我国回族婚姻习惯法与婚姻法的冲突探讨

我国回族婚姻习惯法与婚姻法的冲突探讨

摘要回族婚姻习惯法信仰法律冲突 作者简介：尚千惠，烟台大学法学专业本科生。

中图分类号：D923.9文献标识码：ADOI：
10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.09.078 一、甘肃回族习惯法渊源 （一）回族的起源及发展 公元六一八年至六二六年，伊斯兰“先知”默罕穆德派遣自己的四位学 生（艾比、宛葛素、沙嵑储、我高仕）到达中国的东南沿海城市进行传教，为人 们解除烦恼与痛苦。随着教义的不断传播，信仰伊斯兰教的人数不断增多，以及 在唐朝“内外通婚”的盛行，使得信仰伊斯兰教的人“自成一派”，成为最初的回民， 而这一集体又被称之为“回回民族”，并成为华夏民族不可缺少的一部分。根据我 国第六次全国人口普查，甘肃省的回族人口已经超过一百二十万人，在全国范围 内回民的总人数仅次于宁夏回族自治区回民人数，甘肃省回族聚居区分布状况被 称之为“一州四县十九镇（乡）”。不难看出甘肃省回族聚居呈现出“广分布，小 聚居”的特点，这种分布结构也使得甘肃省的回民与其他民族有了更多机会的接 触，也是回族习惯法与国家法律冲突最为明显的地方，这样的“题材”优势为本文 的研究提供了不可多得的素材。

（二）回族习惯法史 回族是伊斯兰文化在中国的代表者之一，回族在唐代形成之后已经在 中华大地上发展了一千多年，人数也达到了即壮族之后人口最多的少数民族之一。

回族同胞信仰伊斯兰教，他们相信默罕默德是安拉派往人间的最后一位使者，其 言论与行为被后人记载编辑成集，形成《古兰经》、“阿迪斯文化”、“以公共利益为标准的议论”、“类比”等伊斯兰文化基础，回族同胞的生活规范标准也正是 来源于此，回族婚姻习惯法的形成也是以此为主要依据的。《古兰经》规定了信 仰伊斯兰教的个人应当遵从的道德标准，“阿迪斯文化”的是类似于中国古代《论 语》的性质，此“文化”是安拉的使者穆罕默德在转播教义的过程中所讲的语言或 者个人行为为其学生记录下来作为伊斯兰信仰者应当遵循的标准或者行为模板， 是将《古兰经》的内容具体化、标准化，相当于是《古兰经》的注解，也是后来 回族婚姻习惯法的指导标准。

伊斯兰教传入我国之后再一千多年的发展过程中，因为对教义的理解 层次或发展方向不同而形成了不同的门派，也因为地域的不同而形成了略有差异 的民族习惯法，在甘肃回族的习惯法中，一般以调解纠纷为主要手段，惩罚为辅 助手段，惩罚是一种赎罪的手段或者过程，一般是在清真寺内“赎罪”，即在寺内 的阿訇主持下，由专门的人监督“赎罪”，“赎罪”的形式主要有罚没个人钱财、长 跪听经文、用鞭子抽打身体等，以此惩罚超越宗教底线触犯习惯法的伊斯兰信仰 者。

二、甘肃省回族婚姻习惯法 （一）回族婚姻习惯法的产生 在甘肃省内，成文或者不成文的关于回族同胞婚姻家庭方面的规定被 称之为回族习惯法，早在一千三百多年前唐代“内外通婚”盛行的局面下，回族同 胞为保持民族的纯洁性多与外国信仰伊斯兰教的信仰者结合，也为了共同生活的 人有相同的文化信仰和类似的生活习惯，伊斯兰信仰者们之间便形成一种潜移默 化的认识，即不与非伊斯兰信仰者成婚，这也是我国回族婚姻习惯法形成的第一 条所谓“规定”，以此为基础便形成了回族婚姻家庭习惯法。一般回族婚姻家庭习 惯法由两部分构成，即一部分是《古兰经》与“阿迪斯文化”的相关规定与解释， 另一部分则是回族聚居区的地方风俗习惯，这两方面的结合才形成了切实有利于 回族同胞发展的回族婚姻家庭法。

