【学习型民法的演进与理性形成】

学习型民法的演进与理性形成

(一)“全盘西化”的《大清民律草案》《民国民律草案》及《中华民国 民法》 在中国民法发展历史上，有一个最伟大的历史转折，那就是清末民初 进行的民法法典化的“变法”。在这个时期产生的两部民律草案，忠实地记载了这 样的历史转折，并为最终制定中国历史上第一部民法典奠定了基础。

由于清政府面临着内忧外患的形势，清朝统治者放弃“祖宗之法”不可 变，“天不变，道亦不变”的固有观念，发生“世有万言不变之常经，无一成罔变 之治法”，“法令不更，锢习不破，欲求掘作，须议更张”的上谕，由此揭开了变 法修律的序幕[4]。从过程上看，从1905年左右开始的清末修律到1949年国民党 政府垮台，这一时期的中国法律近代化过程，实际贯穿的是“全盘西化”的原则。

清末制定《大清民律草案》，确立了明确的指导思想。参与起草的俞濂三、刘若 普等人的奏折，完整地表述了编修民律的指导思想，这就是：“注重世界最普通 之法则，原本后出最精神之法理，求最适于中国国情之法则，期于改进上最有利 益之法则^。”有了这一指导思想，在实际起草的过程中，《大清民律草案》总体 上模仿了《德国民法典》和《日本民法典》，且条文绝大多数抄袭自这两个法典。

中国法律近代化的先驱者沈家本(清末修律大臣)虽然宣称要“参考古今，博辑中 外”[«，但他也同时清醒地认识到：“中国法制历史,大抵稗贩陈编，创制盖寡。”m 除了一意模仿西法外，别无他法。于是，沈家本等人为了确保仿行西法的准确性， 聘用了日本法学家田钾太郎、松岗义正参与民法的起草工作[8]。这部民律草案 宣统三年(1911)九月编纂完成,一共五编共计1569条。尽管这部法律由于清廷的覆 亡而未及施行，但它是我国第一部打破中国法系的系统，按照欧陆民法原则和理 念起草的民法典草案，这也是中国历史上第一部民法典草案，它对中国法律的发 展产生了极为深远的影响。《民国民律草案》正是在这一影响下起草的。1914年，北洋政府法律 编查会(后改为修订法律馆)开始修订民律草案，它在清民律草案的基础上，进一 步调查各国民商事习惯，并参照各国立法进行修订。这部民法草案曾经北洋政府 司法部通令各级法院在司法中作为法理加以引用，但终因没有完成立法程序而未 完成正式民法典。

1933年完成的《中华民国民法》正是在以上两部草案的基础上进一步 西化的结果。据当时参与起草的吴经熊先生所言：“我们试就民法第1条到1225 条仔细研究一遍，再和德意志民法及瑞士债编逐条校对一下，倒有百分之九十五 具有来历的。不是照帐誊录，便是改头换面。”[9]这是中国历史上第一部正式颁 行的民法典，现仍在台湾省适用。该民法典的起草，在着重参考了德国、日本、 瑞士三国民事立法经验的基础上，还参考了苏俄民法典和泰国民法典的很多内容 [®。民国时期，中国民法开始越过日本直接从欧陆继受，移植近代民法，并且认 真考虑了法律移植中的“外来——本土”等一些重大问题。因此，在这一时期是我 国继受大陆法系民法传统的关键时期，大陆法系民法传统，从此在我国民法中扎 下根来。

总而言之，这三部民法的起草无不是从西方法系中脱胎而出的，这是 我们不得不承认的大陆法系国家民法传统现实。尽管在编修这三部民法的时候， 立法者们都进行了规模极大、范围极广的民事习惯调査，较成功地做到了“中西 合璧”，但在近代中国民法传统极不发达的形势下，也只有在学习并吸收他国先 进的民法概念、原则、制度和相关理论的前提下，才有可能制定出具有近现代意 义上的民法典。因此，在这个意义上，我们可以说，近代中国民法的启蒙，是一 个学习型民法的启蒙。

(二)“全盘苏化”的“新民一草”及“新民二草” 中国法律近代化在一段时期内走的是不中不西的道路，这就是“全盘 苏化”。这一道路，是中国共产党及其执政初期到1978年以前一直坚持的近代化 路线。在这一路线的指引下，前两次新中国的民法草案，“新民一草”及“新民二 草”都深深打上了“苏化”的印记。

