【复议机关作共同被告的理论自洽相关分析———基于程序标的视角】 复议机关被告

复议机关作共同被告的理论自洽相关分析———基于程序标的视角

经立法机关综合权衡后，最终确定了经复议的案件，复议机关恒为被告的制度， 即无论是复议维持还是复议改变，复议机关都作被告，而这一制度的特色就在于 确定了复议维持时的双被告。为何作出如此规定，其立法目的何在大致归为以下 几点，其一，当前我国行政复议制度并未发挥应有的效力，复议申请人的权利并 未得到很好的救济，表现为复议保持高维持率、低纠错率。立法者为促使行政机 关积极履行复议职责，试图借助被告规则的改变，即由之前复议维持时原机关作 被告改为复议机关和原机关作共同被告，从而为复议机关形成一种诉讼压力;其 二，为了彻底解决纠纷，在复议维持的情况下，复议决定与原行政行为同时存在 并发生效力，法院在司法审查中只对其中一个行为作出评判难以解决全部问题。

由此可见，复议机关恒作被告制度产生的重要动因在于实践上的迫切需要。

在新《行政诉讼法》实施后不久，最高人民法院于2015年4月紧接着颁布 了《最高人民法院关于〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(以下 简称2015年《司法解释》)。2015年《司法解释》一共只有27个条文，其中就复 议机关作共同被告的规定就有5个条文(第6条到第10条)。这进一步反应出新《行 政诉讼法》所创设的复议机关作共同被告制度给司法实践带来的新问题。如当复 议维持时，复议机关和原机关作共同被告时法院的审理对象是原行政行为还是复 议决定，还是原行政行为和复议决定所形成的共同违法效果。另外，有学者还发 现，复议机关作共同被告这一制度导致实践中出现了一系列不协调，如复议机关 乏于应诉而耽误了本职工作、与相关的制度比如管辖制度、行政首长出庭应诉制 度、共同被告制度不能很好衔接等等，从而否定这一制度的创设。在现代语境下，评价一个制度的好与坏，不应只关心该制度能否对现实问题作出回应，还应当看 该制度是否具有理论上的自洽性。从上文的阐述可见，复议机关作共同被告具有 迫切的现实需求，那么该制度是否具有或符合诉讼法理要求呢为此，我们有必要 回到理论的层面来思考这一制度，实现其创设的证成，缓解因其创设而给司法实 践所带来的阵痛感，肯定这一制度所应有的价值。

二、程序标的概述 在诉讼法上，标的一词通常有两层含义：一是法院审理和裁判的对象，学 理界通常称为诉讼标的、实质意义上的诉讼标的;二是诉讼中当事人权利与义务 指向的对象，学理界通常称为标的物、程序标的或非实质意义上的诉讼标的。在 行政诉讼中强调标的这两个层面的含义区分，具有非常重要的意义。

(一)理论上标的含义的混淆 然而，我国理论界在讨论某个问题时常常将两者不加以区分。如有些学者 所言，复议机关作被告的支持者大多是从促进行政复议机关责任心的角度来论证， 而非从理论上进行论证。这乃是因为复议机关作被告在理论上面临着一个最大障 碍即：诉讼标的的确定问题。也就是说，如果在行政诉讼中将被告确定为复议机 关，则此时人民法院的审理和裁判只能就复议机关的复议决定而进行，即将复议 决定作为诉讼标的。由于复议维持决定是基于原行政行为而作出的，因此判断复 议决定是否合法，首先必须对原行政行为进行审查，如原行政行为合法，则复议 维持决定合法;如原行政决定违法，则复议维持决定违法。可见，对维持类案件， 法院实际审理对象对原行政行为，即将原行政行为作为诉讼标的。从而出现了名 义上的诉讼标的与实质上的诉讼标的两个事物，这种转变并不是在当事人的推动 下进行，因而有违司法被动性原则。从张闯先生的论证可知，使其陷入困境的原 因在于混淆了行政诉讼法中标的的两层含义，即诉讼标的和程序标的内涵。当原 告就维持复议决定不服，提起行政诉讼时，此时复议维持决定仅仅是原告在诉讼 中所攻击的对象(程序标的)，而非法院审理的对象(诉讼标的)。经过复议的案件 可存在数个可争执的程序标的，即原告在起诉时所针对的行为是经过复议决定修 正后的原行政行为，并非仅仅是复议机关或原行政行为机关所作出的一个单独的 行政行为。为此，法院当然可对原行政行为进行审查。

