[浅析刑法用语相对性在解释论中的践行]关于刑法用语

浅析刑法用语相对性在解释论中的践行

刑法用语在不同章节、不同条款，甚至在同一条款中其含义呈现相对 性。立法者在制定法律时，不可能穷尽现实生活中所有情形，不可能为特例立法 服务。然而，现实生活复杂多变，经常发生立法工作无法涵括的情形。为了建立 刑法事实与刑法规范之间的张力，破解一语多义的理解难题，刑法用语相对性值 得高度重视。以金融工作人员为例，刑法第171条规定金融工作人员购买假币、 以假币换取货币罪，本条第二款中，第一种行为方式是购买伪造的货币，第二种 行为方式是以伪造的货币换取货币。对于这两种行为方式，刑法均规定“金融机 构工作人员”这一主体性要素。虽然使用同一用语，但对于两种行为，含义却不 尽相同，即对于购买伪造的货币来说，金融机构的工作人员包括基于业务而购买 的金融机构业务员，也包括银行等金融机构的保安、清洁工、行政秘书等不具有 业务属性的人员。对于，以伪造的货币换取货币，金融机构工作人员仅限于基于 业务而管理金库、出纳现金、吸收付出存款的工作人员[1]，属于狭义上的金融 机构工作人员。由于刑法条文在两种行为方式之下，使用了不同的语言表述，因 此，换取行为的主体必须限定于直接接触货币的工作人员。

这是刑法用语相对性在解释论中的一种征表，属于同一条款中一语多 义的情形。刑法分则中出现多种相同的刑法用语，学界对此关注甚少，解释上存 在目的不清、标准错乱、方法偏差等问题，亟待深入研究。笔者在解释论中践行 刑法用语相对性，拟对部分用语进行梳理，以期对理论和实践有所帮助。

一、刑法用语相对性之存在必然性 法律形式主义论者历来重视法学概念体系的建构，在他们看来，通过 理念之培养、技术之完善以及方法之修正等努力，可以建立起概念精准、表述精 良以及逻辑严密的法学概念体系，但随着法律实质主义的兴起与深入，概念法学 遭到学者的批判，他们对法律用语的批判成为我们研究用语相对性的研究出发点。美国霍姆斯大法官一针见血指出：“形式三段论认为一套特定的制度， 如法律制度，像数学依据一般公理的指导一样来设计。这种错误是经院派的天性” 这是对法律形式主义论者试图构建概念精准的法律概念大厦之见解性否定。随着 对法律形式主义论者概念体系之批判逐渐深入，我们知道法律用语的明确性受到 前所未有的挑战。从法理上来说，法律用语的明确性是立法者之永恒追求，但受 到认识的局限性、语言周延的有限性、立法主体的差异性以及立法资源的不平衡 性等现实因素的影响，使法律用语之明确性与相对性像磁铁两极互斥互异。可以 说，法律用语达到足够确定性并非易事，甚至永远也无法达成，只能实现相对“明 确性”，因为在用语轴左右两端绝对明确性是有限的，这也证明用语绝对明确性 是少数的，但处于中间地带的用语群来说，则是过度的、有层次的，因而也就造 成用语相对性是常见的。

刑法用语具有类似的性质，不存在决定明确的，用语具有相对性。刑 法用语相对性是指一个相同的刑法用语，在不同条文或者在同一条文的不同款项 中，具有不同的含义[2]778。刑法用语明确性的产生依据是有关罪与非罪之正义 理念与客观事实无限性之统合，它相信从社会生活中抽绎出的刑法事实与刑法规 范之间没有不可逾越的鸿沟。同时，通过立法者的努力，可以组建起所谓的刑事 法概念大厦。在此过程中，法官所要做的就是怎样将事物进行系统归类，将法律 应用于具体案件，将案件明确归类于相关法律之下[3]。对于关涉个人生命、自 由权益的刑法规范来说，用语的明确性有其特定空间环境，超出其特定范围就会 出现用语之相对性。例如，“未成年人”一般是指未满18岁的人。但刑法分则为限 制处罚范围，对不同年龄段进行划分。拐骗要求的对象是不满14岁的未成年人， 雇用从事超强度体力劳动的对象是不满16周岁的未成年人，传播淫秽物品罪从重 处罚的对象要求是未满18岁的未成年人。因此，纯粹追求刑法用语明确性往往事 与愿违，正如查德所言：“对于人文系统，大概不可能达到既精确又符合实际的 效果。”[4]在此意义上，刑法用语之相对性成为必然，足够明确性的刑法用语相 对于立法本身而言只能是一种理性追求与递进目标。

