[国外宪法权利的司法实施研究(1)论文]属于司法机关监督宪法实施的国家

国外宪法权利的司法实施研究(1)论文

论文关键词：宪法实施；
宪法案例；
行政 诉讼；
权利 尽管我国与西方的法治发展都是在各自的传统上进行的，法治的发 展路径也不尽相同，“但有些基本的经验必定是相通和可资借鉴的”。作为我国法 治中最重要的环节——宪法实施，应当从西方的宪法实践中借鉴经验。通过救济 宪法权利的诉讼是宪法实施的重要途径，有无宪法权利案例也成为宪法是否得到 实施的重要标志。国外宪法实施的案例多是由于权利‘而引发，因为宪法权利是 宪法中最容易产生纠纷和诉讼的地方；
而行政权力对公民权利生活有着举足轻重 的影响，宪法案例的起因往往是行政法上的争议，由行政机关侵犯了宪法权利导 致行政法案例最终形成了宪法案例。这些由行政法案例发展成的宪法案例，与其 说是宪法案例，不如说是构成宪法问题的行政法案例，探讨行政诉讼在宪法案例 中的地位，借鉴国外在司法实施宪法权利方面的经验。

一、国外宪法权利的司 法实施制度 (一)普通法系的权利诉讼制度 英国普通法院在处理公民权利与行 政权力争议的权利诉讼中是不区分行政诉讼和宪法诉讼的，换言之，权利的行政 诉讼与宪法诉讼是混合在一起的。由于英国是不成文宪法国家，公民的宪法权利 与一般权利没有明确区别，权利诉讼中宪法诉讼与行政诉讼没有区别。普通法院 在权利救济保障方面发挥着举足轻重的作用，“宪法的通则形成于普通法院的判 决”，“英宪的通常原理(譬如即以人身自由的权利或公众集合的权利为例)的成立 缘由起于司法判决……”宪法权利是普通法院判决的结果。英国普通法院虽无明 确宣布议会立法无效之权，但其依靠坚实的司法独立理念和较高的司法威望，通 过一个个案例的判决积累来维护公民权利。普通法院救济使英国宪法权利获得现 实保障。“在英宪之下，法律以全副精神注意救济方法。这就是说，法律务须有 一定方式进行，然后法律下之权利方见尊重，然后名义上的权利可化成实在权 利。”英国普通法院发展了独特的诉讼程序，例如出庭状就是人身权利的救济方 法之一，依靠这种方法，抵制公职人员对个人权利的侵犯，人身自由应有权利得 以强制执行。并且随着《人权法案》宪法地位的确立，意味着法院在诉讼中保护 权利有了更明确的审查标准。

美国所有的权利诉讼案件都是普通法院审理的， 司法审查是权利的诉讼保障方式，行政诉讼与宪法诉讼都是通过司法审查的方式 进行的。由于美国是成文宪法的国家，宪法中明确规定了公民权利和自由，即使 国会立法侵害了公民的宪法权利，联邦最高法院也有权对国会法律进行违宪审查，法律若违宪将在司法判决中不予适用，美国的宪法诉讼在更多意义上称为违宪审 查，“美国人民能够通过捍卫他们的联邦宪法来捍卫自由。”在美国，任何权利诉 讼案件都可能出现宪法问题，美国的违宪审查是从违法审查开始的。当公民的权 利受到行政侵害时向普通法院提起一般法律诉讼，法院进行司法审查——行政诉 讼，只对行政的合法性进行审查，若公民对行政所依据的法律的合宪性提出质疑， 认为侵犯了宪法权利或权利保护的条款，法院才对该法律是否合宪进行审查—— 违宪审查。但美国法院在权利诉讼中往往采取消极主义的方式，尽力避免审理宪 法问题。“根据传统准则。联邦法院除非在绝对必要时不愿意审理宪法问题。实 现这种方式的避免审理，常常是靠提出替代的进行非宪法审理的依据，或者是对 一项法令做出可以避免出现宪法问题的解释。”法院在有法律优先适用法律，没 有法律或者法律违背宪法原则时则可以直接适用宪法规范。在美国，并不认为宪 法基本权利与一般法律权利在获得司法救济方面有什么不同，法院对所有的权利 提供统一的司法救济——司法审查，既解决案件涉及的法律问题又解决案件涉及 的宪法问题。因此说，“美国根本没有什么特殊的宪法诉讼，没有理由把在同一 法院提起的案件或争端作一(专门的)分类。”需要特别注意的是，在美国，宪法在 法院具有普通法律一样的直接效力，普通法院可以直接适用宪法裁断立法和行政 的合宪性。

