行政意志的需求，只有相对人才需要寻求法院的救济，所以，行政诉 讼上的原告与被告具有恒定性的特点，也就是行使公权力的行政机关永远是、也 只能是被告，相对人才有可能成为原告。

如果用这种诉讼结构来套用行政契约纠纷，就会发现：只有当行政机 关行使契约中的特权或主导性权利时，其意志才可能类似于具体行政行为那样得 到直接的贯彻，不需要借助法院。除此之外，行政机关不具有特别的权威和行政 法制度保障，也有要求法院干预的需求，也可能成为原告。而按照契约纠纷解决 的特点，契约双方当事人之中的任何一方谁对契约履行产生不满，都应该可以诉诸法院。由此我们不难得出结论：传统的行政诉讼制度与行政契约的这种诉求不 相契合，这种正当诉求在传统行政诉讼结构中得不到应有的回应。因此，行政契 约的纠纷发生以及寻求解决的特点，必然要求在传统的行政诉讼之外建立特别规 则，允许行政机关就契约纠纷问题提起行政诉讼，成为原告。因此，在行政契约 的诉讼中，行政机关和契约当事人都可能成为原告。

但问题还没有完，在现代民营化浪潮和契约规制实践中，行政契约引 起的纠纷不单单限于行政机关与契约相对人之间。假如通过行政契约的形式将公 共服务的提供转移到契约相对人，就会形成公共服务购买者（行政机关）－公共 服务提供者（契约相对人）－消费者之间的链条关系。原来由行政机关承担的公 共服务职能，现在实际上由契约相对人来履行，那么，一旦发生消费者对服务不 满，以谁为被告呢？ 消费者 公共服务购买者 公共服务提供者 （行政机关） （契约相对人） 在英国的理论中，有两种选择：一是仍然以赋有提供公共服务职能的 行政机关来当被告，因为承包出去的职能在法律上仍视为行政机关的职能，因此， 已承包出去的事实可以不加考虑，寻求的救济（无论是公法的还是私法的）与原 先未承包出去时一样。行政机关因诉讼遭受的损失可以依照它与契约相对人之间 的合同来追偿。[16] 二是直接将公法原则适用到契约相对人。其根据正如克莱 格（P. P. Craig）说的，契约相对人是代表政府履行职责，当然要接受司法审查。

[17] 在我国现有的法律制度和处理问题的一贯思路下，上述问题很可能会 被分解成两个阶段、两种不同类型的法律关系来处理：一是行政机关与公共服务 提供者之间是一种行政法上的关系，会缔结成为一种行政契约关系；
二是公共服 务提供者和消费者之间的关系，多半会被处理为一种民事合同关系。

但是，假如行政机关与契约当事人之间的协议侵害了第三人的利益， 比如，无权处理第三人的权益而隐瞒第三人处理之，或者涉及第三人利益的行政 契约却未征得第三人的同意，或者因为侵害公共利益而波及第三人，那么，第三 人也有资格作为原告提起行政诉讼。例如，在我国台湾地区，环境保护行政协议 不能得到有效的执行，致使周围居民的环境权益遭受企业的损害，那么附近地域的居民可以在合同之外寻求国家公法的公力帮助，即依据《行政事件诉讼法》的 规定，提起取消许可的取消诉讼，提起要求行政机关履行其行政义务的附带义务 的行政诉讼，代替公共团体提起追究企业不法行为责任的诉讼，提起要求行政机 关赔偿其违法行政给附近地域居民造成损失的诉讼等。[18] 2.3 举证责任 在我看来，行政诉讼法在举证责任的分配问题上有一个误区，想以公 法与私法二元论为依托，极力否认民事诉讼上的“谁主张、谁举证”在行政诉讼上 的适用性。其实，在行政诉讼上表现出来的行政机关举证责任较重，并不是有特 别的规则潜在运行的结果，而是因为在行政执法阶段通常由行政机关主张权力， 这在诉讼阶段的延续与结果必然表现为在更多的场合下由行政机关负举证责任， 但是，其实质仍然没有逃脱“谁主张、谁举证”之樊篱。

