严格规则主义及其对中国宪政之影响国家法、宪法论论文(1)

严格规则主义及其对中国宪政之影响国家法、宪法论论文(1)

查士丁尼的法典编纂使罗马法失去了其体系的灵活性或适应性因素，并演变成绝 对严格规则主义的模式。〔8〕19世纪欧陆诸国法典的编纂，是查士丁尼法典编纂的“复兴”，但严格规则主义达到了顶峰。严格规则主义19世纪在欧洲大陆的盛 行，深受当时欧洲资本主义自由经济、三权分立政治理论、理性主义意识形态的 影响。〔9〕严格规则主义是成文法的内在要求，“成文法的形式即意味着立法者 和司法者在人民的监督下立法和司法，防止立法的任性和司法的专横，给可能使 性的烈马戴上了笼头”。〔10〕19世纪下半叶，大陆法系国家发生了吸收自由裁 量主义因素的变化，〔11〕并最终形成严格规则与自由裁量并立的以民法基本原 则处理法律局限性的模式。〔12〕严格规则主义也是中国传统法律观念中潜在的 重要组成部分。古代法家主张法令要具有绝对权威，任何人都要按法令办事。

〔13〕法律由君主“独制”，法律的绝对权威即君主的绝对权威，这意味着法律被 不折不扣地贯彻执行是君主意志的完全体现。这是一种在君主之下的严格规则主 义，只对具体执行法律的各级官吏才有意义，君主享有绝对的自由裁量权。严格 规则主义的实现，一方面 依靠外在强制力，君主“抱法处势”，官吏严于执法；

另一方面依靠道德教化，主张“以法为教”、“以吏为师”，力图达到人人知法且自 觉严格守法。由于中国“重刑轻民，以刑为主”的传统，严格规则主义在古代司法 中主要体现为绝对法定刑主义，即立法者尽量在罪行与刑罚及其赎换刑之间确定 ——对应的数量关系，力图避免法官的自由裁量，有人将之概括为“量刑的机械 化”。〔14〕中国近代法制现代化是以法典的现代化为指归的，清末修律和当代 的一系列立法，无不主要以法典现代化为诉求对象。法典化运动，一方面使传统 中严格规则主义得以保留，另一方面又因对大陆法系国家法律观念的“移植”而得 到强化。严格规则主义对我国法治建设的影响是深刻而全面的，遗憾的是至今未 见有较全面而深刻的分析。限于本文意旨及篇幅，笔 者在此仅粗略分析严格规 则主义对宪政的影响。在具体分析之前，必须明确，我们不宜用是非对错来对严 格规则主义进行价值判断。严格规则主义反映了一种追求法律条文与社会现实绝 对统一，绝对和谐一致的法律理想主义，可以把它看作是法治的最高境界。强调 严格执法与严格守法是其合理的价值内核，其偏差在于将这一合理价值绝对化。

众所周知，近十余年来强调严格执法和严格守法对推动我国宪政、法治建设起到 了积极的作用。但是，“任何最优方案都只能获得廉价的、理论意义上的喝彩而 为现实所拒斥。”〔15〕严格规则主义几乎不可能真正实现，勉强施行必然带来 消极后果。对宪政而言，其影响主要是：1.宪法规范重实体而轻程序，重程序的 外在价值而轻程序的内在价值。在严格规则主义条件下，人们预期法典的运用将 足以解决人类社会所产生的一切问题。法官不折不扣地适用这些条文，他们只能 简单地充当法律的喉舌。这被称为法官的“售货机模式”。〔16〕“大陆法系审判 过程所呈现出来的画面是一种典型的机械式活动的操作图，法官酷似一种专门的 工匠”，“法官的形象就是立法者所设计和建造的机器的操作者，法官本身的作用也与机器无异”。〔17〕司法的关键是法典中实体规则的实现，程序附属于实体， 仅仅是保证实体目标即程序的结果正确的工具，只要结果公正，程序过程无关紧 要。严格规则主义并不意味着完全没有程序，而只是程序本身没有独立的价值。

这一点在我国宪法中体现明显，现行宪法中实体规定非常完备，程序性条款却“过 少不严密，过粗不细密”。〔18〕甚至在宪法学的研究中也“多注重国体政体、权 利义务等实体部分，于程序问题不免有轻视之嫌”。〔19〕至于宪法程序的价值 至今仍有人认为，“宪政的程序没有自己独立的价值”。〔20〕人们似乎认为，正 义问题在立宪和修宪即宪法规范中即已全部解决，程序公正与否认及是否有效益， 是否尊重人的尊严等无关宏旨。2.缺乏宪法主体间内在制约机制，宪法规范的实 现依靠外部环境与外在监督，宪法主体须具有极高素质。这是由程序缺乏及程序 工具观所致。“公正的程序本身就意味着它具有一整套能够保证法律准确适用的 措施和手段，并且由此形成保障法律准确适用的常规机制。”〔21〕严格规则主 义条件下，宪法程序的缺乏及对于宪法实体的从属地位，使宪法主体之间不能运 用程序来进行博奕、交涉、协商从而达到有效制衡，宪法主体也不能因程序而自 律。宪政目标的实现依赖于如下的条件：①良好的外部环境，如自由的经济制度， 民主的市民政治，人文的文化背景等。体现于宪法实体规定中的宪政目标须与外 部环境协调一致，宪政主体严格行宪不是来自宪法本身的“依据”（如程序约束）， 而是来自自由的经济、民主的政治、开放的文化甚至还有约定俗成的习惯的支持。

