刑法中的信赖原则与注意义务:刑法信赖原则

刑法中的信赖原则与注意义务

自近代以来，刑法都是以处罚故意犯罪为原则，以处罚过失行为为例外， 刑法学的研究长期以来也以故意犯罪为重点。随着日益增多和复杂化的现代技术 的出现以及由此产生的危险，过失犯罪的发生和对社会造成的危害呈现出跳跃式 拉长的态势。与相同时，刑法研究领域，“过失犯罪经历了从前妻的孩子到最受宠 爱的孩子的变化” 然而，虽然处罚过失犯已成为各国刑法的共同实践，但“‘和过 失理论相比，故意理论是相对容易的’(Bindin)……因为过失理论是刑罚理论上的 灰色地带，而灰色地带就是令人从不罚渐进到可罚(Bindin)” 。如何适用刑法对 过失犯予以处罚，核心是对过失犯注意义务的确定。

一、刑法上的信赖原则与注意义务 信赖原则(Der Vertrauensgrundsatz)是指当行为人实施某种行为时，如 果可以信赖被害人或者第三人能够采取相应的适当行为的场合，由于被害人或者 第三人不适当的行为而导致结果发生的，行为人对此不承担责任的原则 。

过失犯只有在发生法律要求的结果(危险)后才成立，在结果发生之前， 不太可能论及过失犯的行为，只有地结果发生之后，才可能回过头来寻找结果发 生的原因，考虑让行为人对此结果承担责任合不合适，以便将行为认定为过失犯。

在明确了具体行为与法律规定的结果之间的因果关系后，行为刑事可罚性的根据 就在于行为人没有在意识上保持谨慎、集中和紧张。判断行为人是否违反了注意 义务就成为认定过失犯罪的关键。

德国学者认为“由于违反注意义务实现刑法规定的构成要件，且违反 义务没有认识到会发生构成要件结果，或者虽然想到会发生构成要件结果，但违 反义务地相信，此等结果将不会发生，行为人的行为是过失行为” 。

日本学者指出：过失是行为人违反注意义务而没有认识到犯罪事实的 行为 。它是“由于没有履行注意义务而没有认识到犯罪事实，或在没有根据该认 识形成一定动机的情况下，所实施的一定的作为或不作为” 。意大利学者主张“从实质来说，过失是一种与故意截然不同的罪过形 式：故意的内容由有关犯罪行为的‘真实的’心理因素组成，而过失基本上是一种 法律评价，即对主体是否遵守与其行为相关的注意义务的判断。在过去，人们曾 多次试图寻找过失存在的心理学依据，但最终都一无所获。人们发现，无论主体 的何种过失心理，总是不可避免地同一定的注意、谨慎或自我估价联系在一起 的” 。

我国刑法虽然没有采取三阶层犯罪论体系，但从我国刑法中仍然可以 发现注意义务对于过失犯罪认定的核心作用。《刑法》第15条规定，行为人“应 当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已 经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪”。我国刑法理论在 解读该条款时认为：“犯罪过失的形式虽然是疏忽大意或过于自信，但实际上是 行为人没有认真履行应该注意并避免危害结果的义务，简而言之，就是不负责 任” 。

随着文明，特别是机械文明的进步，社会生活中的方便程度正在显著 提高，生活质量也随之改善，与此同时，这些充满现代技术的行业也充满了危险， 由于此类危险行为为现代生活所不可或缺，难以轻易割舍，因此，为了规范和取 舍这些行为，允许危险理论应运而生。驾驶高速交通工具的行为本身虽然有危险， 但也有有用性，无法禁止，应当予以容许，但必须遵守相应的交通规则，以使危 险控制在社会可容忍的范围内。“容许的危险的理论，已经转化为各个领域中的 规则、规章等，去具体的发挥判断标准的作用……是对于社会不得不对某些有危 险行为加以容许的做法的正当性所作出的一种理论上的解答” 。

二、信赖原则的法理基础 信赖原则的法理基础，即信赖原则能够得以合理建构、解释的上位性 刑法法理。作为基础的法理并不一定是信赖原则生成的起点，也不一定是伴随着 该原则在判例和立法中成长与发展并在理论上的凝聚，只是在信赖原则寻求正当 化说明时被援引或者借重的法理。

(一)社会相当性理论 关于社会相当性理论，学者间的表述不尽相同，究其渊源，该理论最 早是收韦尔策尔发展起来的，他的基本想法是：“在历史中形成的共同生活的社会道德制度内部活动”的各种行为，就是“社会恰当性”，从来也不会隶属于一个 行为构成。例如，以根据规定经营的铁路、矿山、工厂等活动中，由于社会恰当 性发生的伤害和死人，从一开始就不符合德国刑法第212条、第223条以下的行为 构成 。这是在韦尔策尔的目的行为论和人的不法观的立场下得出的必然结论。

对于社会相当性理论而言，违法性的本质并不是法益侵害，不能把违 法性构成要素的重点放在行为所惹起的结果这一物的层面，而应把行为看作是目 的支配下的行为，行为目的、行为本身的样态本身才是构建违法性构成要素的根 本所在，法益侵害或者危险只有在行为的框架下存在着考虑的空间。刑法并不是 禁止所有的法益侵害，只禁止逾越社会伦理框架或者逸脱社会相当性而惹起的法 益侵害。

(二)容许性危险说 容许性危险说的基本特征是认为信赖原则不过是划定容许性风险界 限的一个原理，二者之间处于一种表里关系。

从新过失论的立场出发，把故意、过失作为违法性问题进行把握，认 为行为只要遵守相关领域中的规则和注意，即使造成了法益侵害，也不能认为具 备不法。而行为人在遵守相关规则，履行一定的义务后，信赖他人会适切行动且 信赖具备相当性的场合，对于发生的法益侵害结果，适用信赖原则的行为应当作 为被容许的危险，被理解为适法。

西原春夫认为：尽管认同信赖原则是划定许可危险性界限的一个原理， 但是却不认同上述基于新过失论立场提出的理由。他认为，所谓容许性危险既然 停留在“危险”上，即对于行为而言常常含有结果发生的危险，在实施该行为之际， 就意味着结果发生的可能性不能否定，在不否定结果发生的可能性导致结果发生 的场合却否定过失，以此来限制过失的成立范围，这就是所谓的容许性危险的法 理。

(三)危险分配的法理 所谓危险分配，是指为了回避危险，在加害人和被害人之间分担危险， 分配注意义务，从而认定加害人的过失。正如如果认定被害人具有广泛的注意义 务的话，就会减轻加害人的过失一样，根据合适分配危险的原则来明确客观注意 义务的范围 。表现在交通中，在驾驶人已经尽到了交通法上相当的注意义务，可以信赖行为人或交通相对方也遵守交通规则并为回避危险作出适切举动，且该 信赖具备相当性的场合下，驾驶人基于该信赖而为的举动，应该被视为已经承担 起了法律所要求的属于本人业务范围内的风险，对于相对方背离信赖而为的不适 切举动并带来的法益侵害，必须看作是分配给相对方防止危险义务的不履行，行 为人应被看作已经尽了社会生活中的必要注意义务，因而不能被问以过失之责。

作者：徐占民 来源：文化研究 2014年12期