论日本民法典的基本特点_中国古代文论的特点

论日本民法典的基本特点

一、日本民法典的生成 一部法典的历史就是一部社会的发展史。“每一种法典，都是一定的 国情、历史、文化的制度凝聚，是我们检视一定社会、一定国家的法律意识、法 律制度水准、法律制度文明以至整个制度文明的进步程度的最主要的尺度之一。” 日本民法典诞生的直接推动力就是要废除西方列强在日本的治外法权，实现主权 独立。然而，作为一部反映与规制全体日本民众的社会经济生活的法典，不可能 仅仅依靠一场废除治外法权运动就能造就出来的，它的生成必有其深刻的社会经 济背景以及与之相应的思想与 1.废除治外法权是日本民法典生成的最直接的政治动因 “日本民法典编纂的成功，应该说是在废除治外法权这一大前提下， 各种社会利益集团相互妥协的产物。”19世纪初西方列强开始在亚洲扩张势力范 围，通过坚船利炮洞开了日本的大门。西方列强与日本签订不平等条约，迫使日 本丧失了司法主权的独立与关税自主权，强迫日本承认包括司法在内的本国法律 制度在日本领土上对本国国民进行裁判的效力。在当时，废除这些不平等条约， 成为日本国民的强烈愿望和政府的首要职责。明治政府上台以后，头等大事就是 力争修改日本在德川幕府末期与西方列强签订的一系列不平等条约。1871年日本 派伊藤博文等人赴欧美与各国交涉，西方列强则要求日本以西方的法律制度为楷 模，制定各种法典，作为废除不平等条约的交换条件。面对实力强大的西方列强， 明治政府为了达到废除治外法权的目的，不得不在短时间内开始了大规模的立法 工作，以建立起一套完整的法律制度。民法典的编纂就是其中一项重要的工程。

为了能使民法典达到西方列强的要求，同时虑及法国民法典是世界范围内最具影 响的民法典，因此日本聘请了法国学者博瓦索纳德加入到法典编纂工作中，在博 瓦索纳德和日本国内法学者的共同努力下，1890年日本旧民法公布于世。但日本 旧民法公布后立即遭到了国内强有力的批评，从而在延期派与断行派之间引起了一场激烈的“法典论争”，延期派认为民法典亲属法部分的现代化规定与日本的传 统家制习俗格格不入，甚至出现了“民法出、忠孝亡”的言论。最终，延期派战胜 了断行派，日本旧民法被迫延期。1893年日本政府着手重新起草民法典，设置了 法典调查委员会，以伊藤博文为总裁，西园寺公望为副总裁，同时任命帝国大学 教授穗积陈重、富井政章和梅谦次郎为起草委员会委员。这次起草，在维持日本 旧有习俗，特别是家族制度的原则下，在旧民法典的基础上，参照当时的德国民 法第一草案与第二草案的基本精神，并结合日本实际情况，完成了日本新民法典 的编纂工作。1896年通过公布了总则编、物权编和债权编，1898年通过公布了亲 属编与继承编，全部民法典于1898年7月16日正式施行。总之，来自不平等条约 的压力催生了日本民法典的制定，条约改正运动成就了日本民法典的编纂事业。

正如日本学者富井政章所言：“在法学尚未发达的今天，短期内成就如此庞大的 立法事业，主要是出于政治上的原因。” 2.日本社会经济的发展为日本民法典的制定提供了重要的经济基础 德国著名法学家K·茨威格特与H·克茨曾经指出：“一部民法典编纂的 特点根本上是由它所赖以产生的特定历史条件决定的。许多法典有幸能把近期实 现的社会关系全面变革的成果以固定的形式加以铸造，从而使它们能指望被其奉 为思想准则的人类理想和社会模式在较长的历史时期内成为时代的尺度。”明治 维新以前的日本是一个与西方近代法无缘的封闭式封建社会，尤其是一国范围内 法律的不完善与不统一的现状严重阻碍着日本新的经济的发展。而从18世纪末起， 日本社会生产力有了显著提高，商品经济日益发展，资本主义的萌芽已开始形成。

