中国法治语境下的法律文化|法治的语境

中国法治语境下的法律文化

法律要具有强大的生命力，必须要有文化的支持，即法律要深植于文化之中。要 实现中国法律文化的现代化，必须摒弃传统法律文化的阻滞因素，同时必须公平 立法、严格守法、公正司法，树立法律信仰，强化法制教育和普法宣传工作。

[关键词]法治法律文化文明 法律的运行必须要有文化的支持，法律的生命蕴藏于文化之中。对于 世界和社会秩序的看法决定了社会权力的分配，决定了社会制度的组织。法律的 运行并不是国家单方的行为，我们将其看做是整个社会，包括个人、社会组织和 国家机构按照各自对法律的理解和态度所进行的法律生活。

一、对中国传统法律文化的总体认识 第一，中国传统法律文化的辉煌历史。古代中国人创造了先进的文化， 在中国传统文化中传统法律文化自成体系，其中古代法典编纂达到了很高的成就。

“按照现代以前的任何标准来看，中国法典显然是自成一格的巨作”，至唐代，中 国传统法律文化发展到了顶峰，对周边东亚诸国产生了深远的影响，形成了独具 特色的中华法系。到了近代，在欧风美雨面前中华法系失去了昔日的光辉，竟沦 为“落后”“野蛮”的代名词。自清末“新政”起，中国开始了艰难的法治近代化历程， 从那时起中国法治变革的参照物就是西方法律文化，中国传统法律文化备受冷落， 沦为受批判乃至受攻击的对象。但是，正如马克思所指出的，“无论政治的立法 或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已”，“在法的问题上其实并 无真理可言，每一个国家依照各自的传统自定制度与规范是适当的”[1]P76。对 中国传统法律文化来说，它根植于古代中国农业社会，与当时的经济、政治和社 会文化、思想相适应，有其存在的内在合理性。那种单纯地以西方法律文化为标 准来衡量中国传统法律文化，并且只注重二者的分野，进而得出中国传统法律文 化落后的观点是错误的。

第二，中国传统法律文化的内容丰富。传统法律文化中含有很多优秀 的成分。中国传统法律文化中的“礼法兼治”的社会综合治理模式，成文法、判例 法共存及制定法与民间法并列的“混合法”模式，“无讼”价值观下节约成本的社会 矛盾调解机制，“法不阿贵”“刑无等级”的守法观念，司法中“亲亲相容隐”的人伦 主义、“慎刑恤狱”的司法人道主义、“实质正义”的司法价值取向、法律的“集体主义本位”，“为政在人”的人治观、“亲民”的政治道德观，法律语言的简洁，司 法人员的人文素养，古代行政立法、监察制度和廉政建设，以及历史上“变法” 的经验，等等，这些都包含着符合现代法治的成分，经过改造完全可以为当前的 法治建设服务。

第三，中国传统法律文化缺乏现代化成分。由于传统法律文化毕竟是 在古代农业社会中产生、发展的，与以商业文明为基础的西方“私法文化”不同。

中国传统法律文化总体上呈现出“公法文化”的特征。受“公法文化”的影响，中国 是个具有悠久人治传统的国家。传统法律文化反法治成分主要表现在：一方面， 中国古代历代统治者都奉行“重农抑商”的政策，国内市场不统一，商品经济不发 达，各地商业习惯不一，未形成统一的商法规则，未产生反映市场经济运行一般 规律的法律文化；
另一方面，在“普天之下，莫非王土；
率土之滨，莫非王臣” 的封建极权统治下，人们恪守“君君、臣臣、父父、子子”的等级观念，法律仅仅 是统治者手中驭民的工具，难以形成现代法治所要求的民主、平等、自由、人权、 私权神圣、权力制衡等观念。由于传统法律文化缺乏现代化成分，决定了它在以 市场经济、民主政治为前提的法治现代化革命的进程中无法扮演主要角色。

二、制约中国传统法律文化现代化的因素 当代法学者认为法律文化可以分为显型层面的法律文化和隐型层面 的法律文化两大结构。制度性的法律文化属于显型法律文化，它包括三个层面：
法律法规，法律制度，法律设施。它要求人用权力来维持和运行，是一国法律文 化的表现形式。理念性的法律文化属于隐型法律文化，它也包括三个层面：法律 心理，法律意识，法律思想。它隐于社会深层，是一国法律文化的根基。二者只 有相互结合、相互呼应才能推动法律文化的良性发展。在当代中国，占统治地位 的社会主义文化也应如此，即社会主义社会主体应当具备与社会主义法律制度和 社会主义法治相适应的法律心理、法律观念和法律思想。当代社会主义中国颁布 了大量的法律法规，完善了诸多法律制度，完备了大量的法律设施，并且正在大 力加强与之相适应的隐型层面的法律文化建设。