(二)大陆法系的权利诉讼制度 行政法院是法国和德国所特有的权利 诉讼保障制度，并在大陆法系国家得以建立并蓬勃发展。由行政法院来管辖行政 案件，通 过一套不同于普通法院的行政诉讼程序解决权利与行政的纠纷，对公 民的权利进行诉讼救济的保障。这是法国和德国的共同特点。

如何看待司法在 权利救济上的作用，法国无疑是一个比较特殊的国家。出于法国大革命时期法院 的消极影响，法国不信任司法机关。当公民权利遭到行政机关的侵害时，该公民 可以向行政法院提起行政诉讼救济权利，排除普通法院对行政案件的管辖权，行 政法院是一个被设置在行政系统内的独立的行政机关。这是法国行政诉讼的特色 之一。法国没有真正意义上的宪法诉讼，公民个人在认为法律侵犯其宪法权利或 者公共权力的运行侵犯其宪法权利时，不能向宪政院提出审查请求，行政法院在 审理具体行政案件时，不仅不能像美国的法院那样审查法律的合宪性，也不能像 德国行政法院那样向宪政法院提出法律违宪的疑问。在宪法权利救济方面，法国 宪政院则更侧重政治性特点，不处理公民因其宪法权利受到法律侵害而提起的审 查请求，只能通过国会议员或特定机关向宪政院提出审查法律请求的方式来保护 公民权利。法国宪政院最初被设置为国家权力的平衡机关，但随着宪政院以保障 宪法权利——《人权宣言》的审查实践，宪政院有保障宪法权利司法化的趋势。

德国则在普通法院之外设立了行政法院，专门对行政侵害的权利进行诉讼保障， “宪法的现实效力，也在多种意义上有赖于行之有效的行政法院。”与法国不同，德国的行政法院是司法机关。德国的权利保障在行政诉讼和宪法诉讼中的具体做 法是：(1)在有法律将宪法权利具体化的情况下，权利被行政侵害，公民先寻求 法律救济——向行政法院提起行政诉讼。在行政诉讼中，公民如果认为行政依据 的法律违反宪法，可以向行政法院提出，行政法院有两种做法：一种做法是中止 行政诉讼，将法律向宪政法院——“基本权利守护者”提出，由宪政法院依据宪法 对该法律进行合宪性审查——宪法诉讼，行政法院根据宪政法院的判决，继续行 政诉讼审理被中止的行政案件；
另一种做法是行政法院认为该法律并不违反宪法 直依据该法律作出判决。对于后一种做法，公民可以在行政法院作出终审判决后， 以行政法院的判决依据违反宪法为由，向宪政法院提出控诉——宪法诉讼，宪政 法院依据宪法对行政法院判决所依据的法律进行合宪性审查，如果宪政法院判决 该法律违宪，行政法院需要重新适用有效法律作出判决。如果宪政法 院判决该 法律合宪，就直接驳回当事人的诉讼请求。(2)在没有法律将宪法权利具体化的 情况下，公民如果认为自己的宪法权利受到行政权力的侵犯，而又无法通过行政 诉讼救济自己的宪法权利，在此种情况下，公民可以直接依据宪法权利向宪政法 院提起宪法控诉——宪法诉讼。行政法院之所以不能在行政诉讼中为公民提供宪 法救济，主要是因为行政法院不具有宪法解释权。德国宪政法院与行政法院之间 有着严格的分工，前者只处理宪法案件，后者只处理法律案件，但宪法权利的最 终救济需要由宪政法院来保障。