明治维新最基本的目的就是变法图强，最终达到“脱亚入欧”，也就是通过法制的 近代化，通过条约的改正，达到富国强兵，走上欧式的资本主义近代化发展道路， 最终达到与欧洲列强比肩而立的目的。而要达此目的，不仅要废除不平等条约， 更主要的还需要增强国力。为了消除封建割据与封建社会法律不统一带来的弊端， 促进资本主义生产方式的发展，新成立的明治政府迫切需要制定统一的民商法典。

总之，统一分散的封建法制的要求与社会经济发展的客观现实，成为催生民法典 诞生的根本动力。

3.日本法学研究的深入为日本民法典的制定提供了充分的理论准备 无论是社会变革所创造的良好社会政治经济条件，还是大胆全面地移 植国际先进制度的指导方针的实施，都只是制定一部好的法律的外部条件，从法 律自身来看，完备的法律制度必须以坚实的科学理论为基础。19世纪中叶日本国 门被洞开后，日本人抱有亡国之忧的同时，深受西方文明之刺激，众多有识之士意识到向西方学习的必要性。明治政府成立后，推行文明开化政策，开始大规模 引进西方先进文明，围绕着仿效西方制度、学习西方文明、振兴日本民族的明治 维新运动如火如荼地展开了。“日本明治维新后，朝野对法律制度的改革在整个 国家改革中的地位和作用非常重视，培养了一批具有思想深度的法学家，出版了 一批具有理论深度的法学著作，也形成了自己的法律改革的理论。”早在19世纪 70年代日本就已经选派学生赴英国、法国、德国等研析英美法系与大陆法系的法 律，不仅如此，当时的明治政府还在国内大力兴办法律学校，培养自己的法律人 才。正因为法学教育与研究的繁荣和卓有成效，日本涌现出了一大批法学专家为 民法典的制定建言献策。被选为起草委员的梅谦次郎、穗积陈重、富井政章三位 委员都具有留学欧美的经历并精通两大法系或其中之一。起草者们深厚的比较民 法功底、严谨的态度，以及大量的调查研究和论证都是法典制定成功的重要基础。

尤其是旧民法所引发的“法典之争”，从另外一个视角来说，也为新民法典的问世 奠定了较为坚实的理论基础。可以说，日本民法典就是明治维新之后数十年法学 理论研究活动与“法典之争”的结果。

二、日本民法典的基本特点 日本民法典在制定过程中是以移植摄取、注重实效与兼收并蓄为基本 指导思想的。由于日本缺乏民事法律的传统，面对西方列强的要求，只有向西方 国家特别是拥有相对完备的资本主义法律体系和成熟的立法技术的英、法、德等 国家学习经验，借鉴成果，移植摄取，兼收并蓄。只有制定与西方各主要国家相 一致的法律制度，才能实现政治上的愿望;而旧民法典流产的教训则使得新民法 典在起草的过程中尤其注重日本国内实际，对长期积淀下来的历史传统和实践经 验进行总结和梳理，继承和发扬行之有效的制度以求内容的实效性，新民法典编 纂委员会在审议的过程中还就具体问题作了大量的习惯调查，尽量使相关规定符 合日本的风俗和国情。19世纪与20世纪之交，日本民法典作为亚洲第一部民法典， 无疑以其思想意义和历史上的扩散力而占有着最为重要的地位，是一部名副其实 的开创亚洲近代法史的伟大法典。处于21世纪今天的当代中国，学习、研究与借 鉴日本民法典，必须保持理性和客观的审视态度，科学把握民法典的基本特征与 思想史上的价值。