纵观中国传统法律文化的历史，制约中国法律文化现代化的因素主要 有以下几个方面：
（一）中国传统法律文化强调国家本位主义，忽视个人权利自由。中 国古代社会家族式的宗法等级结构需要国家的认可和扶植，由无数个宗法家族构 成的社会必然会架起宝塔型的“大家”。因此，中国古代政权的架构很大程度上是这种家族制度的模拟和扩大，也就是说以皇权为中心的国家政权拥有至高无上的 地位。凡是在精神上支持、拥护这种典型的专制统治的观念和理论，无论是强调 以“权”“术”治民的法家专制集权思想，还是强调以“仁”“孝”治世的儒家德治思想， 都同样受到统治者的青睐，并且使这些理论和观念得到国家强制力的保护。在这 种背景下，国家本位主义就有了坚实的经济基础和生存环境。强调国家利益，要 求个人利益服从集体利益，注重团结，这本是中华民族的美德，但是如果这种妥 协没有了限度，就否定了人作为社会主体的个性。尊重人的权利、自由和个性正 是法治所追求的目标。

（二）中国传统法律文化是一种工具主义文化，忽视了民主的参政议 政。在现实生活中，部分社会主体仍然存在着法即是刑的观念。这是因为古代中 国“刑民不分，以刑为主”，法律只是君主统治臣民的工具。一方面，法律与专制 政体一起造就了人们胆怯、愚昧、懦弱、奴性的人格；
另一方面，法律又与礼教 相结合，要求人们按照礼的规则行事，“追求‘和合’境界，培育人们‘忍为尚’‘和为 贵’的法律心态。然而和则忍，忍则退，退则让，让则屈，屈则从，屈从则是非 不分”。在这样的文化传统下，人们更多的是服从既定的法律法规，对法律是否 侵犯了自身的天赋权利的深究很少，对至关重要的选举权等基本权利的重要性认 识不足，参政议政的观念淡漠。

（三）中国传统法律文化存在严格的等级观念和等级秩序，忽视了平 等。在我国传统法律文化中，虽然有“王子犯法，与庶民同罪”一说，但是事实上 在漫长的封建传统中贯彻的是“刑不上大夫、礼不下庶人”，“八辟”“八议”，以及 “准五服以制礼”的等级制度，严格区分嫡庶、房份、辈份、年龄、地位的不同。

因此，在老百姓心中难以形成天赋人权、人人平等的观念。虽然社会在进步，时 至今日，仍然存在权大于法的现象。这直接导致了权力腐败的滋生。

此外，由于古代中国社会是以血缘为纽带而形成的社会形态，因此人 情大于法、亲情大于法也成为法治建设道路上的羁绊。

三、法律文化现代化模式构建 要实现社会主义“法治国家”的民主政治目标，必须首先实现法律文化 的现代化。如前所述，中国的传统法律文化整体上无法创生出现代法治，在许多 方面传统法律文化还因其与现代法治的深刻矛盾与冲突构成了现代法治的反向 力量。所以，法律文化的现代化进程对于中国而言是曲折而复杂的，必须着眼于 中国社会现实从根本上解决中国法律文化的现代化问题。（一）必须进一步深化经济体制和政治体制改革。着眼于自然经济向 商品经济、集权政治向民主政治的转变，从社会经济形态的转型和政治结构的变 革中去寻找中国法律文化现代化的历史动力，是一种科学的认识方法。商品经济 的形成和资产阶级政治制度的确立实现了西方法律文化的近代化，市场经济和资 本主义民主政治的发展实现了西方法律文化的现代化。西方法律文化的近代化和 现代化总是与西方经济形态和政治结构的变革相伴随，这一规律与马克思主义关 于经济基础决定上层建筑的基本原理是一致的。因此，中国法律文化的现代化也 必须首先从中国经济、政治变革中寻找根本动力。

要实现中国法律文化的现代化，根本动力之一就是实现经济的现代化， 即不断深化经济体制改革，促使市场经济的进一步确立和完善。相对于经济因素 来讲，政治因素对法律进步的影响更为具体和直接。第一，执政者的治国理念直 接影响法律的地位和权威。西方自古希腊以来就形成的“以法治国”传统，与中国 几千年来对超越法律之上的“道德理想国”的苦苦追求而导致的“重礼轻法”就是 鲜明的例证。第二，执政者的政治主张为了能够顺利实现，往往都会通过法律的 形式加以具体化、固定化和条文化。从这一角度讲，法律就成了政治的一种反应 装置。政治的每一个进步都会在法律中得以显现，亦即表现为法律的进步。实现 法律文化的现代化离不开政治的民主化和政治体制的现代化。

现代法律文化有自己独特的社会“语境”，这就是公民社会。公民社会 又被称为“陌生人社会”，它是“以城市为活动空间，以市民为成员而构成的一个 阶级群体”。公民社会形成的直接后果是道德与权威的碎片化，道德控制社会的 能力直线下滑。市民社会是多元的，权威趋于减弱并越来越分散，道德价值取向 变化无常，法律成为共同的信仰，传统权威日薄西山，法院成了神圣的殿堂，习 惯的力量被减弱，权威受到质疑，对正式法律的需要应运而生，法律的价值性亦 倍受重视，现代法律文化逐步生成。