无论在英美法系，还是大陆法系，诉讼都是公 民权利实施的重要途径。权利的诉讼实施都由行政诉讼和宪法诉讼的方式实施， 虽然两大法系在诉讼保障的机关、模式、程序和名称上各具本国特色。

二、从 行政法问题到宪法问题 在国外涉及行政权力与宪法权利的案件中，行政法问题 往往与宪法问题是交织在一起的，行政法问题是构成宪法问题的前提，宪法案件 是由行政法案件所引发，行政法问题与宪法问题是交叉融合在一起，“有些公法 案例可能既是宪法案例，又是行政法案例。”并且行政法问题的解决最终必须依 赖宪法问题的解决，“在法治社会当政府权力广泛干预社会生活的时候，很多法 律的实施(特别是政府直接行使权力这方面法律的)都会被归结于宪法问题。如果 政府(包括司法)没有正当地行使权力，最终只有提到宪法的层面上才能解决问 题。”对公民权利的司法保护中，宪法问题只能在实际的具体案件和争议中被提 出，没有诉讼当事人提起行政争议，宪法案件缺乏产生根源，从行政法问题到宪 法问题是一个很难割裂的过程。

(一)权利：从行政法救济到宪法救济 国外的宪 法案例是对公民权利最终通过提供宪法救济的方式来实现的。在美国宪法案例中， 由于司法审查既包括行政诉讼又包括违宪审查，导致行政法救济与宪法救济的区 分表现得不明显，但联邦最高法院适用宪法条款时就是对公民权利采取的宪法救 济方式。在德国的宪法案例中，通常行政法救济是通过行政法院的行政诉讼进行，宪法救济是行政诉讼之后案件被诉至宪 政法院适用宪法所进行的审查诉讼，行 政法救济与宪法救济从形式上有比较明显的界限。

公民权利受行政侵害后寻求 的救济是从行政法救济到宪法救济的过程，“在法治社会中政府依靠法律管理公 民和社会，而宪法管治法律和政府，公民在法律和政府行为的管理之下。所以， 公民权利被侵犯首先应求助于法律和政府，包括行政的、司法的手段。只有在现 有法律和现有的救济途径不能保护公民基本权利时，才可求助于宪法。”行政侵 权纠纷是因法律的适用而引发的，属于行政法范畴内的纠纷，司法机关通过适用 法律就可以解决，不需要诉诸宪法。而只有在适用行政法救济机制解决不了这类 纠纷时，才需要适用宪法。行政法机制解决不了的纠纷，是包括法律在内的规范 性文件和行政权力构成了对宪法的违反而引起的纠纷。

宪法救济是基于行政法 救济的不足而引发，只有穷尽法律救济，才可能引起宪法救济。宪法救济是对行 政法救济不能的补充救济，是公民权利的最终的救济，宪法是公民获得权利救济 的最后手段。宪法规范来作为判断是非对错的最终标准，宪法救济确定了权利的 边界和所应当保护的权利内涵。宪法救济作为保障公民宪法权利的最后屏障，具 有其他救济的不可替代性。美国联邦最高法院和德国宪政法院的判决具有最高效 力，是对公民宪法权利的最后保障。

(二)通道与过滤：从行政案件到宪法案件 从 国外的宪法案例中看出，行政诉讼在从行政案件到宪法案件的过程中起到通道和 过滤的作用。行政法院或普通法院是宪法案件的生产者，很大一部分宪法性案件 特别是具体审查的案件，都是由行政案件产生，行政诉讼构成了宪法诉讼的通 道；
行政法院或普通法院控制着进入宪法诉讼的案件，通过行政诉讼的合法性审 查，实现行政案件的分流。在法治化程度较高的国家，宪法案件相对于大量的行 政案件也只是少数。