1.现代化与现实性 深受西方列强资本主义民法典的影响，日本民法典在制定之初就贯彻 了资本主义民法传统原则，并将其法典建立在所有权绝对、契约自由、过失责任 等三大基本原则的基础之上，因而这是一部属于近代化的资产阶级性质的民法典。该法典第206条规定：“所有人在法令限制内对所有物享有自由使用、收益及处分 的权利”(凡本文所引《日本民法典》相关条文，均出自渠涛编译的《最新日本民 法》)，从而集中确立了资本主义私有财产无限制的原则。该法典第3条规定：“私 权的享有，始于出生”，从而体现了公民民事权利平等的原则。该法典第三编债 权第二章契约部分，规定了平等民事主体之间契约的订立是完全自由的，只要不 违反公共利益，契约可包含任何内容，契约在双方当事人间具有相当于法律的效 力。该法典第三编债权第五章侵权行为部分，还原贝4性地肯定了民事责任的过 失责任原则，如第709条规定：“因故意或过失侵害他人权利或受法律保护的利益 的人，对于因此所发生的损害负赔偿责任。”依据当时社会的现实情况，该法典 对过失责任原则亦作了例外规定，承认了无过失责任归责原则，如第717条规定：
“因土地工作物的设置或保存有瑕疵而致使他人发生损害时，其工作物的占有人 对受害人负有赔偿损害的责任。”第718条规定：“动物占有人，对其动物给他人 造成的损害负赔偿责任。”该法典不仅很好地贯彻了资本主义的民法原则，而且 还“运用了诸如法律行为、代理、时效、占有、无因管理、不当得利等近代资产 阶级民法广泛使用的法律词汇，体现了其概念、术语的欧化和近代化”。由于明 治维新后，资本主义在日本有了很大的发展，各种社团组织大量出现，因而日本 民法典在总则部分首先区分自然人和法人，并设立专章对法人制度作了极为详尽 的规定，按法人的成立目的，将其分为公益法人和营利法人两种，民法典第34 条还承认祭祀、宗教团体为法人。这些相对于法国民法典的规定无疑是个巨大的 进步。总体而言，日本民法典“财产法是建立在个人主义的自由经济的基础上、 以近代民法中的所有权不可侵犯、契约自由、个人责任的三大原则为指导的，符 合于资本主义发展需要的近代法律”，因而较好地体现了民法典现代化的发展趋 势。

已故著名法学家谢怀拭先生曾经指出：“民法是一个国家、社会全体 人民的共同生活准则。民法的内容，民法的变化发展是与社会生活息息相关的。

民法如果与社会脱节，就失去了它的价值。” 事实也是如此，法典的许多规定未停留在宽泛原则层面，而是适应了 实际的需要。由于明治维新之前的日本社会是个等级森严的封建社会，特别是日 本的家族制度根深蒂固，所以颁布之初日本民法典的身份法部分就只得向现实社 会作出了某种程度的妥协。该法典亲属编基本上沿用了德川幕府时代以男性为中 心的“家”的制度，对户主的特权与家属成员的从属地位做了具体规定;即使在财 产法部分，该法典也保留了诸如永佃制度等具有封建色彩的部分内容，从而凸现 其现实的保守性。在第二次世界大战后，日本对民法典亲族、继承编中不合时宜的规定作了根本修改，强调个人尊严及两性实质平等，从而实现了民法典身份法 部分的现代化。

2.本土化与国际性 一部民法典编纂的特点，根本上是要由它所赖以产生的特定历史条件 来决定的。“必须记住法律是特定民族的历史、文化、社会的价值与一般意识形 态与观念的集中体现。任何两个国家的法律制度都不可能完全一样。法律是一种 文化的表现形式，如果不经过某种本土化的过程，它便不可能轻易地从一种文化 移植到另一种文化。”日本民法典的起草者们既大胆学习借鉴甚至移植人类的共 同的精神财富，尤其是法、德民法典的基本精神，又兼顾日本的历史与现实，从 而有机地将二者结合起来。日本民法典的成功之处就是将移植过来的西方法律制 度在日本加以同化和整合，实现了本土化。日本民法典担保物权的规定就是将法 国担保制度与当时日本社会通用担保形态相结合的成果，在民法典实施后，由于 其中的抵押权制度不能适应日本资本主义的发展，为了改变这种现状，日本在20 世纪初又采普鲁士民法模式制定了以工厂抵押法为代表的各种财团抵押法。

