关于民间借贷利率规制的路径选择 民间借贷的法律规制

关于民间借贷利率规制的路径选择

一、民间借贷现行利率的规定及其不足 (一)民间借贷利率之现行规定关于民间借贷 利率问题，目前我国限制为同类银行贷款利率的4 倍。1991 年最高人民 法院颁布《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》(以下简称为《借贷案件审 理意见》) 第 6 条规定: 民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法 院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍 (包含利率本数)。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。自此4 倍利率成为 民事、刑事司法判断中的标尺。1999 年出台的《合同法》借贷合同部分并未对 民间借贷的利率重新规定，仅在该法第211 条的第2 款规定自然人之间的借款利 率不得违反国家有关限制借款利率的规定，以此进一步强化4 倍利率。

4 倍利率产生有其背景。十一届三中全会之后，国家的投资和贷款不能满 足农村经济改革所需的资金，于是民间的自由借贷便开始盛行，由此产生的突出 问题是农村自由借贷利率偏高，一般为月息二、三分， 也有高达八、九分，甚 至一角， 超过了国家银行贷款利率的好几倍，甚至十几倍。上个世纪90 年代我 国金融业出现了单位或个人乱集资、乱批设金融机构、乱办金融业务的金融三乱 现象，为维护金融秩序，打击违法民间借贷，1991 年最高人民法院发布《借贷 案件审理意见》，对民间借贷予以详细规定，4 倍利率就在其中，并一直延续至 今。

(二)民间借贷利率现行规定的不足 1.4 倍利率是一刀切的管制模式。一刀切的规制模式难以满足我国各地区 借贷现状。民间借贷的利率与地区经济发展水平、社会闲置资金、地区资金需求 量以及民间金融发达程度有关。人民银行温州市支行课题组通过对温州地区民间借贷的监控发现，就温州是来看，正规金融机构多、金融生态环境好、产业集聚 度高的区域，由于当地民间资金雄厚，供求关系相对平衡，因此借贷利率相对较 低;
西部山区以及一些欠发达地区，民间资本实力较弱，产业聚集度较低，在较 小规模的借贷环境下借贷利率就相对高于对于产业发达地区。就全国而言，2013 年广东、江苏、山东GDP 总量均在50000 亿以上，而海南、宁夏、青海、西藏 却不足5000 亿，地区经济发展程度、民间资本状况相差极大，因而4 倍利率这 一管控范围能否适应全国不同地区的利率需求是值得商榷的。此外，一些高风险、 期限短的借贷项目的风险成本较高，利率略高于国家管控也是情理之中，若一概 认定为非法则会打击民间借贷的活跃性，甚至会逼迫民间借贷转入更加隐蔽的地 下交易，届时的管制将更加困难。不可否认的是，一刀切的司法模式对于当时国 家利率调控和提高司法效率有一定的意义，但是此种僵硬的模式对于地区经济发 展极度不平衡的我国的现状来说却是不合理的。

2. 我国法律未给利率上限以强力保护。《借贷案件审理意见》规定的民 间借贷利率要受4 倍利率限制，并规定超出部分的利息不予保护。除《合同法》 第211 条第2 款对4 倍利率进行简单回应之外再无其他法律对此进行规定。仅仅 不予保护对高利借贷几乎没有威慑，现实生活中出贷方总是以收取高额手续费、 不写明利息、预先扣息(砍头息)、通过虚假诉讼强制转移财产所有权等一系列安 排，以排除法律介入。有学者认为，民法视域下的民间借贷应当贯彻意思自治， 充分发挥市场作用，让借贷双方协商确定利率。笔者对此不予赞同，从民间借贷 对社会、经济的影响以及国内外的借贷危机来看，高利借贷是能够威胁国家经济 安全、社会秩序和道德风尚的资本活动，如此，缺乏国家调控的借贷难以确保社 会的和谐稳定。世界上其他国家或地区，如美国、香港等已经将高利借贷纳入了 刑罚处罚的范畴，相比之下，我国仅在《刑法》中规定了不存在针对性的集资诈 骗罪、非法吸收公众存款罪、非法经营罪，低廉的违法成本使借贷者为了高额利 润，敢于突破法律的既有规定。

二、民间借贷利率规制路径之学说及其批驳 (一)民间借贷利率之市场决定论 利率之市场决定论是指民间借贷利率不 需要固定利率予以规制，利率之高低应当充分发挥市场的自主性，由市场决定。

中国人民银行于2004 年出台的《关于调整金融机构存、贷款利率的通知》解除 了城乡信用社外的正规金融机构贷款利率上限，继而就有学者主张，在正规金融 机构利率市场化的同时民间借贷利率也应当市场化。