行政案件是宪法案件的一个重要通道。宪法诉讼的基本前 提就是存在各种被认为是违宪的案件。对违宪案件的确定，很大一部分依赖于普 通法院或行政法院对具体案件的宪法评价与判断。正是通过普通法院或行政法院 对具体案件初步判断，才使得作为最高违宪审查裁判机构的最高法院或宪政法院 具有介入案件的可能性。当公民对政府行为提起侵权诉讼时，先要经过行政诉讼， 只有在行政诉讼得不到救济时，再提起宪法诉讼。通过普通法院或行政法院对一 般行政案件的审理，实际上是对行政行为合法性的裁判，但裁判行政行为的合法 性被质疑为是否具有合宪性时，行政行为总是直接或间接的涉及到宪法权利被侵 害的问题，使行政案件转化为宪法案件来解决。从德国的宪法案例中看出，“…… 普通法院在遇有宪法疑难时申请宪法法院解释宪法的权力，这种权力特别是普通 法院运用这种权力的实践，使得大部分具有宪法意义的案件得以进入到宪法法院 违宪审查的视阈。”虽然行政案件并不能都进入宪法诉讼中，但对于绝大部分由 行政案件转化为的宪法案件，普通法院或行政法院的处理是一个必要的前提。对于我国宪法司法实施的意义是，“从公法诉讼——在我国，将主要是行政诉讼—— 案件开始，通过法院的主动行为将宪法本来就赋予法院的违宪审查权‘挖掘’出来 以建立有实效的违宪审查制度，是一条制度创新的捷径。” 从另一方面看，先经 过行政诉讼再到宪法诉讼，行政诉讼起到案件的筛选作用。由于各种涉及到宪法 诉讼的案件日益膨胀，受宪法诉讼资源的限制，“穷尽救济手段也是减轻宪法诉 讼压力的需要。”行政案件不可能全部转化为宪法案件，普通法院或行政法院实 际上承担了过滤案件的职责。行政案件在转化为宪法案件过程中被普通法院或行 政法院所过滤，从而在一定程度上实现了宪法案件的分流。“通过所谓的合宪解 释原则，即在整个法院系统尤其是普通法院内部推行一种合宪推定的司法惯例， 通过各种法律解释方法尽量将绝大部分案件都涵摄在符合宪法秩序的框架内加 以解决，从而消化掉一部分可能进入最高违宪审查机构审查范围的案件。”宪法 诉讼首先要尊重权利争议在合法性审查的行政诉讼框架内解决。

(三)“活”的宪 法：从违法审查到违宪审查 宪法诉讼和行政诉讼的关系表现出越来越密切和融 洽的趋势，从行政诉讼中违法审查到宪法诉讼中违宪审查的过程，是宪法成为 “活”的宪法的过程，是宪法成为有法律效力的过程。宪法作为现代法律体系中具 有最高法律地位的根本法，其最高权威不是在自我宣称中实现，只有通过违法审 查和违宪审查才能推动宪法在现实生活中的活力。如果没有违法审查和违宪审查， 宪法就是一部“死”法，一 部仅仅写在纸上的法律，“宪法只是一纸空文”。

美国 最高法院在案例中表现出对宪法进行解释和审查法律是否违宪的职能，并且“最 高法院适用司法审查权实施宪法随社会的变革而逐步发展”，这使得宪法在最高 法院的司法审查中得以存在，使宪法能依社会客观现实所需而发展。宪法长期稳 定归功于司法审查，宪法富有时代特色归功于司法审查，“司法审查已经成为我 们宪法机器中绝对必需的部件，抽调这个特制的螺栓，这部机器就化为碎片。” 例如，美国“在过去的一个世纪里，宪法本身并没有发生什么重大的变化。对美 国宪法的戏剧性革新，从形式上讲，主要来自对一条法条的‘诠释’。该条就是1868 年植入宪法的宪法第14条修正案”。美国最高法院在各种案例中对宪法第14条修 正案的适用，是美国宪法在条文不变的情况下获得发展的一个显著的例证。