又如赵大光、李广宇、龙菲著《复议机关作共同被告案件中的审查对象问 题研究》中也将法院审理和裁判的对象(诉讼标的)视为德日行政诉讼法中诉讼对 象(程序标的)，并试图通过借助于德国的统一性原则和台湾的原处分主义来理解新《行政诉讼法》和2015年《司法解释》中关于复议机关作共同被告案件中法院 的审查对象。正是因为程序标的和诉讼标的之间的关系密切，此篇文章中对德国 和台湾地区在讨论程序标的时所适用的理论借鉴明晰了我国司法实践中的困惑。

但是，这种对于理论的误借，并没有为我国复议机关作共同被告的问题提供正当 理由。由此可见，程序标的和诉讼标的两者之间的混淆和误用导致在讨论复议机 关作共同被告制度时常常陷入困境。为此，在行政诉讼中，讨论程序标的的内涵 以及与诉讼标的区分具有特别重要的理论意义。程序标的在民事诉讼中因程序启 动后较为明确，在实践中的问题并不突出，不具讨论的意义;但是在行政诉讼中， 程序标是涉及到司法权对行政权介入的范围，涉及确定适格被告的问题等，在程 序标的方面必须遵循法定主义原则。从程序标的视角来看复议机关作共同被告背 后的理论，首先需对程序标的内涵有个清晰的把握。

(二)正解程序标的 行政诉讼程序标的是指何种事务属于可据以提起行政诉讼或原告在行政 诉讼中所要攻击的对象。蔡志方老师在《论行政诉讼之程序标的》一文中对行政 诉讼程序标的的概念进行了界定，所谓行政诉讼程序标的，就行政诉讼制度本身 而言，系指行政诉讼所欲纠正之对象或据以提供救济的原因基础，同时亦系界定 行政诉讼范围的根本因素。为了更好的理解这一概念，他将行政诉讼的过程比喻 成射箭，而程序标的则相当于靶心，无的放矢的行为在行政诉讼中是不被允许的。

想要有个正确理解一个概念，除掌握其内涵外，关键还在于将其与相关概 念进行区分。如上述所述，我国理论界常常混淆程序标的和诉讼标的两个概念。

陈清秀老师更是进一步揭示了程序标的与诉讼标的之间的密切联系，认为涉及行 政处分之诉讼中，行政处分作为程序标的乃是行政程序形成的基础，其不仅作为 诉之要求的一部分，亦为诉讼标的的一部分。在一个诉状中可以包含数个可争执 的行政处分，行政法院在从事事后审查时，不得脱离系争行政处分之拘束所表示 的范围。倘若程序标的消失，原则上亦同时失去法律争讼之基础，即丧失诉讼标 的。虽然程序标的与诉讼标的之间关系密切，但是，两个概念毕竟不同，前者作 为诉讼程序之形成标的，后者乃法院审理和裁判的实体标的。马立群老师的博士 论文，在借鉴台湾学者林隆志观点的基础上，结合我国行政诉讼法实践，将程序 标的和诉讼标的两者之间的区别归纳为三个方面：首先，程序标的属于诉讼对象， 即原告起诉时所要针对或攻击的对象，诉讼标的为审判对象，即原告向法院请求 裁判的具体内容;其次，程序标的受程序法定原则支配，即其受到立法规定的严 格制约，而诉讼标的受处分原则支配，原告在诉讼中对于诉讼标的内容和范围享有自由处分权;最后，两者在诉讼中的功能不同，程序标的是受案范围的概念性 工具，而诉讼标的则在于确定法院审理和裁判的范围，从而区分此诉与彼诉，确 定裁判的效力范围。通过对程序标的与诉讼标的之间的关系分析，可以发现导致 两者之间经常发生混淆的原因，在于过多把握了两者之间的联系，而忽略了两者 之间的区别。亦即，一味强调两者之间的依赖性而忽略两者之间的独立性。