“今天民商法在几乎所有的方面都有一部分，常常是很大的一部分是 在世界范围内统一或者大体统一的。”日本民法典的起草者们充分认识到法律对 全球经济交流和经济发展所产生的巨大推动作用。日本民法典出于政治上的原因， 在编纂民法典时采取了“西化”方针。当时西方包括英、美、法、德等各主要资本 主义国家的法律制度是较为发达的，代表了国际法学的先进成果，所以日本移植 他们的法律后所体现的国际性特征是不言而喻的。梅谦次郎曾说过，“世上有人 称我们的新民法是依德意志民法，这是肤浅的见解。体裁上虽酷似德意志法，但 法兰西民法与德意志民法都是按照同等程度被参考的。”而且为编写新的民法典， 法典委员会翻译、参照了大量的其他国家民法。梅谦次郎先生曾列举过参照的外 国民法典：法兰西民法(1804)、德意志民法第一草案(1887)与第二草案(1895)、普 鲁士民法(1796)、萨克森州民法(1863)及德意志其他州法、奥地利民法(1811)、荷 兰民法(1829)、意大利民法(1865)等。起草者之一的穗积陈重先生则称日本民法 典是“比较法学的成果”。日本民法典的制定，是对各国法律综合比较、鉴别、筛 选的结果。日本民法典无论是在编排体系还是在法典内容上均体现了对不同国家、 不同法系法律的融合。日本民法典的体系主要借鉴德国民法草案的编排体系，分 为五编：总则、物权、债权、亲属、继承，但物权编和债权编的顺序没有依照德 国民法，而是将物权编放在债权编之前。这主要是因为日本新民法在编纂时深受 法国民法典的影响，法国民法典的编撰体例是人、财产所有权、取得财产的各种方法，财产所有权相当于物权，而取得财产的各种方法中则包括债权的内容，这 在某种程度上体现了法国民法典对日本民法的巨大影响。在内容上，法典继承了 德国民法典的伟大创造，规定了法律行为制度，并以公序良俗这一一般性原则作 为判断的依据;关于占有制度，则系采法国立法例，认为占有是一种权利，而德 国立法则认为占有仅指事实，而非权利。在物权变动形式方面，日本民法典也没 有采德国民法典公示生效的做法，而是与法国民法典一样，实行公示对抗要件主 义。在关于侵权损害赔偿范围和承诺效力的立法上，日本则借鉴了英国的判例法。

日本民法典关于先取特权的规定则来自于1865年意大利民法典。因此，日本民法 典实际 上是对世界各国先进的民法兼收并蓄的产物，具有鲜明的国际性特征。

3.法典化与融合性 在绝对理性主义支配下的19世纪的大陆法系国家，其制定民法典就是 试图对各种特殊而细微的实情开列出各种具体的、实际的解决方法，其终极目的 在于通过法典有效地为法官提供一个完整的办案依据，以便使法官在审理任何案 件时都能得心应手地引律据典。民法典作为一个自足的体系，能通过法典内部原 则和制度的配合与协调，达致顺畅运行的目的。但是，民法典不应成为封闭的体 系。随着社会生活的不断变化和发展，法典不可避免地存在滞后性，立法者不可 能预见到未来应受法律调整的各种情况，法律不可避免地存在漏洞;同时由于法 律规则本身的抽象性和一般性使得赋予法官自由裁量权的做法势在必行。

