【国际私法上的不当得利研究】 国际私法的研究方法

国际私法上的不当得利研究

[关键词]不当得利，最密切联系原则，国际私法 解放以后，新中国的国际私法走上了一条坎坷不平的发展道路。随着 市场经济体制的建立和对外开放的扩大，国内经济与国际经济的衔接及国内市场 与国际市场的接轨也必将加快，从而必然会加强我国国际私法与国际社会的普遍 实践同步发展的态势[①].借鉴国外相关法令，国际惯例，并结合我国国情，在立 法上创设一些国际私法的条文，进行从无到有的研究，是提升我国国际私法水平 的捷径。在此，本文参考国外相关立法和学理研究，尝试探讨在国内尚属空白的 国际私法上的不当得利问题。希望抛砖引玉。

一。不当得利概论 不当得利源自罗马法，虽然罗马法上并没有概括的不当得利概念。

《十二表法》第7条规定，果实落在邻人的土地上，果树的所有人有权将其取回 [②].后来，大法官创立了“请求返还之诉”，以此来保护丢失东西而要求取回丢失 物的权利人的利益，后世法学著作概括罗马法这一精神，称其为不当得利[③]. 在我国，不当得利成为一项独立的债法制度，是由《民法通则》确立 的。《民法通则》第92条规定，“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失 的，应将取得的不当利益返还受损失的人。”据此，不当得利是指无法律上的原 因而受益，致使他人受到损失的事实[④]. 不当得利的构成要件有四个，首先是取得利益，即当事人一方获得利 益。此利益以能用金钱价值衡量者为限[⑤].表现形式通常有财产利益的积极增加 和消极增加两种。其次是致人受损，指因取得利益而使他人受到财产损失，既包 括积极的损失也包括消极的损失。第三个要件是因果关系，即取得利益与受到损 失之间有因果关系。理论上有直接因果关系和非直接因果关系之争。我国《民法 通则》所采意见应为非直接因果关系[⑥].最后一个为无法律上的原因，既缺乏取得利益的法律上的原因，但非指权利或财产的取得没有法律上的直接原因[⑦]. 大陆法系对不当得利的划分始于奥地利人WILBURG.他将不当得利 划分为给付的不当得利和非给付的不当得利。前者包括给付原因自始缺乏，给付 目的未能达到和给付目的消灭等情况；
非给付的不当得利包括基于受益者的行为 （包含事实行为，法律行为，执行行为）的不当得利，基于第三人行为的不当得 利，基于受损失者行为的不当得利，基于事件的不当得利和基于法律规定的不当 得利[⑧]. 二。不当得利法律冲突的表现及国际私法上的识别 各国对不当得利的地位和性质的认识是不一样的，对不当得利的法律 规定也就不尽相同。有些国家（主要是大陆法系国家）在民法中以专门章节规定 不当得利，使之成为一项独立的民法制度；
另外一些大陆法系国家将不当得利规 定在“准契约”中，将其与其他请求权并列；
英美法系国家虽然没有专门的不当得 利制度，但吸收了“损人而利己乃违反衡平”原则，对不当得利予以救济[⑨].正是 基于以上原因，造成国际私法上不当得利的法律冲突，主要包括：[⑩] ㈠原因关系上的冲突。

罗马法创制不当得利之诉讼，完全基于物权行为独立性的理论。德国 继承了罗马法，创立了物权行为无因性理论，并以此为不当得利发生的原因。而 英美法系不承认物权行为无因性理论，他们认为不当得利发生的基础是契约，将 其视为契约的补救措施之一。

㈡应用范围上的冲突。

法国人不承认物权行为的无因性，认为物之所有权转移取决于当事人 之间契约的效力，当契约不成立或无效时，受益人之已受利益其所有权仍在给付 人一方，此所谓所有权的复归。这里不需要不当得利制度的存在，即给付人可以 直接凭所有权请求返还原物。而承认物权行为无因性的德国，则允许给付人以不 当得利为基础请求保护。

㈢成立要件上的冲突。

不当得利的成立以取得利益为要件之一。英国法上的“受益”一般仅限 于财产金钱或劳务，而德国则主张包括知识产权和期待权。对于因果关系要件，德国民法传统理论主张限于直接因果关系，使受 到损失的人不能向取得利益的第三人请求返还其所得利益[11].我国台湾地区也 是如此。而我国大陆则采纳非直接因果关系。

㈣受益人返还利益的范围上的冲突。

大陆法系区分受益人的善意和恶意，受益人不知没有法律上的原因而 取得他人利益致他人受损的，为善意，其返还范围为原物以及由原物取得之其他 利益，所受利益不存在的，免负返还义务，即只返还现存利益。反之，明知无法 律上的原因而取得利益的受益人为恶意受益人，其取得利益，不论是否存在，应 当全部返还。而英美法则没有这种区分，如在确定受益人的获益时，他们采取的 是复杂的主观方法和客观方法，其中主观方法占重要地位，即认为此返还物品的 价值要根据具体特定的情况而分别确定。

要解决不当得利的法律适用冲突问题，势必还要先解决另一个国际私 法上的问题-识别。

识别是指在适用冲突规范时，依据一定的法律观念，对有关事实构成 作“定性”或“分类”，将其归入一定的法律范畴，并对有关的冲突规范进行解释， 从而确定应适用哪一冲突规范的过程[12].同理，对不当得利进行识别，也就是依 据一定的规则或观念，对不当得利的事实进行法律上的分类以及赋予法律特征， 同时对有关不当得利的冲突规范进行解释，比如，将不当得利识别为专门的不当 得利制度，或是识别为准契约，准侵权，或非法律行为而生之债等等。

对于识别的依据，有法院地法说，准据法说，分析法学与比较法说， 个案识别说，两级识别说，功能定性说，折中说[13]等，其中法院地法为通说。

有学者提出了“自体识别说”[14]，笔者深以为是，就此以“自体识别说”对不当得 利进行识别，表述如下：
对不当得利的分类，依法院地法；
对管辖权规则的识别依法院地法；

对与不当得利有关的冲突规范的识别依冲突规范所属的法律体系；
如果依上述标 准不能恰当地解决识别问题（比如依法院地法识别而法院地法中无不当得利这一 法律概念），则依与案件有最密切联系的法律制度来识别。

三。不当得利的法律适用的现状如前述，正是由于世界各国对不当得利的地位和性质的认识不同，导 致对不当得利的法律规定也不尽相同，国际私法上不当得利的法律适用冲突也就 不可避免。

对于不当得利应适用的准据法的选择，有如下几种不同的主张：
㈠适用事实发生地法，即不当得利事件适用事实发生所在地国的法律。

通常由于“事实发生地”可作多种理解，又可细分为以下几种情况：
⑴原因事实发生地法。如《日本法例》第十一条规定，“因无因管理， 不当得利或不法行为而产生的债权成立及效力，依其原因事实发生地法”[15].意 大利1978年民法典第25条第2款规定，“非合同之债，适用引起债的事实发生地法”。

埃及1948年民法典第21条亦作如上规定。秘鲁民法典第2098条规定，“因法律的 实施，无因管理，不当得利和不适当交付某物所产生之债，依已经或将要引起该 债产生的原因事实发生地法”。《泰国国际私法》第14条也规定了不当得利依其 原因事实发生地法。

⑵利益发生地法。《匈牙利国际私法》第35条规定：“不当得利及其 法律上的后果，适用利益发生地法”。阿根廷1974年国际私法草案第34条规定， 不当得利使用得利人财产增值地法。