二、刑法用语相对性之生成原因 刑法是关涉国家安全与稳定、关乎社会秩序与活力、关切个人生命与 自由的极其讲究精细化的一门法律科学。实质上由违法性与有责性而形成的法益 侵害值得刑法科处刑罚，理应集体进入刑法规范中。然而，刑法规范的呈现必经 成文法典这一文本形式，形式上并非所有实质化要素都能够得到充分彰显。法律 是冲突的社会事实相博弈，矛盾的主体要求相权衡，对立的利益主体相妥协的结果[5]。不同于其他法律规范，刑法规范统摄而成的罪与非罪、彼罪与彼罪、轻 刑与重刑等评价内容更具有特殊性。从语言学上来说，组成刑法规范的基本单位 是自然语言，其固有属性是开放性与流变性，这为在解释论中践行用语相对性寻 得了一粒法宝。以自然语言为载体的刑法用语无法做到像人工语言那样精准无误， 消解相对性的难度可见一斑。对此，必须充分挖掘用语相对性之原因所在，才能 更好地为刑法解释建功出力。

(一)受制于认知能力 刑法文本之诞生历经“千辛万苦”，不仅拥有其他法律制定之“刻骨铭 心”，还独有刑事立法者之“用心良苦”。他们不是知悉人类内心灵魂的解析大师， 而只是接受过一定程度法学训练的法律信徒。因受成长环境、知识结构、个人经 历、利益倾向等诸多方面的制约，他们只能对一般社会现象进行有限预测与整体 归纳，至于细节推敲，我们不应对其苛刻要求。他们的理性体系之搭建、遣词造 句之斟酌以及利益诉求之衡量必然会对刑法用语的相对性产生影响。

刑法用语之所以不具有绝对的“明确性”，是由立法者的认知能力受限 所致。众所周知，犯罪学是一门综合性、刑事科学的基础性与独立经验型的边缘 性学科[6]。它以多种视角发现并研究犯罪现象，因而也是一门现象学。对于犯 罪的归纳与把握，犯罪学尚且存在诸多不完善，更何况要求立法者将用语明确性 “进行到底”，这样的要求可谓是海中捞月。比如，刑法第276条关于破坏生产经 营罪的行为方式包括毁坏机器设备、残害耕畜，同时使用“以其他方法破坏生产 经营”的用语。应当说，“以其他方法”之含义具有相对性，不同于其他刑法条文 的“以其他方法”。一般地，“以其他方法”都要求与条文中具体列举的行为方式具 有同质关联性。以其他方法危害公共安全罪中的“以其他方法”要求必须与放火、 决水、爆炸及投放危险物质等具有同质危险性的行为方式。但在解释276条“以其 他方法”时，不能照搬此规则。应以本罪所要保护的“生产经营财产利益”为标准， 解释为达到破坏生产经营中财产效用价值的行为，因而通过互联网恶意刷好评等 违法性较高的行为，都应归于本罪处罚。

当前科学技术日益发达、社会分工逐渐精细、国际交往日趋频繁，各 种新型犯罪层出不穷，部分犯罪已经突破了刑法规范中的传统行为方式。作为刑 法所保护的法益渐趋复杂性、隐蔽性以及不确定性，对于刑事立法者而言，制定 用语高度明确的法律更是一项艰巨挑战。此时，要求立法者制定包罗万象、既有 明确性又有弹性的刑法典，是超出立法者能力范畴的，我们知道造法活动在某种 程度上要比适法活动还要困难。可见，以高度明确性作为理想的立法目的预设了一种虚妄性的前提，决定了立法者在制定具有严密逻辑体系之刑法典时，不可能 预想尽所有社会生活中值得科处刑罚的法益侵害行为，正如有学者所言：“人类 深谋远虑的程度和文字论理能力不足以替一个广大社会的错综复杂情形作详尽 的规定。”[7]受制于自身认知能力，以制定出精良完备、毫无差错可言的刑法典 为终极目标，这必然不现实，充其量只是一桩美好愿景。