1954年，诞生不久的全国人大常委会即组建了法制委员会，以组织起 草《中华人民共和国民法典》。在对民事习惯广泛调查研究，批判地借鉴外国特 别是苏联的民事立法经验的基础上，经过两年多的艰苦努力，于1956年12月完成 了《民法(草稿)》，也即“新民草”。草案包括总则、所有权、债和继承四编，共525条，加上已经公布的婚姻法，实际上为五编制的德国民法典体例。该草案主 要受当时苏联的民事立法，尤其是1922年苏俄民法典的影响。它标志着新中国民 事立法对苏俄民法理论的全面继受。由于苏俄民法典主要是参照大陆法系的德国 民法典制定的，因此也就意味着新中国第一个民法草案仍然因袭了大陆法系德国 法的立法技术、编制体例和概念框架。随后，全国人大常委会组织了第二次民法 典起草班子，写出了《中华人民共和国民法(试拟稿)》，包括总则、所有权和财 产流转三编，共24章262条。与第一次草案相比，该草案是当时集权型行政经济 体制和左倾经济思想的反映，同时也受到了国际、国内政治斗争的影响。在指导 思想上，一方面试图摆脱苏联模式，另一方面又想与资本主义国家的民法彻底决 裂。在内容上，不仅错误地将亲属、继承等排除在外，而且又将预算、税收等纳 入了法典。在语言上，拒绝使用“权利”“义务”“所有权”“债权”“自然人”“法人”等 法律术语，而且字里行间充斥着政治口号。

由此可见，“新民一草”“新民二草”基本上还是因袭了苏联民法。

(三)立足本土，学习外国的“新民三草”及“新民四草” 在新中国民事立法的道路上，1978年是一个清晰的分界点。1978年11 月10日至12月13日的中共中央工作会议闭幕式上，邓小平同志作了题为《解放思 想，实事求是，团结一致向前看》的报告，提出了“为了保障民主，必须加强法 律”的口号，并明确指出“应该集中力量制定刑法、民法、诉讼法和其他各种必要 的法律”。民法典的制定再次被提上议事日程。1979年11月3日，全国人大常委会 法制委员会再次组建民法起草小组，负责民法典起草。该小组的工作班子不仅集 中了一批政策研究和司法方面的官员，而且吸收了法学研究工作者和高校教师。

不仅进行了深人的调査研究，而且广泛借鉴了国外立法经验，包括西方国家的立 法经验。经过三年的艰苦努力，三易其稿，于1982年5月起草完成《中华人民共 和国民法草稿(四稿)》，包括任务和基本原则、民事主体、财产所有权、合同、 智力成果、继承、民事责任和其他规定共八编、43章、465条。该草案后来因经 济体制改革刚刚起步，经济模式没有最后确定等因素终未能提交全国人大常委会 审议。1982年6月，全国人大常委会法制工作委员会最终决定先制定一批社会急 需而又条件比较成熟的单行法，放弃了法典化思路。虽然该草案也未最终成为法 律，但其后的经济合同法、继承法等单行法及民法通则也都是以其为基础制定的。

民法通则的颁布实施，并未终止民法法典化的征程。制定民法典的呼 声一浪高过一浪。尤其是社会主义市场经济体制的确立，依法治国方略的提出， 众多学者卓有成效的理论准备，使得民法典的制定终于再次提上了议事日程。1998年，全国人大法工委委托学者、专家成立民法起草工作小组，进行民法典起 草工作。《中华人民共和国民法(草案)》由全国人大常委会委员长会议提请九届 全国人大常委会第31次会议审议。这是新中国法制史上条目最多、内容最多的一 部法律草案。就内容而言，草案中的合同法、婚姻法、收养法、继承法四编直接 采用了现有法律的规定，而其他五编是在现有法律基础上重新起草的。

二、中国民法典的理性形成 埃利希很早以前就说过，“法律发展的中心不在立法，不在法学，也 不在司法判断，而在社会本身”["j。民法作为一个社会正常的生理现象®，社会 经济生活的现实需要才是民法发展演变最终的驱动力。因此，我们不是单纯为了 一个民法典而起草民法典，我们认为，中国制定民法典是一个长期学习他国优秀 民法文化的结果，也是继续学习的需要，无论采取怎样的模式来制定民法典，“师 夷”与“法古”都同样需要。