（二）回族婚姻习惯法的内容 回回民族的成员非常重视本民族的发展壮大和家庭成员个人能力优 秀的民族，婚姻的缔结是民族人口增多的有效途径之一，回族婚姻习惯法认为只 有优秀的男女青年在阿訇的主持下二者缔结婚姻，得到同胞的祝福才会繁育出优 秀的后代。所以穆斯林优秀男女青年缔结婚姻将是一种无比神圣的行为，在伊斯兰教法要求每一个成员都应当结婚，结婚是一种“圣行”，只有没有结婚能力的人 才可以不结婚。

关于回民结婚的程序，最为重要的一条就是宗教信仰的一致性，回族 适龄男女青年在寻找伴侣时最好能够找一位回族同胞或者同样信仰伊斯兰教的 人，如果男女双方只有一方是伊斯兰教的信仰者，回族同胞习惯上即认为双方虽 然缔结了婚姻，但是二者之间并没有共同的精神寄托，也没有共同信仰，婚后生 活的幸福度将会降低。其中《古兰经》规定：“我们伟大的主，保佑信道者不受 任何的侵犯与干扰，让不信道者远离”。也存在极少数信教徒与非信教徒婚配的 现象，但是《可兰经》规定要求非穆斯林的一方接受并遵守教义规定，非伊斯林 教徒在婚前必须用石灰水洗去身体内的“污秽”，在阿訇的主持下皈依伊斯兰教， 经过以上程序之后伊斯兰同胞（长辈）才会认为男女双方才正式缔结婚姻，即使 到当地民政部门之前领了结婚证，结婚的正真日期也应当从阿訇主持结婚一起的 当天算起。

关于适婚年龄的问题，并没有明确的文字记载，只是在习惯上认为男 女双方感性认识清楚、感情成熟时便可成婚，在回族习惯法中早在十九世纪八十 年代之前就一直认为男子成长到12岁、女子年龄达到9岁时男女双方就能够达到 “感性认识清楚、情感成熟”的程度了，男女双方在此年龄是可以成婚的。随着伊 斯兰文化的不断发展与开放，也随着回族同胞的受教育程度的普遍提高，在目前 的形式下，一般回族男女适婚年龄都在原先的基础上向后延长了6-8岁。

关于择偶问题，《古兰经》中记载到“男女青年婚姻的缔结以爱情为 基础，优秀的伊斯兰男青年可以迎娶得到同族人祝福的女青年为妻，如果可以做 到一视同仁，也可以以爱情为基础，娶两妻、三妻、四妻，否则，只可娶一妻 ……”由此也可从侧面说明在回族习惯法中，关于婚姻配偶的选择可以是自由的， 但是回族男子至多不超过四位妻子的，与此同时要保证给予每一位妻子的爱都是 相同的。但是在伊斯兰文化中，关于“多妻”的理解因人而异，也因地而异。

（三）回族婚姻缔结程序 在中国古代适龄男女婚姻的缔结需要经过“六礼”，才算是完成了婚姻 缔结的所有程序，而在伊斯兰文化中婚姻缔结的程序比“六礼”更为复杂，整个婚 姻缔结过程都由阿訇主持进行，并且每一项程序都要有一男一女成年穆斯林在一 旁作证，除了我一般熟知的提亲、定亲、纳礼、迎娶之外，还有念尼卡哈的程序 （即经文诵读）、撒喜讨福等程序，只有经过以上所述的程序之后，两位男女青年的婚姻缔结程序才算是完整的，才算是正真的“成婚”。需要注意的是在这多项 程序中，“到民政部门领结婚证”一说是未被提及的，即在回族同胞的婚姻习惯中， 婚姻是依靠教义保证的，是通过阿訇和同胞来见证的。