总 之，宪法的活力是在行政诉讼和宪法诉讼中实现，宪法也只有如此才能在现实社 会中发挥功效。“最高法院通过司法审查不断地适时解释宪法，使宪法条文的含 义能顺应时代潮流的变化而变化，从而保证宪法的永久活力。”作为保障自由和 权利的宪法必须为现实生活服务，“成文宪法因变成案例法而获得经久不息的生 命力”，也只有通过个案诉讼中司法对宪法的解释，宪法规范随现实而发展，一 部纸上宪法典由此及时顺应现实需求的活的宪法。

三、权利是宪法实施的动力 源泉 没有对权利的要求，也产生不了对宪法实施的需求。救济权利的司法已成为宪法实施的重要途径。为一个人争取权利等于为社会的每一个人争取权利，权 利运动成为推动宪法司法实施的源泉——法院成为“民意之口”。宪法在诉讼中成 为处理权利争议最高标准，权利成为宪法司法实施的动力源泉。

(一)实现宪法 权利是宪法司法实施的动力 对权利彻底保障，不仅仅是对法律权利的保障，更 深层次对宪法权利的保障。宪法的司法实施就是从实现法律权利到实现宪法权利。

在宪法的司法实施中，宪法权利不再如想象的那样概括或抽象，以宪法判断标准 的宪法诉讼将是宪法司法实施的普遍存在方式。从美国和德国的宪法案例中，个 人通过司法主动追求去实现宪法权利，个人权利在司法中强烈的宪法权利诉求构 成了宪法司法实施的强大动力。在宪法的司法实施诉讼中，宪法问题只能在实际 的、具体的案件和争议中被提出。没有诉讼当事人提起具体的“争议”，宪法实施 的司法程序无法启动。诉讼当事人的个人权利主张已经在宪法司法实施中转化为 社会群体的利益要求。“所有的塑造我们宪法的案件都附着一些名字——从 Barron到Near到Mapp到Franels到Dejonge到Doe到Poe。它们看来都像一场露天演 出中的毫无个性的名字，对于宪法学者和律师来说，只是用做援引的名字，而非 验试其权利的真实存在的人的名字。”例如在校区隔离案中，最高法院的判决表 达了民意成功地把宪法中平等保护条款用于黑人身上。宪法诉讼成为权利保障的 途径，宪法权利在司法中实施成为诉求的最高目标。不同群体的权利主张甚至越 过政治程序转而求助于司法程序，利益团体积极持续地宪法诉讼成为实现和发展 宪法的强大动力。

(二)宪法权利在宪法司法实施中维护和发展 宪法权利在宪法 司法实施中得到维护。没有救济就没有权利，宪法的司法实施就是宪法权利的救 济。美国联邦最高法院在进行违宪审查的过程中，确立了“对个人基本权利有严 重限制的法律都得接受较严格的司法审查”，在宪法诉讼中，宪法权利的内容越 来越具体化，宪法权利的保障越来越严格。“(20世纪)30年代末，最高法院把注意 力转到公民权利和自由保障方面。从1937年到1979年，最高法院宣布过49个联邦 法律违宪，其中47个是同宪法保障公民权利和自由有关。”宪法的司法实施不仅 为维护权利提供了最终的保障，宪法的司法实施还使宪法权利不断发展。

宪法 权利并非固定不变的权利，虽然美国宪法的《权利法案》以明示的方式列举了宪 法权利，但又表明“本宪法对某些权利的列举不得被解释为否认或轻视人民所拥 有的其他权利”。“我们阅读宪法条款所提供的最初理解都不是完全精确的，例如 最初在宪法中的言论自由、出版自由、平等保护条款，这都是不用怀疑的事实。” 美国联邦法院法官戈尔德贝格认为，“第9条修正案的文字和历史表明，制宪者们 确信还有不受政府干预的基本权利，它们并存于宪法前8条修正案所特指的那些 基本权利”。宪法只 是权利的一部分，“虽然我们不清楚《权利法案》制定者的 脑子里还想到哪些属于人民的权利或权力，但是，他们显然具有强烈的个人意识，他们假定了人身、财产和以自己的方式追求幸福美好生活的最大自由的这些自然 权利。”美国联邦最高法院正是通过诉讼中解释宪法不断地扩展着公民宪法权利 的内容。“美国最高法院充当着确定美国公民拥有哪些基本权利的论坛和保护这 些权利的终审法院。”而最高法院所做的这一切都是在宪法的司法实施中完成的。