(二)受制于语言表达能力 首先，立法活动往往不是个体单独完成的，而是需要立法机关之下多 数人的合力。这些个体在利益衡量上往往出现选择性倾向，刑法典在用语表述上 反映的不是这些个体利益及主张的简单相加，而是在综合各方利益之后达成的某 种基础性共识，并在共识上对某种价值观进行一定程度的倾向。简言之，刑法用 语所展现的不是每个立法者思想结晶的总和而是“最大公约数”。在此基础上，过 滤掉的主张没有办法融进成文刑法典中，这会影响刑法用语的明确性。其次，语 言表意能力有所局限。立法者在制定刑法时，将可能入罪的行为做类型化概括， 这样的分类没有止境，越精细化，用语明确性较高。但同时，分类越精细化，对 立法者自身表意能力的要求也就越来越高。如果立法者不能很好地把握用语所包 含的使用逻辑、遣词含义及其可能意象，那么仍会制定用语相对不明确的法律。

可见，立法者的语言表意能力之局限性，决定刑法用语在一定程度内相对“明确”， 不可能完全明确。再次，语言本身也是一种不完美的表达工具，被立法者运用之 时可能发生曲解。由语言文字所形成的刑法用语不可能与事实一一相符，完全对 应的图像式关系难以建立，因而刑法中“词不达意”的情况在所难免。如刑法用语 “户”，虽然可以进行整体性理解，但针对不同情形，“户”的含义具有相对性。入 户盗窃是一种入罪情节，法定刑轻，而入户抢劫是加重处罚情节，法定刑重，在 坚持“户”之普通含义的基础上，相对于入户抢劫，解释入户盗窃之“户”时可适当 放宽。因此受制于语言表达能力，刑法用语相对性成为必然。

三、刑法用语相对性之解释功能 刑法用语的相对性是刑法调整并适应社会生活的现实需要，立法者在 追求用语明确性的同时，用语相对性也具有不可忽视的解释功能。具体包括：
(一)补充解释功能 补充功能是指在需要刑法用语表意完备、周延之时，刑法用语相对性 能够使刑法概念的外延扩大到规范所需要的范围，增强刑法用语的灵活性，使其在刑法解释中具有较强适用性。比如，刑法中“情节严重”、“造成严重后果”等程 度副词，具有高度补充功能。这类用语因保护法益不同、入罪条件相异、理论学 说分野等因素，含义具有相对性。刑法第114条中“尚未造成严重后果”属于判别 既未遂的构成要件要素，即实施放火、爆炸等行为，尚未造成严重后果，成立本 罪未遂。但刑法第128条第3款中“造成严重后果”属于判别成立本罪的构成要件要 素，即依法配置枪支的人员，非法出租、出借枪支没有达到法益现实侵害的地步， 不成立非法出租、出借枪支罪[8]。再如，刑法第196条中的“冒用”，一般认为不 仅包括通过违背被害人意志的窃取、骗取进而使用的行为，还包括拾得进而使用 的行为。但刑法第263条之“冒充”，包括假冒与充当，其实质是使被害人得知行 为人为军警人员，故也应认定为此[9]。一般情况下，刑法用语在不同语境下都 会出现不同含义，立法者使用具有相对性较高的刑法用语，能够增强用语的灵活 性，弥补法律自身存在的漏洞，这是补充功能在刑法解释中的体现。

(二)协调解释功能 协调功能是指用语相对性在刑法解释时发挥的协调效用。如果刑法用 语都具有明确性，那么当社会生活中出现新行为类型时，该用语所涵括的范围必 然无法涉及，此时如何解释将成为一大难题。正因为刑法用语相对性这一特征， 才能做到在解释时罪刑相均衡。仍以刑法第276条破坏生产经营罪为例，如果“以 其他方法破坏”这一用语没有相对性，只按固定思维理解成“与毁坏机器设备、残 害耕畜”具有同质性的破坏行为，那么通过打电话等方式破坏生产经营以及利用 互联网刷单给予评价的行为将无法得到规制，从解释论上说现有刑法罪名也没有 办法对其评价。又如，一般行为所指向的对象具有真实性，非法获取国家秘密罪 中的国家秘密一定是能够评价为具有国家秘密基本属性的、真实有效的国家秘密。

如果属于虚假捏造的小道消息，并非成立本罪 依虚假内容及行为方式，可能成 立诽谤罪、编造、故意传播虚假信息罪等。。

但刑法分则中虚开各类发票罪中 行为对象可以包括伪造等虚假情形。也就是说，行为人拾取他人伪造的发票并虚 开的，成立虚开发票罪。这就是刑法用语相对性在不同行为对象中的充分展现。