（二）必须正确处理继承传统法律文化与移植西方法律文化的关系。

法律文化的现代化，本质上就是要建立一套与现代市场经济和民主政治相适应的、 并由现代化了的人主动接受的动态法律观念价值体系。以自给自足的自然经济为 基础、以巩固皇权神圣不可侵犯为宗旨的中国传统法律文化，因其具有的专制性、 等级性、封闭性以及重刑轻民、刑罚酷烈、缺乏正当程序观念等特征而与现代法 律文化根本对立。我们可以在某些方面给予创造性地转换，使之附属于新的内核 之上。当然，以任何一种形式存在的传统法律文化都必须在市场经济和民主政治 面前接受洗礼。“合者存，不合都亡，再也不能让旧的缠住新的，死的拖住活的。”世界法律的发展史表明，法律移植是落后国家加速法治发展的必由之 路。西方国家为人类创造了发达的法律文化，这是人类的共同财富，我们必须大 胆地移植其先进的成果。改革开放以来，传统的法律文化与计划经济时代的社会 主义法律文化赖以存在的物质生活条件已发生了巨大变化。以封建政治权力为特 点、以道德为本位的传统法律文化和以计划经济为特点、以义务为本位的社会主 义法律文化，已经难以为人们在新的物质生活条件下的法制建设和法律生活提供 有效的知识和经验，必须加以变革，实现向现代化的转变[2]P156。影响中国法 律文化变迁的外部文化因素主要就是西方法律文化。移植西方法律文化并使之本 土化就成为完善中国法律制度、提高民众法治观念、推进法律文化现代化的历史 必然。

（三）必须公平立法、严格执法、公正司法，树立法律信仰。改革开 放30多年来的立法活动建立了相对完备的法律制度，初步形成了社会主义市场经 济条件下的法律体系。但是，法律在经济、政治和社会生活中的实现程度较低， 有法不依、执法不严、违法不究或乱究的现象存在，法律缺乏一定的权威性。因 而，社会公众与法律之间甚至存在某种程度的内在紧张关系，而不是对法律的热 情、期待、认同和参与。究其根源，就在于长期以来由于传统的、政党的、国家 的和民众的原因而导致的法律信仰的缺失。法律信仰问题是整个法律理论的最高 问题，它是法律的实施、功能、价值以及效益能否真正实现的文化支撑点。

在现阶段，要实现法律信仰，必须着重解决以下几个方面的问题：第 一，立法公平，包括立法程序民主公开和法律内容平等公正。人们对法律的信仰， 在很大程度上是由于人们需要法律并实际感知到法所具有的神圣性、公正性和权 威性。如果法律只代表某个政党或者某个政府部门的利益，搞“法律走私”，法律 不符合“法”的要求，不体现公平、正义等终极价值，法律信仰就无从建立。第二， 执法严格公正。这里的执法，既包括行政执法，又包括司法。孟子曾说：“徒善 不足以为政，徒法不能以自行。”法律实现了“平之如水”，接下来的关键就是执 法者。改革开放以来，我国的执法环境虽然有了很大改善，但是在执法活动中乱 立章法、以言代法、以权压法、干扰执法、越权执法、滥施处罚、以罚代法、以 罚代刑、徇私枉法、贪赃枉法、不履行法律职责等违法现象仍然存在，有些现象 表现得还较为突出。执法者的公正与否以及他们本身的法律信仰问题，直接影响 到社会公众对法律的信仰。

（四）必须加强法制教育和普法工作。法律文化的现代化，关键是人 的现代化。过去我国公民整体文化素质较低，加上传统法律文化的影响和一直以来对法制教育工作的不够重视，造成公民接受法律的基础非常薄弱。当前，只有 通过开展卓有成效的普法宣传工作、形式多样的学校法制教育、举办更多的公民 听证会等等，使公民懂法用法、强化法律观念和权利意识，唤起公民对自由、平 等等法律终极目标的追求，才能实现法律文化的现代化和法治社会这一目标。

改革开放以来，中国高等院校的法律教育有了长足发展，并且逐步在 中小学阶段开设了一定的法律常识课，这无疑是一个巨大的进步。但是，由于学 校特别是中小学校把法制教育纳入到德育范畴，以及在很多地方把法制教育等同 于法律知识传授，使学校法制教育缺乏应有的地位和达不到应有的效果。为了能 使学校法制教育真正承担起弘扬现代法律文化、造就现代法律人才的使命，改革 刻不容缓。自上而下的全民性的普法活动自1986年以来已经实施了五个五年计划， “六五”普法也即将结束。近30年的全民普法为中国实现法律文化的现代化奠定了 认知基础和民众基础。○