三、域外程序标的之确定标准 对于经过复议的案件，在之后的行政诉讼中，程序标的(诉讼对象)如何确 定，在理论上有两种学说，一种是原处分主义，一种是裁决主义。所谓原处分主 义，系指原告对于行政处分不服者，应就行政处分提起撤销诉讼，不得就诉愿决 定提起撤销诉讼;原处分的违法，仅可以在原处分之撤销诉讼中主张，不得于裁 决之撤销诉讼中主张。所谓裁决主义，则不得就原处分提起诉讼，仅得就裁决提 起诉讼。亦即在撤销诉讼，采用以原处分为诉讼对象之制度者，称为原处分主义;
采用以裁决为诉讼对象之制度者，称为裁决主义。在赵大光、李广宇、龙菲著《复 议机关作共同被告案件中的审查对象问题研究》一文中所借鉴的德国的统一性原 则和台湾的原处分主义，是源于对经过复议的案件，在之后的行政诉讼中，就程 序标的(诉讼对象)的确定问题产生争议之时，立法上如何作出选择，并非是用来 确定诉讼标的的理论。为了正确理解该理论的产生和适用，我们有必要对域外相 关理论进行简单介绍。

(一)德国立法例 德国行政法院法第79条规定：1.撤诉诉讼的对象为：(1)经复议决定所形成 之原行政处分。(2)产生第一次不利益之救济决定或复议决定。2.复议决定对于原 行政处分增加独立之不利益者，该增加部分亦得单独为撤销诉讼之对象。复议决 定违反重大之程序规定，视为增加之不利益。从本条的规定可知，在撤销诉讼中， 德国行政法院原则上采用原处分主义。但值得注意的是，此时的原行政行为是具 有复议决定形态的原行政行为，换言之是经过复议决定修正后的原行政行为。但 在例外情况下，亦有以复议决定为程序标的(诉讼对象)的情况，从上述条文可知， 分为两种情况：其一，复议决定产生第一次不利益，所谓第一次不利益是指，当 事人完全未因原处分而受到不利益，不利益后果是由复议决定所引起的;其二， 复议决定增加独立之不利益，所谓增加独立之不利益是指因原处分中已含有不利 益，因复议决定再增加另一独立之不利益。如复议决定是比原处分更不利的决定。

本条第2款第2句话将复议决定违反重大程序规定视为增加独立之不利益，可将复 议决定单独作为程序标的(诉讼对象)。综上，在德国对于经过复议的案件，原则上以原处分为程序标的。

(二)日本立法例 日本行政事件诉讼法第10条第2项规定：可以提起处分撤销之诉，也可以 提起对该处分的审查请求予以驳回的裁决撤销之诉，于裁决撤销之诉中，不得以 处分违法为理由请求撤销。对于本条之规定，日本学界理解为是为了限制裁决撤 销诉讼，即在裁决撤销诉讼中不得以原处分违法为请求撤销之理由，裁决撤销诉 讼只能以裁决固有瑕疵(裁决主体、内容、程序及形式之违法事由)为理由。从而， 对处分不服时，应提起处分撤销诉讼，不得提起裁决撤销诉讼，此即原处分主义。

〔在处分撤销之诉中，以作出该处分的行政机关所属的国家或公共团体为被告;
在裁决撤销诉讼中，作出该裁决的行政机关所属的国家或公共团体为被告。这一 规定是日本行政事件诉讼法2004年为了减轻原告负担，将被告由行政机关修改为 国家或公共团体。但是这一修改依旧是通过程序标的来决定诉讼种类，再确定被 告。

日本有些实体法在采用裁决主义时，看似属于诉讼法所确立的原处分主义 的例外规定，在这些情况下，则无行政事件诉讼法第10条第2项之适用。但是， 有学者认为基于人民权利救济之时效性要求，避免反复争讼，原告提起裁决撤销 诉讼，仅是呈现要求撤销裁决本身之诉讼的外观，实际上可谓是与裁决共同违法 事由之原处分失其效力，而排除原处分所生违法状态，并求回复原状之诉讼。即 在这些情况下，原告在裁决撤销诉讼，得主张裁决固有之瑕疵，亦得主张原处分 之瑕疵，裁决因违法而被撤销，原处分也应同时被撤销。