（四）回族的婚姻形式 回族的同胞的婚姻形式是多样化和极具民族特色的，在回族聚集区常 见的婚姻缔结形式有“回回婚”、“转房婚（有的地域也称之为换房婚）”、“非穆 斯林婚制”、“族内表亲婚制”、“包办婚制”等等。其中“回回婚”是比较常见的一种 回族婚姻缔结方式，一般是指结婚男女双方都是回族，均信仰伊斯兰教，并且不 具有亲戚关系，与伊斯兰国家的普遍婚姻缔结方式是一致的；
“转房婚或换房婚” 比较少见，但也是回族婚制里存在的一种婚姻形式，即类似于商法中“合伙企业 股东转让股份时，其他股东具有优先购买权”的形式一样，在回族婚姻习惯法中 哥哥的妻子一般被视为是家族不可割裂的一份子，如果哥哥意外身亡，而弟弟又 已到了适婚年龄，哥哥的妻子有再嫁他人的意向，则在以上三条件均具备的情况 下，弟弟有迎娶嫂子作为自己妻子的“优先权”，此种婚制一直徘徊在伦理与道德 的边缘，褒贬不一；
表亲婚，其本质是“近亲结婚”，在《古兰经》中并没有提倡 此类婚制，当然也没有禁止此类婚制，其形成原因与回族同胞“大杂居，小聚居” 的居住特点有关，甘肃回族聚居的乡镇有十九个，此类乡镇中也居住有较多的汉 族，并且这些乡镇并不是联系在一起的，几乎所有回族聚居的乡镇都是被汉族乡 镇包围的，所以回族同胞为了保障自己不被“汉化”，并且强调“穆斯林之间成婚”， 只能倾向于“近亲结婚”，美其名曰“保持民族血统的纯正性”，其实，这是一种相 当落后的风俗习惯；
包办婚，实质上也是大家常听到的“父母包办婚姻”，此类婚 姻形式最为普遍，即使到了经济文化宗教不断开放发展回族的大量男女青年开始 接受现代化教育的今天，关于回族婚姻缔结还是家庭父母包办婚姻的情况比较多， 尤其是回族女青年，在学业完成时，甚至是在大学期间便与家中安排的结婚对象 完成结婚程序，结为夫妻。

三、回族婚姻习俗与婚姻法的冲突 （一）择偶对象的冲突 在甘肃省临夏州、张家川回族自治县以及平凉市多个回族聚居乡调查 发现，在回民聚居区域，虽然回族同胞都信仰的是伊斯兰教，但是在这同一教派 中又存在有新老教派之分，“门头”之分，因为对伊斯兰教义理解的程度与方向不 同，不同的门派都认为自己是伊斯兰教的正真信用者，而歧视其他的门派。所以在目前的情况下，众多的伊斯兰教信仰者在考虑到自己的儿女婚嫁时尽量选择同 一门派的适婚男女，这样无疑又缩小了回族男女“结婚自由”的可选择范围。有的 回民聚居区域的回民甚至反对自己的儿女与其他门派甚至非伊斯兰信仰者缔结 婚姻，除非皈依同一门派，否则回族同胞公认的婚姻缔结程序是不可能被见证， 也是不可能发生的，此种婚姻制度，于外在形式上看来好像是比较开放的，但是 其开放的前提条件是“具有相同的信仰”。这与《婚姻法》所规定和倡导的“婚姻 自由”是大相近庭的。

（二）结婚年龄的冲突 在回族习惯上认为男女双方感性认识清楚、感情成熟时便可成婚，在 回族习惯法中早在十九世纪八十年代之前就一直认为男子成长到12岁、女子年龄 达到9岁时男女双方就能够达到“感性认识清楚、情感成熟”的程度了，男女双方 在此年龄是可以定亲、成婚的，据调查发现回族聚居区域现在男女二十岁以下成 婚的情况较为普遍，更为有趣的一种现象是：回族聚居区的汉族人民也受到回族 同胞婚姻习惯的影响，甚至好多汉族男女青年在未达到法定结婚年龄的情况下也 缔结了婚姻。但是我国《婚姻法》明确规定，青年男女的适婚年龄应该是男子22 岁，女子20岁，并且国家政策鼓励晚婚晚育。为了在保障国家法律的权威性的同 时尊重少数民族生活习惯与少数民族地区风俗，甘肃省出台的《甘肃省临夏回族 自治州关于实施中华人民共和国婚姻法的补充规定》中规定回族男子成婚年龄必 须大于20岁，回族女子成婚年龄不得小于18岁。