再如，刑法第241条之“限制其人身自由”，如果不把“限制人身自由”评价为程度 更高的“剥夺人身自由”，则无法将其解释为“在收买被拐卖的妇女、儿童过程中 非法拘禁”，特别是限制人身自由致被害人重伤、死亡的，就没有适用非法拘禁 罪加重处罚的余地了。

(三)均衡解释功能 刑法作为司法法，最终仍要回归到刑法解释中。如何在现有刑事法律体系之下做出合乎法理、符合情理的解释，进而实现公平正义，是每个刑法人无 法推卸的责任。在罪刑法定原则的定型下，应当充分考虑罪刑相均衡原理，并将 其落实到解释论中。有学者指出：“罪刑相均衡决定着在可选择的罪名范围内确 定具体适用的罪名及其法定刑，并在此基础上继续影响刑罚裁量。”[10]在解释时， 根据文义解释对解释对象进行基础性理解，此时，刑法用语相对性具有解释均衡 功能。目的解释与体系解释是在充分挖掘文义解释基础之上进行使用的解释方法， 有必要在文义解释时重点把握用语相对性。例如，故意毁坏财物罪中的“财物” 用语具有相对性，包括商品声誉等财产性利益。行为人甲捏造并散布虚伪事实， 损害商品声誉的，造成重大损失或有严重情节，最高可判处2年有期徒刑。但损 害商品声誉的捏造并散布行为，如果造成特别重大损失或者特别严重情节的，最 高刑2年不能做到罪刑相均衡，因此需要将损害商品声誉的行为评价为故意毁坏 商品声誉，从而可能对甲适用故意毁坏财物罪7年的法定刑。再如，盗窃罪中的“财 物”也具有相对性，可以包括商业秘密等商业利益。行为人乙盗窃商业秘密并使 用并导致公司亏损巨资2亿元，依照侵害商业秘密罪之规定，最高只能判处7年有 期徒刑。若乙盗窃该公司资金，数额特别巨大的，最高可以判处无期徒刑。于此， 如果不把盗窃罪中的财物作相对性解释，对乙盗窃商业秘密并使用的行为只能判 处7年，无法成立盗窃罪，然而这明显违背一般人朴素的正义观念。从此意义上 说，刑法用语相对性对于刑法解释具有均衡功能。

四、刑法用语相对性之解释践行 立法者之所以在配置各罪名法定刑时不把管制至死刑一一呈现出来， 除行为本身违法性和有责性不值得科处相应刑罚之外，别有用心之处在于，为避 免特例立法以及节省立法资源。法定刑幅度关注的一般是通常行为的违法性与有 责性，当出现法定刑无法适应个别行为时，充分运用刑法用语相对性，从而实现 罪刑相均衡。笔者选取“破坏”、“毁”、“买卖”以及“犯罪”加以说明：
(一)分则中“破坏”具有相对性 刑法分则中多次出现“破坏”与“毁”。“破坏”主要出现在破坏型危险犯 的破坏交通工具罪、扰乱公共秩序的破坏集会、游行、示威罪，妨害司法秩序的 破坏监管秩序罪，妨害国(边)管理秩序的破坏界碑、界桩、破坏永久性测量标志 罪，破坏环境资源管理秩序的破坏性采矿罪，侵犯财产权利的破坏生产经营罪中。