为了使得法典在适应性和稳定性中达到平衡，日本民法典既规定了一 些基本原则来实现法典的稳定，又通过判例法和特别法对法典漏洞进行必要的补 充，使法典具有生命力。针对法学理论的发展和社会的客观需求，日本民法典为 整个民法乃至整个私法规定了一些根本性的总的原则。该法典第1条规定：“私权 必须适合公共福祉。权利行使及义务履行必须遵守信义，以诚实为之。权利不许 滥用。”第2条规定：“本法须以个人的尊严及男女两性本质性平等为宗旨解释。” 法典对基本原则的规定无疑能应对没有具体规范的尴尬，使法典具有更强的灵活 性。面对法典自身固有的缺陷，在民法领域则通过制定大量的特别法与司法判例 来完善日本民法典，从而体现了法典的开放性与融和性的特征。一方面，日本民 法典在承认制定法是民事法律的重要渊源的同时，也承认判例的渊源地位，并且 成功地实现了法院判例的法典化;而且日本民法典有意识地在法律中规定一些一 般性条款，如公序良俗原则、诚实信用原则、权利不得滥用原则等，赋予法官自 由裁量权，以期实现弥补法律漏洞的目的。日本民法典采两大法系融和的趋势， 体现了日本民法典的开放性与现代性，为后世民法典的起草和制定树立了典范。另一方面，由于法典受到篇幅的限制，所以对于遗失物制度的规定很原则，为了 适应复杂而具体的实践要求，日本另行制定了《遗失物法》，对拾得人、遗失人 的权利义务作了明确而具体的规定。再如，1972年的《大气污染防止法》和《水 质污染防止法》，以承认无过失责任以及近似于无过失责任的形式谋求对受害人 的保护。虽然日本民法典制定之初选择了民法法系的模型，但之后又出现学习英 美法系国家的法律制度和法学理论的倾向。一战后，随着日本经济力量的强大， 金融业发展迅速，英美法中行之有效的商业信托制度带来了极大的便利。正是在 需求和规范的推动下，日本在1923年通过了《信托法》。信托法制度根植于英美 的衡平法，它的双重所有权的制度设计是与大陆法国家的绝对所有权制度格格不 入的。但日本民法学家克服了这些障碍，作为采纳民法典的大陆法系的国家，第 一个大胆地在民法典之外，制定通过了《信托法》。这是融和性特征的典型表现。

三、对中国民法典编纂的借鉴意义 民法法典化是近代以来中国政府与学者孜孜以求的目标。自清末变法 以来，无论是1911年完成的中国历史上第一部民法典草案《大清民律草案》，以 及1924。1925年北洋政府以此为蓝本次第完成的第二次民律草案，还是1931年中 华民国正式颁布的中国历史上第一部民法典，均借鉴了世界上各主要法典化国家 的民事立法经验，吸收了当时世界上最为先进的民法理论成果，这其中又以德国 法的概念、制度为先为主。中华人民共和国成立后，曾于1954年、1962年、1979 年三编民法，但由于历史条件的限制，这些草案终未成典。改革开放以后，由于 客观条件的限制，加之主观上受“成熟一个，制定一个”思想的影响，我们自觉不 自觉地走上了以《民法通则》为核心的单行民法系列之路，以至于造成了现今民 法体系混杂、理论底蕴不深、逻辑性不强、滞后社会发展等缺陷。经过近30年的 改革开放，中国的社会经济事业取得了长足的进步，为民法典的制定奠定了较为 坚实的物质基础。数年的求索，民法学界几已达致共识：民法法典化是中国民法 走向现代化的最佳选择。如何使我国的民法典成为新世纪的经典之作，加强对日 本民法典的研析，能给我们有益的启迪。

1.注重民事理论研究与现实生活相契合 我们现在制定的民法典是一个意义重大且内容庞杂的工程，需要各界 人士特别是法律专家的共同努力。法律专家首先必须精通民事理论，其次还应把 握法律实践。日本民法学界丰硕的理论研究成果与法学研究者对于现实生活的关 注，是日本民法典成功的秘诀之一。日本民法典的起草者都十分重视理论研究与 现实生活相结合。明治维新以后，日本法学得以迅速发展，学习大陆法系与英美法系的学者，对各种理论学说进行了深入的探讨，在许多问题上结合日本社会的 实际展开了激烈的讨论。在日本民法典起草时，立法者和民法学者对当时社会生 活中遇到的和能够想到的各种问题进行了细致的研析，民法调查会的民法议事记 录多达数百万字。这种从立法活动开始的研究延续到今天的法律教学和法律实务 中，形成了许多服务于法律实务的理论学说和对理论研究具有指导意义的判例理 论。这对法律科学的发展、立法的完善和司法的公正发挥了极大的促进作用，为 法治国家的建设奠定了坚实的科学理论基础。日本民法典起草委员会还作了大量 的调查工作，使相关法律规定尽可能符合日本的风俗和国情。“我们要讲现实， 但重要的是当前的现实，是社会发展的现实，不研究这些问题，制定民法典是没 有根基的。”国外一些国家的法学理论成果或制度设计很先进，但我们在褒扬的 同时应注意中国的土壤环境是否适宜它的生长，这是一个需要反复论证的任务。