（三）一夫一妻与一夫多妻的冲突 关于婚姻形式，信仰伊斯兰教的民族在意识形态中存在有“一夫多妻” 的观念。《可兰经》中有着明确的记载，即“男女青年婚姻的缔结以爱情为基础， 优秀的伊斯兰男青年可以迎娶得到同族人祝福的女青年为妻，如果可以做到一视 同仁，也可以以爱情为基础，娶两妻、三妻、四妻，否则，只可娶一妻……”， 其意在于男子可取多位妻子甚至四位，另一方面说明男子娶多为妻子就必须给予 其平等的爱与待遇，否则只可以娶一位妻子。但是我国的《婚姻法》以法律条文 的形式明确规定我国的婚姻制度是实行一夫一妻制，在领取结婚证的情况下，迎 娶一位妻子以外的其他女性还有可能构成重婚罪。

（四）婚姻程序的冲突 依据我国婚姻法的明文规定，适婚男女在户籍地或者暂住地的民政部门登记结婚的，国家法律认可其结为夫妻，二者之间存在有夫妻关系，并且受法 律的保护。但是在甘肃省的多个回民聚居区域回族的适龄男女青年婚姻的缔结程 序认为婚礼只有是在阿訇主持下、在两位（一般一男一女）成年穆斯林见证人的 见证下进行，才算是婚姻的正真缔结，即使到当地的民政部门办理了结婚手续， 领取了结婚证，如果没有阿訇和穆斯林同胞在场，婚姻的缔结程序是不完整的， 甚至婚姻关系是不成立的。甘肃省回族婚姻习惯法与国家立法在婚姻关系的认定 上是不一致的。

四、回族婚姻习俗与婚姻法冲突的调整 （一）以国家立法为基础对回族婚姻习惯法进行适用性调整 在甘肃省的少数民族聚居区域，其分布形式上成点状分布，周边地区 以汉族为主，这样的分布结构亦使得甘肃的回族同胞与汉族人民接触的机会更多， 其生活标准意识也相对比较开放，对于青少年的受教育程度也逐渐重视，改变了 以往“回族女孩学上三年，男孩小学毕业即可”的观念，使得回族的新一代伊斯兰 信仰者有了较高的受教育程度，其思想意识也开始注重学习吸收多元文化，这为 国家法律知识的普及奠定了有利的基础。以国家立法为基础，在遵循宪法、不违 背法律的基本原则的前提下制定变通规定，既可议保障国家法律的权威性，使其 更有利于普及至少数民族区域，又能够保证尊重少数民族聚居区域的地方风俗习 惯，不扰乱少数民族人民群众的原有生活习惯。国家婚姻制度完善改革以甘肃临 夏州为试点，结合甘肃省临夏回族自治州回族习惯，制定了《甘肃省临夏回族自 治州施行〈中华人民共和国婚姻法〉的变通规定》，将国家原有的关于结婚年龄 的规定与甘肃省回族当地风俗习惯结合，在国家法律规定的原有基础上男女适婚 年龄各降低了两岁，并且强调在回族原有结婚程序不便的基础上，必须进行婚姻 登记，未办理结婚证的现有夫妻可以在当地进行补办，这样的变通规定在法律的 实施过程中也有了较强的针对性和现实可操作性。

