[政府权力清单制定中的权力事项,分类间题研究] 制定权力清单

政府权力清单制定中的权力事项 分类间题研究

(二)明晰权力界限，不得法外设权，消除权力涉租寻租空间 《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出：“行 政机关不得法外设定杈力，没有法律法规依据不得作出减损公民、法人和其他组 织合法权益或者增加其义务的决定。推行政府杈力清单制度，坚决消除权力设租 寻租空间。”这一表述强调通过清单为行政权力划定清晰的范围，达到“法无明文 规定不可为”的目的。由此看来，推行权力清单制度的顶层设计的主要目的有二：
其一为细化、梳理法律规定，以权力清单明确法定权力的界限，清单之外无杈力， 以达到行政机关更好、更准确地执行法律的目的;其二为制定权力清单就是要向 社会全面公开行政权力的运行流程、监督权力运行的过程。

(三)权力事项分类是权力清单制定中的重要环节 2015年3月24日，中共中央办公厅、国务院办公厅(以下简称“中办、 国办”)联合印发《关于推行地方各级政府工作部门权力清单制度的指导意见》(以 下简称《意见》)中，确立了权力清单制定的重要任务，即梳理、调整、审核、 优化、公布、管理、问责，其中梳理是清单制定的基础。文件中还要求：“地方 各级政府工作部门要对行使的直接面对公民、法人和其他组织的行政职权，分门 别类进行全面彻底梳理，逐项列明设定依据，汇总形成部门行政职权目录。”可 见，按照一定标准对现存行政权力进行梳理，公开行政权力运行流程，是推行权 力清单制度的重要目标。

权力清单一般包括哪些内容呢以上海市行政权力事项基本情况椀理 登记表(行政处罚)为例，表格包含处罚事项、实施主体、办理时限、处罚依据、处 罚基准、处罚程序、处罚内容、处罚种类、违法行为、法律规定、处罚对象、处 罚领域等。填表之前，首先要确定权力事项的类别，上海市编办统一制作了十七 种不同权力事项的登记表，特定的权力事项填写对应的表格。可见，从权力清单 梳理的程序来看，对杈力事项进行分类是权力清单制定中的基础步骤。从权力清 单里的内容来看，权力的实施主体、职权依据、实施程序等都有相关的法律、法 规规定，但权力事项的分类却存在不确定因素，一项具体的行政权力到底被认定 为行政许可还是行政确认是有存疑空间的。

二、从制定权力清单的实践看权力事项分类的意义 (一)权力事项分类对公民权利的影响 国务院新闻办公室在2015年6月发布的《2014年中国人权事业的进展》 报告中，在“民主权利”部分提到权力清单制度正积极推进，指出在2014年国务院 通过一系列取消和下放行政审批项目的决定，取消和下放246项行政审批事项;
国务院公开了各部门行政审批事项汇总清单，坚决消除权力设租寻租空间，完善 权力运行程序;积极落实《政府信息公开条例》，全面实行政务公开，推广电子 政务和网上办事，保障公民及时、准确地获取信息，接受公众监督。

权力清单中列举的行政权力是对公民、法人或者其他组织权利义务产 生直接影响的行为，权力事项当然能影响公民权利。例如行政合同和民事合同的 界分，行政机关既可以和相对人签订民事合同，也可以签订行政合同，但行政合 同和民事合同在缔结程序、合同的变更、救济途径等方面都存在着重大区别。这 就意味着行政合同的认定条件非常重要。上海市X区编办在制定权力清单时就二 者进行过具体界定，认为政府以民事主体开展政府采购签订购买合同是民事合同， 如信息系统购买、政府课题购买等;以行政主体开展政府采购签订的合同，是行 政合同。

(二)权力事项分类对行政事项性质的影响 权力事项类别中存在容易混淆的行为类别，给权力清单制定带来了一 定的困惑，如果不把分类进行明晰的界定，会混淆行政事项的性质。例如行政备 案和行政许可的界分，行政征收与行政征购的界分等。同时，不同性质的行政事 项在对行政主体的要求、行政行为的程序和条件等方面都存在很大差异。上海市X区编办在“行政权力清理有关问题把握”一文中，对行政备案 进行了明确的界定：“行政备案，接受材料不得出具意见，只能出具收件回执。

如出具意见，即需经请行政机关同意，纳入行政审批规范管理。”并指出：“行政 备案从备案的材料是否齐全、是否符合法定形式角度，可要求再修改、完善或补 齐材料，但不得出具意见。”实践中，却存在为了规避《行政许可法》规定的条 件和程序，以“行政备案”之名，行“行政许可”之实的现象。

此外，具体操作的行政机关也经常难以区 分行政管理和公共服务职能，甚至扣上公共服务的“帽子”，不被列入 权力清单，成为减少权力事项的捷径。例如某地建交委制定权力清单过程中就把 “停车库备案”放进了公共服务平台，不再列入权力清单。事实上建交委还是要实 地考察是否符合开设停车场条件，符合条件才批准，一概说是公共服务职能有些 牵强。学界对行政行为类型的认识并不一致。关保英认为，“行政行为的法律分 类就是基于行政行为的复杂性对行政法治实践有所制约这一事实，对行政行为的 类型进行确定、理出行政行为在行政法治实践中的头绪、简化行政行为在行政法 治实践中的格局。”®章剑生教授以“若干类型化的行政决定”为标题列出下列行政 行为：行政处罚、行政许可、行政强制，并采用“非行政许可决定的行为”概念作 为统称行政决定之外的全部行政行为。[1]沈福俊和邹荣主编的《行政法与行政 诉讼法》把行政行为的类型具体化为：行政许可、行政处罚、行政强制、行政检 查、行政征收与征用、行政确认与行政裁决、行政给付与行政奖励、行政合同与 行政指导、行政赔偿与行政补偿、行政程序与政法信息公开、行政复议。[2]这 是对行政行为的类型划分比较详细的一本教材。陈新民的《行政法学原理》中列 出了几类典型的行政行为，即行政合同、行政强制、行政处罚、行政事实行为、 行政指导、行政计划。