这一过程必须是一个挖掘本土资源和创造本土优秀法律文化的过程。

为了达到这一目的，制定民法典需“集国人之智慧”。

(一)集国人之智慧 就《德国民法典》而言，在它长达20余年的制定过程中，历经两个起 草委员会，一个议会的专门委员会(这个专门委员会开了53次审查会)的讨论，两 次把草案公布向公众征询意见®。参加委员会的不仅有专门的法学家(法官、法学 教授)，还有经济学家与各种实务工作者，参加草案讨论的人更是非常广泛。对 第一草案的意见，经帝国司法局汇编为六册，可见其多。可以说，《德国民法典》 之所以能有如此的影响力及生命力，这与当初的起草工作集中了全国学术界的精 英，集中了全国的智慧这一特点是分不开的。英国法学家梅特兰说，德国民法典 在其生效之时是当时世界上所有法典中最好的法典，他说：“我以为，从未有过 如此丰富的一流智慧被投放到一次立法行为当中。”™这一经验颇值我国立法借 鉴。目前我国民法典的起草论证工作，广大人民广泛参与，人民如何参与到民法 的起草过程来我们有这样的设想，既然民法典的起草就像是中国社会方方面面的 人一起来起草一个大合同(这一过程中，民事权利、民事义务、民事责任都必须 重新配置)，那么不同的民事制度的起草就应当组织与其有利害关系的人参与进 来。目前在我国政治体制格局中，只有人大可以当此大任。各级人大可以就专门 的问题组织相关的人共同参加的意见征询会，也可以设立意见收集的专门机构 (公众可以采取写信等方式自由表达自己的意见)或网络平台(比如可就一有争议的制度在网上设立投票处，广泛征求意见)，以图深入挖掘人民对未来民事生活 新秩序的期待。我们真正的老师是广大的人民，人民的智慧、力量是无穷的，市 民社会中法律制度的制定与完善需要聆听广大民众对民事秩序的期待。

(二)本土资源的二元论 萨维尼有句很有名的话：“法律绝不是可以由立法者任意地、故意地 制定的东西。……它深深地植根于一个民族的历史之中，而且其真正的潭泉乃是 普遍的信念、习惯和‘民族的共同意识’，就像民族的语言、建筑及风俗一样，法 律首先是由民族特性、民族精神决定的。”[13]的确，不论哪一个国家都会有自己 的特点，没有特点的国家和民族是没有的。在我们学习型民法的继受(移植)中， 会发现外国法与本国原有的国情有不合或冲突的地方而发生争论甚至冲突，这是 一种必然的现象。这里就会出现一个二元论的问题：机械地、盲目地，如同日本 明治维新时期一般照搬外国的法律，当然不好;但如果强调甚至借口自己的特点 而拒绝接受先进的外国法律文化，也是不对的。于是，这里出现了另外一个问题， 即对于正处在社会转型时期的中国来说，如何认定我国优秀传统文化以及现实国 情的问题究竟什么东西适合当今的中国，哪些不适合。我们认为，这同样是一个 价值认定的过程，它不仅需要实践证明，更需要民众的参与、全社会共同的认知 和判断。因此，在本土资源这一提法下，要提防以“本土资源”或“习惯法”等为借 口来掩盖不利于整体社会利益的现象发生。台湾“最高法院”曾认定，卖产应先问 亲属，限制所有权的作用，于经济上流通及发达均有障碍，于社会经济毫无实益， 有背公共秩序[14]。因此，在本土资源的价值取向判断上，既要以权利本位为主， 又要兼顾社会公共利益;既关注民间长久以来形成的民事生活习惯，又关注中国 未来的发展。

(三)时代是品格之源 《法国民法典》和《德国民法典》均诞生在不同的历史背景下，它们 具有着不同的品格。它们所具有的独特品格，铸就了它们永恒的历史地位。《法 国民法典》产生于法国大革命时期，是一部革命性的民法典，它所表现的是高度 的启蒙思想和解放精神;而产生《德国民法典》的时代是资本主义已在向垄断阶 段过渡的历史时期。在法学方法上，潘德克顿学派为民法典完成了学术上的准备， 德国民法典的品格在于其严密的逻辑体系。未来中国民法典的品格在哪里这个问 题应当不是由学者决定的，也不是由某个机关决定的，而应是由中国所处的时代 决定的。我们正处在一个全面建设小康社会的关键时期，社会主义市场经济体制 已经建立，环保和可持续发展越来越受到重视，人民生活水平有了较大提高，与此同时，科学技术的发展日新月异。这些较之《法国民法典》《德国民法典》所 处的时代都是无可比拟的社会进步。因此，未来中国民法典所应具备的乃是当今 时代的品格，只有这样，中国民法典才能成为一部现代化且具备良好前瞻性的民 法典。

注释：
①已故民法学家佟柔普这样形容一个人一生不可能脱离民事法律关 系的束缚：如果把刑事犯罪比拟为一个社会的病理现象，那么，民事活动则是一 个社会的生理现象，生理现象，毕竟比病理现象普通得多。《佟柔文集》，北京：
中国政法大学出版社，1996年第220页。

②在我国，法律的起草一向被局限在一个较小的范围内，真正向全社 会公众征询意见的法律草案还不多。目前一个说法，叫“三结合立法”，即立法机 关、实务部门和法学教学研究单位。笔者认为这是一个没有价值的三角，因为最 重要的民众被拒之在外了。