(三)台湾地区立法例 我国台湾地区对于撤销诉讼之诉讼对象，均无明文规定，仅就被告机关予 以规定。行政诉讼法第24条规定：经诉愿程序之行政诉讼，其被告为左列机关：
一、驳回诉愿时之原处分机关。二、撤销或变更原处时，为撤销或变更至机关。

可见，台湾地区试图以被告机关之规定来达到限定诉讼对象之效果。就此规定可 知，原处分经诉愿决定维持时，以原处分机关为被告，依此推论，应以原处分为 诉讼对象;在例外之情形，原处分经撤销或变更者，则以撤销原处分之诉愿机关 为被告，应以诉愿决定为诉讼对象。由此可知，在台湾地区，行政诉讼法关于诉 讼对象，原则上采用原处分主义，注意此处的原处分与德国一样也是经由诉愿决 定而获得其形态的原处分。从德国、日本和台湾地区的立法例来看，对于经过复议的案件，在行政诉 讼中程序标的确定都是以原处分主义为原则。同时，被告的确定与程序标的(诉 讼对象)有关，这也是讨论程序标的之意义所在，确定行政诉讼之适格的被告。

亦即若以原行政行为为诉讼对象，即应以原行政行为机关为被告，若以复议决定 为诉讼对象，则应以复议机关为被告。然而我国2014年修改的行政诉讼法确立了 复议机关作共同被告制度，这一制度表面上看起来并不符合域外的立法例和被告 确定的法理。对于这一被誉为体现中国特色的诉讼制度，解决现实问题的中药， 我们该如何去理解和把握这一制度的特色是独创还是域外借鉴下作适合中国国 情的改造下文将具体分析。

四、我国立法例 我国行政行政诉讼法也无程序标的(诉讼对象)之规定，仅就被告机关予以 规定。1989年行政诉讼法第25条第2款，2014年行政诉讼法第26条第2款，都对经 过复议的案件的被告问题作出了规定，两者所不同的是，2014年的被告规则改变 了复议维持时复议机关不作被告的规定，从而确立经复议案件复议机关恒为被告 的制度。毕洪海在《错置的焦点：经复议案件被告规则的修改检讨》中认为1989 年和2014年被告规则陷入纠结的原因在于根据程序标的来确定行政诉讼的被告。

但是从德日的立法例来看，对于经过复议程序后被告的确定，均是以程序标的(诉 讼对象)来确定，并且都确立了以原处分主义为原则，以复议决定为例外的立法 例。毕洪海先生认为程序标的与行政诉讼被告在理论上并无联系的观点笔者不敢 苟同。笔者认为，两者不仅有联系而且联系密切。程序标的(诉讼对象)是原告据 以提起行政诉讼的行政行为或事项，是原告在行政诉讼程序中所要攻击的对象。

凡有行政行为，则必有行为的实施者。按照现代行政诉讼发展，当事人规则越来 越倾向于形式当事人即行为的作出者。根据程序标的来确定被告与形式当事人在 理念上是一致的。而毕洪海先生以实体法上的权利义务关系来确定行政诉讼被告。