通过宪法的司法实施扩展了宪法权利，在德国也不例外。德国虽然是严格的法典 主义国家，宪法权利仅限于基本法的规定，然而，在宪政法院的案例中，一些新 型权利仍然被发现。总而言之，通过司法实施宪法宪法权利就会不断成长和拓展。

四、社会转型是宪法实施的机遇 社会转型期是一个利益多元、冲突的时期，社 会转型向宪法提出了利益要求，社会转型期为宪法司法实施提供了契机。

(一) 宪法司法实施的背后：多元利益的冲突 可以从国外宪法案例中看出，作为宪法 司法实施的结果——宪法性的判例和解释，它们实质上都是各种不同的多元利益 博弈的结果。美国宪政也正是通过宪法在司法中的实施——违宪审查来作为平衡 多元利益冲突和保障多元利益共存的重要途径。美国宪法的产生实际上也是在多 元利益的妥协下完成，“多元社会集团之间的互相斗争使得美国宪法在当时的特 殊环境中得以迅速产生，它首先表现为各州宪法的问世，继而创立了1787年美国 宪法，以后历次宪法修正案和宪法性判例及其解释无一不是各种不同的多元利益 集团意志争夺的反映。”宪法司法实施是那些少数人利益无法在民主政治途径中 实现时，到司法机关寻求宪法支持维护自己的利益。利益的谈判也是通过宪法的 司法诉讼来实现。“并不是每个先占据了‘谈判’位置的利益集团都会以大局为重， 放弃自己的利益，照顾他人的利益，相反，只有当到了不改革自己的利益便无法 继续维持下去时，这些利益集团才会让步。”美国最高法院通过多年的宪法司法 适用作出的成千个宪法性解释和判决，最高法院不受宪法性判例的约束，从1810 年起，先后在140多个案件中推翻了自己的判决，在这些判决中对宪法条文的解 释往往前后不一、混乱矛盾，最高法院对宪法的灵活性解释是保持宪法活力的重 要手段，但多元利益的冲突与协调在宪法的司法实施中起着关键性的作用。

(二) 宪法的司法实施在社会转型期 “西方国家的法制变革一般开始于19世纪末期，急 剧发展于20世纪前期和中期，特别是二战以后，最晚完成于20世纪90年代。这种 变革主要为两种因素所推动：一是工业化的发展和完成；
二是福利国家的兴起和 发展。”在这种社会背景下，利益多元化和利益冲突剧烈化对宪法提出要求。考 克斯教授在《宪法与法院》一书中总结了美国社会经济和法律的变化对宪法提出 的要求：“伴随着富裕而来的是剥削、苦难、不公、失业、贫困、城市拥挤和社 会动乱。要发展美国的资源并利用科技所释放的能量，需要同时集中大量金钱与 人力。组织化的财富意味着谈判力量的巨大不平衡。……当时的重要宪法问题 是：1787年原为一个小型与简单的社会而起草的宪法，是否可以不经修正而适用巨大而复杂的现代工业社会。”宪法的司法实施在维护宪法稳定中发挥了积极的 作用，并且对各种利益的需求进行了宪法的回应，美国最高法院在罗斯福新政前 后对宪法正当程序理解的转变，实质上是社会转型对宪法冲击的表现，是宪法在 司法实施中对社会转型的调整，也正是社会转型所带来的多元化利益冲突构成了 宪法司法实施的社会基础