（二）完善民族自治区域宗教法治建设 在需要进一步解决少数民族地区的传统婚姻中存在的问题的过程中， 不难发现虽然我国早已经颁布了《宗教事务条例》以及《宗教活动城所设立审批 和登记办法》等其他法规，并且这些法规在国家对于宗教管理和少数民族管理上 起到相当重要的作用，但是面对现在民族大融合、社会信息大爆炸的时代，以上 几部类似的法律规范已经明显不能及时妥善的为解决问题而提出相应的策略与 规定，尤其是现在回族同胞关于伊斯兰教信仰问题，门派分立，对于各门派的信仰者的生活规范标准也有自行的规定，类似情况的不断持续不仅不能使回族聚居 区的回族同胞完全接受现有的相关法律规范，更有可能激化民族内部矛盾，不利 于民族统一与发展。所以对于现有的法律及变通规定，其内容应该更加具体的确 定少数民族宗教传播过程中，信仰者应当遵守的相关义务，防止现有变通规定在 执行过程中发生异化。在少数民族（回族）区域执法，必须着重考虑当地的民族 习惯和风俗，对于之前存在的一夫多妻状况和结婚年龄不到便已经缔结婚姻的状 况必须以现有法律规范为基础谨慎对待。

（三）制定适合回族聚居区的自治法规变通规定 关于少数民族习惯与国家法律规定之间的冲突问题，少数民族的自治 立法成为目前较为适用的解决途径。少数民族（回族）习惯一般是长期以来人们 所形成的一种默契，是对一种“社会契约”的遵守，依靠的是社会成员的道德保障 其存在。即使同一民族在不同的生活区域也是存在有不同的习惯，社会成员生活 过程中的某些行为在国家现有的法律面前就有可能会发生“合俗不合法”的情形。

所以说通过回族自治地方的自治机关行使自治立法权，结合本民族的特色和本地 方社会成员的生活习惯制定为相当于国家立法变通规定的民族自治法规。回族传 统的婚姻习惯法认为男女双方只有在阿訇的主持下、成年穆斯林的见证下才可以 完成婚姻的缔结，但我国婚姻法明确规定婚姻自由，男女双方在当地民政部门领 取结婚证之后才可认定两人具有夫妻关系，这一合法关系才会受到法律的保护。

随着法制建设的不断加大和部分区域少数民族变通规定的出台，回族婚姻习惯法 也逐渐做出了适应性改变，目前回族同胞结婚时，阿訇主持结婚仪式之前会和见 证人一起翻阅结婚双方是否已经领取了结婚证，否则将不予主持仪式，传统的回 族婚姻仪式也将难以完成。这样的变通做法，不仅维护了国家法律的威严，也有 利于少数民族的自治，更好的保障了回族同胞的切实自身利益。通过对回族习惯 法和国家制定法的对比研究，结合回族宗教信仰习惯，不难发现只有习惯法与制 定法之间不断地包容学习，才能相互促进发展，使我国的中国特色社会主义法治 体系更加完善，更加有利于国家法制事业的发展。

注释：
一个回族自治州，四个穆斯林自治县，十九个回族乡镇：临夏回族自 治州，张家川回族自治县、积石山保安族东乡族撒拉族自治县、阿克塞哈萨克族 自治县，临潭县长川回族乡、临潭县卓洛回族乡、临潭县古战回族乡、徽县东关 回族乡、礼县白关坡回族乡、定西县香泉回族乡、会宁县新添堡回族乡、正宁县 五顷源回族乡、平凉市峡门回族乡（共计十一个乡）、神峪回族乡、山寨回族乡、康庄回族乡、麻川回族乡、白庙回族乡、大秦回族乡、寨河回族乡、大寨回族乡、 西阳回族乡、上杨回族乡。

大寨乡青年热爱麦在外出打工时，与一名汉族女子相识相爱并在当地 民政部门登记结婚，却无奈遭到家人强烈反对，只能依照回族结婚仪式进行婚礼， 结婚仪式举行前必须喝石灰水洗肠，以除去肠胃脏物，最后在阿訇主持为其妻进 行皈依仪式并为其妻署了一个回族名字才算二人正式成婚。