笔者不赞同市场决定论的观点，理由如下:第一，借贷利率的市场化不利于国家经济的稳定。美国在20 世纪中后期推行金融自由化，放松了对金融的监 管，特拉华州、南达科他州等部分地区便趁势取消利率的限制，尽管美国政府随 后出台了《反犯罪组织侵蚀合法组织法》以约束高利借贷，但是利率市场化仍在 美国次贷危机的诱因中占据重要地位，特别是可调整利率抵押贷款，已经受到美 国学术界、监管部门、立法机构及消费者保护团体的质疑和批评。第二，市场具 有逐利性、盲目性的特点。我国有数额惊人的民间资本，在利率管制下的今天尚 且有众多的借贷崩盘，若有市场决定便会如脱缰的野马，环环借贷的链条一旦出 现危机，将会对社会经济、治安稳定造成巨大创伤。第三，民间贷借是刻有地域 性烙印的借贷方式。这种地域的封闭性往往会使当地一个或者几个借贷集团操控 整个地区的利率变化，借款人对资金需求的紧迫性会迫使其不得不接受高昂的利 息，加之一些民间借贷通常会伴随着暴力势力的拥簇，这些隐形的不平等会使民 间借贷与公平正义相差更远。将民间借贷与商业银行在利率市场化方面相提并论 更是不妥，商业银行在经营过程中要接受中央银行、银监会等国家机关的监督， 并且商业银行管理的正规化、业务的精细化、对金融风险的敏感度是从事民间借 贷的自然人、法人或其他组织无法比拟的。

(二)民间借贷之个案判断论个案判断主要是指国家不事前公布借贷利率， 借贷双方的借贷行为是否为高利借贷由法院决定。采取此种方法的国家主要有德 国、英国、加拿大魁北克省等地区。《德国民法典》第138 条第1 款规定违背善 良风俗的法律行为无效 第2 款规定特别是当法律行为系趁另一方处于困窘情境、 缺乏经验、欠缺判断力或意志薄弱，使其为自己或第三人的给付作出有财产上的 利益的约定或者担保，而其产生的利益与给付显然不对称，该法律行为无效。

英 国《消费者信贷法》规定了高利贷交易，该法第137140 条规定高利贷协议是指 总体上价款过高或者违反了公平交易原则的协议，并规定债务人可随时要求法院 对高利贷交易进行审查。英国《破产法》规定了自然人、法人在破产程序中可以 申请法院撤销其破产前3 年内所进行的高利贷交易。加拿大魁北克省《民法典》 第2332 条规定：在金钱借贷的情形，如一方当事人遭受显失公平的待遇，法院 在权衡风险及全部情节后，可以宣告合同无效，裁定削减产生于合同的债务，或 按它决定的方式修改履行债务的期限和条件。

毋庸置疑，此种路径下借款方的利益在理想的状态下可以及时、甚至是最 大限度地得到保障，但是在现阶段的我国却没有生存空间，原因在于: 其一，法 的正义要求法律规则必须具备明确性，个案判断多体现的公平正义、公序良俗在 我国是法的基本原则，缺乏法律规则、语言、文字的明确性，因而具有不同的教 育背景、生活经历的法官并不能就此达成一致，这会导致在实践中司法不一。其二，有资料显示，2013 年1 月至4 月，全国新收借款类案件461865 件，占合同 类案件的34.46%，约占民商类案件的17%，全国接收的一审案件为1421.7 万件。

我国各级法院案件众多，部分地区司法资源严重匮乏，而大多民间借贷案件极其 复杂，若依此路径对民间借贷予以规制，不仅会堵塞借贷纠纷的解决渠道，而且 会加大各级法院的审判压力，难以保证案件的审判质量。其三，民间借贷往往有 经济强势的一方，尽管近些年来司法环境相对较好，但我国仍然不具备支撑法官 自由裁量的外部约束条件，权力与腐败总是有一定的联系，通常出贷方相对于借 贷方来说往往有较强的经济实力、广阔的人脉，在这种双方地位失衡的状况下， 难以保证司法人员都能刚正不阿。

三、民间借贷利率规制之应然选择 完全市场化的利率和个案判断的利率均有其弊端，客观化的市场利率可能 是最好的选择。笔者认为，目前我国应采取软上限与硬上限相结合的利率规制模 式。所谓软上限是指在具有合理理由的情况下借贷双方就利率约定可突破之利率 上限。所谓硬上限则是指任何约定超过此利率之规定的均无效的利率上限。软上 限和硬上限的典型代表是我国香港地区，香港地区的《放贷人条例》第24 条所 规定：任何人(不论是否为放贷人)以超过年息60%的实际利率贷出款项或要约贷 出款项，即属犯罪。此外，第 25 条规定: 关于任何贷款的还款协议或关于任何 贷款利息的付息协议，如其所订的实际利率超于年息48%，则为本条施行，但凭 该事实即可推定该宗交易属于敲诈性。第24、25 条中的年息48%就是软上限， 年息60%就是硬上限。