在民法典制定过程中，我们既要加强民事理论的研究，又必须关注现实生活，加 强实证分析，努力促进理论研究与现实社会相契合。

2.注重市场经济成果与和谐社会相共通 民法是社会经济生活条件的法律表现，是规制市场经济的基本法。近 年来，我国发展市场经济，取得了显著的成绩：统一大市场逐步建立、产业结构 就业结构趋于合理、商品化程度不断提高、城市化进程渐次加快等。但我国的市 场经济体制尚未完全建立，市场经济的建设成果需要统一的法律加以巩固，市场 经济的再发展和成熟度均需要法律加以引导并予以保障。我们制定的民法典应当 把市场经济的成果合法化、制度化。市场经济发展对中国民法典的制定既带来了 新的机遇，也带来了新的挑战。随着改革开放向纵深推进，出现了一系列新型的 法律关系和法律问题，如电子商务、基因技术对传统民法理论的挑战。市场经济 带来巨大利润的背后又不可避免造成贫富差距、就业困境、环境恶化、资源危机 等问题，这是与和谐社会的目标不相符的。构建社会主义和谐社会，是我们党从 全面建设小康社会、开创中国特色社会主义事业新局面的全局出发提出的重大任 务，我们要努力实现人与人、人与自然、人与社会的和谐共处。我们要建设的和 谐社会应是一个以人为本的社会，能够协调好社会整体利益和个体利益的关系， 使社会呈现出一种公正的状态，使社会各个群体和社会成员的利益得到协调和兼 顾。我们新制定的民法典既要能够为新时期市场经济的再次飞跃发展提供保障， 又要能促进和谐社会的建设，实现政治文明、物质文明、精神文明与社会文明。

3.注重国际发展趋势与科学发展相融合 日本民法典制定时虽然德国民法典还没有正式出台，但日本人注意到了德国民法典草案的伟大之处，认识到德国民法典草案中所体现的国际化发展趋 势，大胆借鉴德国民法典草案，制定了许多与国际社会相共通的规则。今天在研 究发达国家民法典时，应该采功能主义的比较方法，充分认识到这些国家的民法 典也在不断地修改完善，一些传统的民法理念、民法制度已经遭遇了时代的挑战， 因此我们要关注民法典的国际化发展趋势。当今世界是市场机制统合世界经济的 最主要机制，各国市场经济运行的基本规律是相同的，如价值规律、供求规律、 优胜劣汰规律，资源配置的效率原则、公正原则、诚信原则也是一致的。在市场 经济全球化时代，需要更多的调整商品经济关系的共生的法律规则，为复杂的交 易提供便利。我们的民法典是在国际化与科技化潮流的背景下展开的，因此立法 者要努力克服法律的滞后性，提高法律的前瞻性，立足现在，兼及未来。

同时，民法典的法律技术和法律内容必须与科学发展相配套，关注国 际法学、比较法学的发展趋势。民法典必须依据时代精神和本国国情进行创新， 否则民法典将不会成功。我国民法典既要对国际发展趋势有敏锐感，又要能够鼓 励科技创新，要有包容精神，引导我国的科学发展并能够大胆预测科学发展所带 来的新问题，以超前的法治思想和价值理念，构建与中国特色社会主义相适应的 民法典体系，争取把我国的民法典建设成为21世纪最伟大的民法典。市场经济的 共同规律、共同社会经济生活条件使得民法在内容上具有相当程度的国际性，具 有为世界各国或地区共同认可、一体遵循的某种意义上的通行性。因此，我国民 法典的制定，应广泛借鉴发达国家和地区成功的立法经验、判例与学说，没有必 要也不可能对所有问题再重复一遍别国已走过的弯路而去亲自摸索和实践。总之， 在制定民法典时，既要充分把握民法典发展的国际化趋势，又要加强民事法律制 度的科学发展。

作者：焦富民 来源：扬州大学学报(人文社会科学版) 2007年4期