对于“破坏”之相对性，大致包括以下几个维度：
其一，破坏型公共危险犯中的破坏，侵害的法益是公共安全，是与交通工具、交通设备、公共设施等直接挂钩的公共安全。此处的破坏，应当解释为 能够导致公共危险性的行为，即使没有物理上毁坏财物，也有可能被评价为“破 坏”。例如，刑法规定劫持航空器罪与劫持船只、汽车罪，但没有规定劫持火车 罪、劫持电车罪。行为人劫持电车，应将其评价为破坏交通工具罪。虽然刑法将 “电车、汽车”作并列规定，但刑法用语具有相对性[2]327。劫持电车足以使电车 发生倾覆、毁坏危险，破坏可以包含劫持，由此得出的解释结论具有合理性。其 二，破坏监管秩序罪中的破坏，主要指代殴打、组织、聚众闹事或体罚等达到破 坏监管秩序的行为。破坏既包括对监管人员、被监管人的伤害行为，也包括对监 狱管理秩序的聚众闹事行为。只要情节严重达到破坏监管秩序，就可以认定为破 坏监管秩序罪。其三，破坏界碑、界桩、破坏永久性测量标志罪中的破坏，侵害 的法益是国(边)境管理秩序。此处的破坏，应当解释为使界碑、界桩、永久性测 量标志丧失或消减其宣誓主权、划定界限等功能的一切行为，如埋藏、拆离、切 断、毁损、移动等，不仅包括物理性毁损还包括一切非法占有的行为。由此可见， 此处破坏相较于其他犯罪中的破坏，用语具有相对性。其四，破坏性采矿罪中的 破坏性，侵害的法益是矿产资源。此处的破坏性，应当解释为开采行为具有致使 矿产资源严重遭受减少、损失、质量下降等功能性降低的行为性质。不同于其他 犯罪中的破坏，它是强调开采行为具有使矿产资源功能性降低的属性，并不指代 刑法意义上的实行行为。其五，破坏生产经营罪中的破坏，包括有形破坏和无形 破坏。随着传统产业转型、升级，现代化生产经营方式相较于传统产业有较大变 化，尤其在互联网+时代，部分生产经营已经摆脱纯粹机器、耕畜为生产工具的 生产方式，取而代之的是以互联网为基本依托的商业经营模式，例如网络购物、 网络金融等经营方式。如果行为人利用电话进行竞争性投票，达到破坏生产经营 程度，可定破坏生产经营罪，此处的破坏是一种无形侵害商业利益的扰乱行为， 不同于传统意义上的毁坏、残害。

(二)“毁”具有相对性 刑法中有关“毁”的用语有“毁坏”、“损毁”、“毁灭”等，解释时应当根 据各罪所保护法益、行为方式、对象以及罪状表述中用语的逻辑关系等，进行用 语相对性考察。对于“毁”之相对性，大致包括以下几个维度：其一，故意毁坏财 物罪中的毁，包括物理性毁损，还包括一切有损财物效用的行为。目前日本刑法 理论主要采用“效用侵害说”，德国刑法理论主要采用“功能妨碍说” 日本刑法理 论存在“效用侵害说”与“物质毁损说”之争，前者为通说;德国刑法理论存在“实体 破坏说”与“功能妨碍说”，后者为通说。。

两个学说相通之处在于，认为凡使财 物效用或功能毁损的行为都是毁坏。因此，不具有非法占有目的故意，将他人鱼池中的鱼类放走、将破坏性燃料涂抹于他人餐具、把他人手表投入大海等行为都 是毁坏。其二，故意损毁文物罪中的毁，仅限于物理性毁损，应当采用“物质毁 损说”。本罪所保护法益是文物完整性与不可再造性，行为方式之“损毁”不能包 含隐匿等不退还行为。如果行为人隐匿文物的，仅成立故意毁坏财物罪。与之类 似，隐匿、故意销毁会计凭证、会记账簿、财务会计报告罪中的毁，私自开拆、 隐匿、毁弃邮件、电报罪中的毁，侮辱国旗、国徽罪中的毁，也仅限于物理性毁 损。其三，帮助毁灭证据罪中的毁，应解释为包括使证据灭失、减少、使证据价 值消失、减弱等一切改变行为。本罪所保护法益是司法机关证据审查的司法作用， 不仅证据灭失会加大司法机关审查难度，影响作用发挥，使证据价值消失、减弱 等改变行为同样有可能影响司法机关证据审查效率，妨害司法秩序。

(三)“买卖”具有相对性 刑法条文中多处出现“买卖”一词。对此，可以理解为单纯购买、单纯 出卖或者先买后卖，也可以理解为一种经营行为。刑法第125条规定非法买卖枪 支、弹药、爆炸物罪，实施买卖行为会侵害公共安全，本罪属于抽象危险犯，不 管单纯购买、单纯出卖还是先买后卖，都具有立法者所推定的危害公共安全的危 险。与之类似，刑法第280、281、350条中的买卖，均具有相对性。但刑法第225 条的非法经营罪，属于营业犯或职业犯，本罪所要求的买卖行为必须具有反复性、 常发性、连贯性等特征，偶然单纯购买、单纯出卖或先买再卖，不能视为经营行 为。因此，本罪的买卖，就不是上述单纯购买、单纯出卖或者先买后卖的含义， 而是一种经营行为。对于单纯购买、单纯出卖许可证或者批准文件，依据用语相 对性原理，解释为买卖国家机关证件罪较为妥当，这样处理不仅行为定性准确无 误，量刑处罚还能做到罪刑相均衡。

(四)分则中“犯罪”具有相对性