在行政契约纠纷的解决上，也没有必要制定出另外的、特别的举证责 任分配规则。在行政契约缔结和履行中，由于行政机关处于强势地位（比如享有 主导性权利）而引发出的争议，必然表现为行政机关在诉讼中承担较大的举证责 任。对于与行政权行使交织在一起的争议，对其中行政权行使是否合法的审查， 也同样适用在行政诉讼上我们早已娴熟的举证规则。

2.4 反诉 以公权力性、单向性和强制性为基本特征的行政行为进入到行政诉讼 之后是根本不需要反诉的功能，对任何新发现或者未解决的问题，完全可以蕴含 在行政过程之中，通过行政机关单方的意志就能够解决，根本不需要借助法院的 力量。所以，围绕行政行为建立起来的传统行政诉讼制度之中不需要反诉制度。

但是行政契约不然。行政契约不是一种行政行为，而是一种双方行为， 是合意的产物。这意味着它不能够像行政行为那样通过行政机关单方意志来运作。

这既是它的优点，具有更强的吸纳相对人意愿的能力，更具有民主性；
同时也是 它的缺点，单方决策能力和强制力不够。在行政契约的运作中及其纠纷的解决中， 行政机关自身的解决纠纷能力有限，必须依靠法院的力量来推动行政契约纠纷的 解决和行政契约的履行。对于与原告诉求主张相反的意见和主张也需要提交给法 院，由后者裁断是非，因此，需要有反诉这样的制度。2.5 判决形式 我国台湾学者蔡文斌先生非常敏锐地感觉到了大陆行政诉讼法规定 的判决形式，以及后来通过最高人民法院《关于执行中华人民共和国行政诉讼法 若干问题的解释》中增补的判决形式，在解决行政契约纠纷方面仍然存在着不足。

指出：“大陆由于对行政诉权的理论狭隘，以及缺乏司法传统，因此行政诉讼类 型单一。”给付诉讼范围狭窄，确认判决与大陆法系讨论的确认诉讼不同，因此， 对大陆行政诉讼法能否妥帖适应解决行政契约纠纷的需要存有疑问。[19] 的确，从德国和我国台湾地区等的经验看，行政诉讼类型多是由民事 诉讼类型发展而来，[20] 所以在解决行政契约纠纷上自然得心应手。对于我国 大陆地区行政诉讼制度中存在的诉讼类型狭窄、对行政契约纠纷的解决构成制约 的问题，在我看来，没有必要另外规定新的判决形式或者规则，而应该从完善整 个行政诉讼类型着手。随着行政诉讼类型制度的丰满、充实与周延，上述判决形 式上存在的问题也必将随之迎刃而解。

五、 简短的结论 行政契约尽管是在公法与私法融合、交叉的边缘滋生的产物，但是， 在对行政契约纠纷的解决机制上决不是合同法（民商法）和行政法的简单拼加。

而是按照行政契约纠纷涉及的公法因素，以及援用合同法（民商法）规则能否有 效解决有关纠纷的原则，决定适应不同性质的法律规定。尤其是在原有规则无法 圆满解决问题的时候，必须创设出一些解决行政契约纠纷的特有规则。因此，假 如我们有意要制定出一个有关行政契约的法律规范或者司法解释，那么，我们不 应该、也没有必要面面俱到，对所有问题都涉猎，根本没有必要将可以分别适用 于行政契约的行政诉讼规则和合同法规则重新规定一番。在我看来，只需要集中 阐述以下几个方面问题：
（1）上述两种不同法律规则适应的抉择标准；

（2）不同于民事合同纠纷解决的特殊性问题；

（3）行政诉讼制度（结构）因适应行政契约特点而需要加以变通、 改造的地方。

或许这样产生出来的规则并不能解决所有审判实践上遇到的问题，不 能完全满足基层法院的预期。这也不奇怪，由于实践中诉诸法院的行政契约案件不多，真正循行政诉讼途径审查的行政契约案件更少，所以，法院对此类案件的 认识与审查技巧也需要一个不断积累经验的过程。受实践制约，恐怕我们也很难 期望在短时间内就能够制定出一个成熟的、完整的、公私法和谐交融的法律规则 体系，对此我们应该有一个清醒的认识和冷静的把握。