从上述学者们的观念可见，关于行政行为的类型学界并没有形成统一 的意见，并且有从“精细化”向“粗放型”发展的趋势。

由于目前已有规制的单一行政行为法律有《行政处罚法》《行政许可 法》《行政强制法》，这些类别的行政权力事项容易达成共识，在制定权力清单 过程中各地一般在认定行政处罚行为、行政强制行为、行政许可行为时不会出现 偏差，但其他行政行为类别法律规范并不能统一权力清单制定中的事项分类问题。

笔者参加了华东政法大学法治中国研究所承接的上海市X区权力责 任清单梳理工作项目，负责此次清单制定的区编办下发了“行政权力清理有关问题把握”，把权力事项的分类作为一个重要问题做了专门指导，其中对“关于权力 区分”做了具体界定，对行政检查、行政备案、行政征收、行政征用、行政合同、 行政指导、行政裁决、行政复议、行政调解、行政决策等做了具体界定，并对一 些容易混淆的非行政权力进行了界定。但实践过程中，存在划分界限不清晰，划 分时有重复的问题，怎么把权力事项“塞进”事先分好的事项类别，成了项目组要 解决的首要难题。除了自身没有清晰的界定标准，难以准确把握行政行为事项间 的区别，实践中的行政行为类别和学理上的行政行为的类型也不尽一致。例如对 行政合同的界定，学理上和政府部门的认定就有差异。学理上一般认为，行政合 同是指行政机关与相对人双方的意思一致，所缔结发生行政法上法律关系的合同 并以是否发生行政上法律效果来区分行政合同或民事合同。[4]上海市X区制定权 力清单时确定政府采购合同是民事合同，对于征收补偿协议却有条件限制，认为 只有非政府做不可的，才认定为行政合同。实践中还有“行政决策”类别也被滥用， “其他权力事项”成了所有含混不清的事项的“兜底条款”等问题。要将权力事项的 分类统一起来，不能让各地方政府各行其是，而是应该由上级政府制定统一的分 类标准，地方政府的杈力事项在统一分类的范围内，不能超出这一范围。在统一 的范围内可以根据当地的具体情形制定。当然，地方制定权力事项时应该秉承“不 越界、可缩限”的原则，即部分统一权力事项如果在当地没有执行的条件，则可 以不定，不公布。例如上海市X区安全生产监督管理局在梳理权力清单时发现， 相关法律规定安监局对煤炭生产相关的安全规范有监督、检查职权，但是X区不 存在相应的监管对象，就没有必要再列出这一权力事项。但是如果统一标准中没 有列出的权力事项，下级政府不能突破统一标准的范围。

如果按照这一思路，实践中权力清单的梳理和公布应该由上而下展开。

由上级先制定统一的分类标准，或者上级先梳理、公布本级政府、部门的权力事 项，下级政府、部门参照上级的事项类别进行梳理、分类。在《意见》中，规定 了地方政府公布权力清单的时间表，要求省级政府2015年年底前、市县两级政府 2016年年底前要基本完成政府工作部门、依法承担行政职能的事业单位权力清单 的公布工作，实践中的做法却和这一思路相偏离。以前文提到过的样本来说，北 京市、上海市市级权力清单至今没有公布，而部分区(县)已经公布了其政府工作 部门的全部权力清单。从事学术研究的学者和从事实务工作的政策决策者之间， 可能存在着知识应用的鸿沟。根据卡普蓝的“二元社群理论”，学者们处在学术机 构中进行研究的环境，习惯使用定义清晰的学术名词，以理论科学模型看待问题， 透过科学分析寻求答案，重视知识的积累;反之，实务界要在真实的杜会中面对 民众的环境，必须使用一般社会大众能接受的草根语言，以政治因素看待问题， 透过协商取得共识，以寻求利害关系人配合政策执行，重视问题的解决，通常被学者所排除的“政治问题”，却成为决策者最重要的考量因素。“一个是以解决问 题为主要目的，一个是以逻辑清晰为主要方向，难免在认识上有所差异。”@但 是理论比实践看的远，理论比实践更理性，把理论和实践结合起来才能取得长远、 稳定的发展。权力清单制定过程中，各清单制定主体也要多从理论角度全面考量。

《意见》提出：
“在审查过程中，要广泛听取基层、专家学者和社会公众的意见。” 现在多地在制定政府权力清单时采用召开专家论证会、咨询会，甚至用政府购买 服务的形式组建专业咨询、审核团队，都是很好的方式。行政行为类型的界定在 学界、实务界、司法界都有重要作用，诚如《2014年中国法治实施报告》中所言， “权力清单的目的在于明确权力边界，并非要取消权力”。在杈力清单制定过程中 准确把握权力事项的类别，把握职责和服务的界限，才是制定权力制度的最重要 内容。