自由经济、民主政治及开放的文化是早期大陆法国家如法国等宪政一举成功的重 要原因，也是后大陆法国家如中国虽经数十年努力至今仍未建成宪政的根本症结。

②完善而有效的外在监督。缺乏程序主体之间的意思沟通或交涉，宪法主体得不 到对象主体的回应，也不能通过对象主体的反应来调整自己的行为，并检验宪政 目标的社会效果。同时，由于缺乏主体之间的制衡及自律，宪法主体可能滥用权 力而不自知。强化外在监督是严格规则主义条件下实行宪政的必然选择，也是严 格规则主义本身得以实现的重要条件。③公民须普遍具有高素质。宪政的目标寓 于实体规定之中，宪法实体规定就是程序的结果。公民必须具有较高的宪法、法 律意识与水平，才能够准确地理解并找出宪法规范中的实体结果，否则宪法会被 无意识违反，宪法权利被侵犯也不自知。公民的高素质，是宪政目标自动实现的 保证，人人都是宪法专家，宪法条文方可能“严格”实施。中国当前正轰轰烈烈进 行的普法宣传，在一定程度上反映了这一趋势。须指出，由于法律水平的不同， 人们对法律特别是实体规定认识的差异，可能导致对实体结果正误判定的不确定 性。随之而来的对法律条文简明、确定性的不懈追求，是严格规则主义这一趋势 的附产品。3.宪法几乎被排除在司法之外，宪法悬置与“细则化”并存，缺乏违宪 审查机制，修宪 频繁，宪法权威低落。在严格规则主义下，立法者凭着对理性的盲目信仰，力图建立一个包罗万象的法典体系，把法律的调节之手伸进社会生 活的每一个角落，追求详尽具体、无微不至的规定。十八、十九世纪欧洲大陆法 国家的法典运动是其典型。中国最近的几部宪法都力图对经济制度和文化制度特 别是经济制度作较完备的规定，1988年以来针对1982年宪法的三次修宪都集中体 现了经济制度方面的大幅度变化，在某种程度上也是受严格规则主义的影响。法 典越完备、越具体， 其规定越难以与变动不居的社会现实相协调。久之必然导 致宪法规范悬量（即宪法规定由于客观条件变化或主观原因在现实生活中不能实 现）。最高人民法院在1955年和1986年的两个“批复”禁止在司法判决中引用宪法 条文，其实这并不是我国宪法难以司法化的原因，而是严格规则主义的宪法难以 在现实生活中实现的结果。如允许法院判决引用宪法条文，则必定允许当事人及 其律师将宪法条文作为其主张之法律依据。由于缺乏相关制度与程序，政府与法 院将难以应付；
同时，宪法条文本来就难以实现，司法化的结果只能是加剧或激 化宪法与社会现实的冲突。因此，将宪法排除在司法领域之外势所必然。宪法实 施的另一个理论由此得到强化：宪法与其他法律是“母子”关系，“子”法依据“母” 法制定，是“母”法的具体化，“子”法的效力来自于“母”法，“子”法的制定即“母” 法的实施。为保证宪法规范的落实，必须制定一系列完备、配套的法律，并予以 严格实施。宪法的效力依托于这些法律，宪法的实施被置换为法律的实施，法律 俨然是宪法的“实施细则”，这种倾向可以称为宪法的“细则化”。宪法的“细则化”， 严格侵蚀了宪法的法律性。宪法的“细则”实际上就是宪法条文的详尽展开和解释， 而宪法本身规定的宪法解释则形同虚设。依据严格规则主义的理论，“细则”严格 依据宪法条文制定，因此，理论上不存在违宪之说，实践中也不存在违宪审查机 制。违宪审查的缺乏，进一步使宪法的法律性及权威丧失殆尽，并最终使宪法沦 为“政治宣言”。而且，在严格规则主义条件下，宪法与社会生活“短路”连接，“保 守”、“落后”的宪法难以跟上变动不居的社会现实。频繁修宪反映了宪法试图与 时代保持一致的努力。“司法是法律完善的途径。”〔22〕宪法被排除在司法之外， 缺乏违宪审查，宪法成为“圣物”，失去了在实践中说理、论证的途径，这极大妨 碍了宪法自身及宪政学说的发展。