-------------------------------------------------------------------------------- [1] 本文发表在《浙江学刊》2006年第1期。

[2] 立法机关将行政诉讼建立在具体行政行为和抽象行政行为二元 论基础之上的理由，主要是考虑抽象行政行为监督的特殊性。但是，纯粹从理论 上讲，上述二元划分并不干净，之间存在着灰色地带，这已为法院审判实践所证 实。从这些年行政审判的实践看，法院也极力在扩展司法干预的力度，其基本的 考虑也是怎样更好地保障相对人的合法权益。因此，在我看来，从概念的界定应 当转向实质性的人权保障，以此作为制度设计的基点。

[3] 比如，将农业承包合同划入行政合同，可能是因为农地的使用权 不能通过民事契约进入市场自由流转，社会还无法承受大量的农民因农地的使用 权随市场自由流转之后而给社会带来的巨大负担。参见，王春平、闫书杰：《变 行政合同为民事合同是完善农村家庭承包经营制度的必由之路》，载于《沈阳农 业大学学报》1999年第9期，第179～182页。又比如，源自山东泰安市的治安承 包责任制，（《法制日报》2001年1月2日），实际上是保安制度没有社会化的结 果。

[4] Cf. Carol Harlow Rechard Rawlings, Law and Administration, Butterworths, 1997, p.210. [5] Cf. A. C. L. Davies, Accountability：
A Public Law Analysis of Government by Contract, Oxford University Press, 2001, p.67. [6] Cf. A. C. L. Davies, op. Cit., p.67. [7] Cf. A. C. L. Davies, op. Cit., pp.66-68. [8] Cf. A. C. L. Davies, op. Cit., p.12. [9] Cf. Ian Harden, The Contracting State, Open University Press, 1992, pp.37-38. [10] Cf. Carl Emery, Administrative Law：
Legal Challenges to Official Action, London. Sweet Maxwell, 1999, p.236.[11] Cf. Carol Harlow Richard Rawlings, op. Cit., pp.250-251. [12] Cf. de Smith, Woolf Jowell, Judicial Review of Administrative Action, London, Sweet Maxwell, 1995, p.178. [13] Cited from A. C. L. Davies, op. Cit., p.58. [14] Cf. Carl Emery, op. Cit., p.237. [15] 同样道理，对于现代行政法出现的很多新手段、新问题，如果 不能放到具体行政行为的理论框架之中解决，都可以考虑在传统的行政诉讼制度 之外另行规定一些特别规则来处理，使行政诉讼制度的救济功能与外延不断伸展， 又不需要“大动手术”。当然，我也不反对，在制度修补累积的基础上，将来有一 天，行政法理论有了彻底的突破，也可以对行政诉讼制度做彻底的更新与重建。

正是基于这样的看法，我不赞成现在有些教科书那样将行政行为的内涵变得十分 宽泛。在我看来，失去特定、明确内涵的行政行为理论，也就意味着，对于涉案 的、非类型化的行政机关行为，法院有可能失去了据以客观判断是否应当受理审 查的考量依据，使得行政行为理论变成了一个无用的符号，失去了传统上一直延 续的司法审查上的实际功用。

[16] Cf. Carl Emery, op. Cit., pp.252-253. [17] Cf. A. C. L. Davies, op. Cit., p.24. [18] 参见，常纪文：《环境保护外部行政合同市场化的若干问题研 究》，载于《环境法电子期刊》2003年第1期。

[19] 参见，蔡文斌：《评对行政法上“假契约”现象的理论思考——以 警察法上各类“责任书”为考察对象》，收入杨解君编：《行政契约与政府信息公 开——2001年海峡两岸行政法学术研讨会实录》，东南大学出版社2002年版，第 362～363页。

[20] 参见，马怀德主编：《行政诉讼原理》，法律出版社2003年版， 第113～114页。