这一确定标准不符合行政诉讼法发展方向。经过复议的案件，复议维持时该如何 确定被告，关键在于如何正确理解此时的程序标的，而不是否定程序标的与被告 规则之间联系。

我国目前立法例相对于德国、日本所不同的是，德日立法例通过程序标的 (诉讼对象)来确定被告，即如果以原处分为程序标的(诉讼对象)，则原处分机关 为被告，如果以裁决决定为程序标的(诉讼对象)，则裁决机关为被告。与台湾地 区的被告规则所不同的是：是否通过被告规则来达到限制程序标的(诉讼对象)之 目的。我国1989年行政诉讼法所确立的被告规则，在文字上看似与台湾地区的被告规则一样。但是，我国1989年复议维持时的被告规则，没有看到复议维持决定 与原行政行为之间的独立性，简单的将复议维持决定视为对原行政行为的确定， 将两者视为同一，则此时的程序标的仅为原行政行为，单独将某一个行为确定为 程序标的，不利于原告或利害关系人权利救济和对行政行为的监督。然而台湾地 区在复议维持时，也是原机关为被告，但是对于复议维持决定与原行政行为之间 的关系理解不同，看到两者之间的联系也看到了彼此的独立性。即在复议维持时， 将两个行为视为统一的行政行为，则程序标的是因复议决定而获得其形态的原行 政行为，以此作为程序标的，原告的诉讼声明就应是：复议决定及原行政行为均 撤销，法院判决原告胜诉判决内容则是：复议决定及原行政行为均被撤销。这也 就是为什么两个看似一样的规定，在台湾地区可以发挥效力，而在大陆地区却常 常被诟病的理论原因之所在。但台湾地区试图通过被告规则达到限制程序标的 (诉讼对象)的结果，并非长久之计，因为在这种规定下存在对权利救济不力的现 象。为此，台湾有学者早已建言，确定像德日立法例中通过程序标的(诉讼对象) 来确定被告的模式。

五、程序标合并 从上一部分可知，我国1989年被告规则之所以未到达立法预期目的，源于 在确定程序标的之前提性问题上出现了理解偏差，即在复议维持决定与原行政行 为两者之间的关系上出现理解偏差。在此，有必要讨论一下复议决定与原行政行 为的关系。我国之前在讨论两者的关系时，无论是对于维持决定采用宣示说，还 是对于改变决定采用吸收说，都只看到了两者的关联性，没有看到两者效力的不 同之处。复议维持决定不能简单的认为是对原行政行为的确定和依附，作为一种 权利救济制度，它还表现出对于相对人权利救济的否定;而复议改变决定也不能 简单的认为是对原行政行为的消灭，它是对相对人权利救济的支持或部分支持。

就内部效力而言，复议决定约束各相关机关而不得任意改变或撤销。可见，复议 决定具有独立的规制内容，它是具有独立效力的行政决定。基于对复议决定效力 的独立性分析，毕洪海先生认为，作出原行政行为的机关和复议机关就原行政行 为的合法性共同承担举证责任，在理论上难以自圆其说。其只看到复议决定相对 于原行政行为的独立效力，却忽视了两者之间在效力上的联系，原行政行为的合 法是复议维持决定合法的必要不充分条件。2014年行政诉讼法确立复议维持时， 复议机关和原行政机关为共同被告之规定是对复议维持决定和原行政行为二者 关系的正确理解。既看到了复议维持决定与原行政行为之间不可分割的关系，同 时也承认了复议维持决定相对于原行政行为所具有的独立规制效力。为此，很容 易理解经过复议的案件而复议维持时，原告提起行政诉讼既有对复议维持决定的不服，也有对原行政行为的不服，此时的程序标的有复议维持决定和原行政行为。

正如蔡志方老师所言，行政诉讼程序标的具有决定行政诉讼被告之机能， 如将原行政处分或诉愿之先行程序之决定及(再)诉愿决定均列为撤销诉讼之程 序标的，其似乎应将原处分机关、(再)诉愿机关列为共同被告。这是依据程序标 的确定被告之理论所得出的当然结论。然而，这一结论却与台湾地区行政诉讼法 第24条所确定的被告规则相冲突。但是蔡志方老师仍言：此种做法(是指将原处 分决定、诉愿之先行程序决定、诉愿决定均列为撤销诉讼的程序标的)虽与被告 之确定稍显抵牾，然因将该等事项均列为撤销诉讼之程序标的，似亦具有弥补行 政诉讼法此一漏洞之功能。可见，蔡志方老师认为台湾地区行政诉讼法第24条之 规定不合理。我国2014年行政诉讼法复议机关作共同被告则是对这一理论的正面 回应。对于经过复议的案件，原告对复议维持决定不服时，其在行政诉讼中攻击 防御的对象应是复议维持决定和原行政行为，而由复议机关和原行政行为机关作 共同被告，更能彻底解决纠纷。