(一) 软硬上限相结合之优势 软硬上限相结合就是国家在规制民间借贷 利率中也设定软上限与硬上限。在此，软上限可认为推定性质的规范，硬上限为 强制性规范，没有可能推翻。这一规制模式的主要优势在于: 第一，尊重当事人 意思自治。在软上限范围内当事人双方可就资金用途、借用时间、有无抵押等重 要事项依据市场行情或者双方的意思达成协议。第二，严格不失人性。软上限是 在民间借贷中出现法律规定的某种特殊情况时可以突破软上限之规定，以期实现 实质公平，体现法之人性 硬上限则为民间借贷之红线，绝不允许在任何情况下 予以突破，否则将受到惩罚，既照顾到了市场交易的自由，又防止金融秩序的混 乱。第三，可充分考虑我国民间借贷之地区差异。我国地区经济发展不平衡这一 客观情况表明地区之间资金需求与社会闲置资金之数量的不同，采取软硬上限的 模式可以依据地区经济状况拓宽或压缩地区民间借贷利率浮动空间，有利于民间 资金的合理流动。第四，提高司法效率，预防司法腐败。公知的软硬上限是构建约束法官自由裁量的外在机制，在法规范围内法官可公正司法，行为人也可以预 见其行为的法律效果，减少可避免的借贷纠纷，节省司法资源。

(二) 软硬上限相结合之具体化 1. 维持4 倍利率作为软上限。现阶段，4倍利率是否合理问题一直存在争 论，笔者认为4倍利率本身较为为合理，理由是: 首先，4 倍利率总体来说不是 过低利率。总的来看，主要国家和地区的借贷利率上限介于12%30%之间，呈现 一定的差异性，总体在20%上下浮动，与其他发达国家相比，我国的民间借贷利 率并不低。其次，4倍利率已被社会广为接受。实务中的借贷利率一般都在4 倍 利率限度之内，在民间借贷十分活跃的温州地区，2003 至2010 年民间借贷利率 也一直维持在1317%， 2011 年前6 个月的利率尽管达到24%，但也基本在4 倍 以内，只有极少情况达到50%，鄂尔多斯等地的情况亦是如此。最后，过高的利 率有引导全民借贷之嫌。民间借贷阳光化是必然的发展趋势，在民间借贷合法的 同时，本已远高出银行存款利息的民间借贷必将引起民间资本大量流动至借贷市 场，民间借贷的现状是资本实际用于实体经济生产不到50%，存在大量资金的空 转现象，击鼓传花式的资金链条极不稳定，一旦某个环节遭到破坏，不仅对地区 经济是严重打击，更对社会的稳定造成重大隐患。

软上限在何种情形下适用，在制度建设中应当着重考虑。为防止软上限虚 设，应对软上限的突破采取较为宽泛的列举与概括相结合的立法技术，例如一些 用期短、风险高、借贷人信用差等情形需予以列举明示。针对我国各地区经济发 展不平衡的状况，可依据概括规定依法享有突破软上限的权利，但其突破应当有 一套严格的批准、审核和监督程序。

2.硬上限的确定。香港《放贷人条例》规定利率超过60%为犯罪，美国《反 犯罪组织侵蚀合法组织法》规定以超过当地两倍高利贷界限的利率放贷并且试图 收取该非法债务构成联邦重罪。民间借贷作为一种较为自由的金融交流方式，在 实践中，敢于以畸高的利率岀贷的往往是相对于借贷方具有强势的地位的自然人、 法人或者其他组织，金融违法行为往往具有涉及面广、金额巨大、破坏严重的特 点，因此硬上限的确定就应当含有对畸高的利率予以严厉制约的机制，效仿美国、 香港地区之立法，明确规定超过硬上限为犯罪行为。

刑罚处罚其性质较民事、行政处罚更为严重，往往会对行为人身、财产予 以惩罚，因此门槛不宜过低，可借鉴美国两倍高利贷的做法，为同期存款利率的 8 倍(即年利率在50%上下)。规定门槛如此之高，一方面因为民间借贷本质为民事行为，门槛过低则不利于民间资金流通，在门槛内借贷双方可依法协商，使双 方找到双赢之切合点;另一方面，硬上限之逾越可体现出贷方进行高利借贷行为 违法行为之故意，是其行为违法性和应受惩罚性的体现，也是体现法的宽容避免 刑罚处罚滥用的一种手段。

总之，我国民间借贷因其固有的地缘性、血缘性、封闭性，需要以明确的 利率对其进行规制，利率是民间借贷的核心，科学而合乎社会需求的利率导向能 够使借贷双方以及社会实现共赢。我国不妨借鉴其他国家或地区的利率规制模式， 尽快出台《放贷人条例》，建立既能调动民间资本合理流动、助力民间企业发展 壮大，又能预防和遏制违法借贷、维护公平正义的利率制度。