而德国在立法例上对于程序标的所作的简化处理值得我们借鉴，即维持的 原行政行为是由复议决定所获得之形态的原行政行为，或者说是经过复议决定修 正的原行政行为。此乃程序标的之合并，即数个程序标的之间不可分割但又相互 独立的关系。我国2015年司法解释第6条第2款的规定有助于理解这一问题，复议 机关改变原行政行为，是指复议机关改变原行为的处理结果，这一变化相较于最 高人民法院2000年颁布的《关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第7条规 定，判断复议决定改变原行政行为是指改变主要事实、定性依据、处理结果而言 是具有进步意义的，即肯定了复议机关纠正原行政行为错误的可能性。这也就是 说，复议决定只要结果是予以维持，即使该复议决定是以其他理由或事实依据， 都属复议维持，这就是德国立法例中所言的经过复议决定而获得其形态的原行政 行为。这也就是说，我国在立法上一定程度承认了程序标的合并。

从上可知，我国新行政诉讼法中所确立的复议机关作共同被告制度，并非 如有些学者所言，缺乏诉讼法理，是根据程序标的决定被告规则这一诉讼法理所 建立起来的。相对于德国通过对程序标的的简化处理(程序标的合并)，直接以原 处分机关为被告而言，我国所确立的复议机关与原处分机关为共同被告是基于我 国当前的法治实施现实对于这一简化处理的还原处理。这样就可以实现程序标的、 诉讼标的的统一，诉讼标的并未超出程序标的所标示的范围，这就实现理论上的 自洽。而非像有些学者所言，肯定复议机关作共同被告制度，具有理论上的障碍， 即名义上的诉讼标的与实质上的诉讼标的分离。另外，与复议机关作共同被告制度，相类似的情况在我国司法实践中已经出现，如《关于审理行政许可案件若干 问题的规定》第4条就规定了，当事人对于经审批的行政许可决定不服时，可以 将作出审批许可决定的上级行政机关作为共同被告。此处的上级机关的批准行为 虽是行政系统内部行为，但是已经产生了外化的效果，其类似于复议机关作出的 维持决定。这一规定至少为我国复议机关作共同被告制度提供了一定的司法实践 经验。

六、余论 我国新《行政诉讼法》中所确立的复议机关作共同被告制度，并未直接采 用德日立法例中根据程序标的来确定被告，但是这次修改试图达到通过被告规则 来限制程序标的效果，与我国当前法治实践相一致。制度背后理念的变化，免不 了与当前一些制度产生不协调，但是我们应给予时间来缓解因此而带来的紧张感。

比如，复议机关作共同被告导致复议机关乏于应诉而耽误本职工作的弊端，这只 是我国新行政诉讼法施行后，给行政复议工作所带来的短时间阵痛，随着之后行 政复议法的修改，这些问题会逐渐消失。行政复议法已经列入修法计划中，而确 定专门的复议机关和复议人员，已是必然。另外，有学者所言，复议机关作共同 被告制度违背行政复议司法化的改革倾向，笔者认为，行政复议工作无论如何定 位，都不能不顾行政复议工作本身的特性，即行政性。为保障复议决定的公正性， 在复议过程中，复议机关应遵循法定的程序，但是引入类似司法的程序，并不意 味着行政复议工作就有了司法的性质。再次，对于复议机关作共同被告的情况下 举证责任如何分配，这也成为学者诟病该制度合理性的一个重要因素，2015年《司 法解释》第9条第2款对此有原则性规定，即作出原行政行政行为的机关与复议机 关对原行政行为的合法性共同承担举证责任。而怎样才能避免这一规定在实施时 导致对原行政行为与复议决定之间依赖性的过度关注，而忽视两者之间的独立性， 则有待司法实践的进一步探索。最后，如何选择裁判方式新行政诉讼法第79条对 此作了原则性的规定，复议机关作共同被告的情形下，人民法院应当对复议决定 和原行政行为一并作出裁判。另外2015年《司法解释》第10条是对79条规定的具 体情形的细化，虽然没有穷尽所有的类型，但是并不能因此而否定整个制度的创 设。此时，霍布斯大法官的那句：法律的生命不在于逻辑，而在于经验。是对这 一切疑问最好的回答。