[公正廉洁司法与制度创新]制度创新可以

公正廉洁司法与制度创新

公正廉洁是司法的核心价值和永恒追求，是司法公信力的基本保障，是党和人民 对司法的基本要求，是司法价值和功能得以实现的基本依托，也是司法必须坚守 的底线。要实现公正廉洁司法，有很多方法和路径，为了解决这一命题，古今中 外都曾做过无数的探讨，也做了无数的尝试，有很多经验和做法。当前，从制度 角度解析腐败的滋生及发生机制，从而论证制度确保公正廉洁司法的基本思路， 已经成为基本共识。制度的关键功能是增进秩序。既然腐败是一种破坏秩序的行 为，那么如何使秩序不受破坏或者修正受破坏的秩序就成了反腐败的重心。从这 个意义上说，确保公正廉洁司法，从制度角度寻求解决方案更直接、更有效。公 正廉洁司法必须有优良的制度作为保障 公正廉洁司法离不开制度作保障。制度“是指稳定的、受到尊重的和 不断重现的行为模式”，®制度对个人行为选择具有巨大的影响力;更重要的是， 制度是立国之本，制度的变迁决定了社会发展的方式、速度以及形式和形态，制 度能克服非制度化手段的局限性和流弊， 具有比较优势。正如邓小平同志所言：“我们过去所发生的种种错误， 固然与某些领导的思想、作风有关，但是在组织制度、工作制度方面的问题更重 要‘如果不坚决改革现行体制中的弊端，过去出现过的一些严重问题在今后就可 能重新出现。”“制度好可以使坏人无法任意横行，制度不好可以使好人无法充分 做好事，甚至会走向反面。”②虽然司法腐败的存在和发展具有复杂而深刻的原 因，但制度缺陷则是深层次原因。把确保公正廉洁司法的成功希望仅仅寄托于个 人的德行是不现实的，也是极其危险的。只有形成用制度规范行为、按制度办事、 靠制度管人的机制，不断提高反腐倡廉的制度化和机制化水平，才能从根本上确 保公正廉洁司法。

公正廉洁司法离不开优良的制度作保障。近年来，我国反腐败制度建 设呈现出一个奇怪现象：一方面是社会各界不断呼吁制定反腐败的专门法律;另 一方面，中国又是世界上拥有与反腐败相关的法律法规和各种规定最多的国家。

但是，制度中所预设的种种监督、制约机制并没有真正发挥作用，以致腐败分子 “玩程序”或把制度程序当摆设的现象时常发生，制度虚置、机构虚位、功能虚化 等问题，使得规范的制度得不到遵循，而各种黑色的、灰色的潜规则却大行其道， 严重挫伤了人们对制度反腐的信心和决心。因此，公正廉洁司法仅仅满足于一般的制度创设是不够的，关键是应形成“行得通、用得上、管得住”的，科学严密完 备管用的优良制度。即应坚持标本兼治、综合治理、惩防并举、注重预防的方针， 全面构筑与司法规律相适应的教育、制度、监督并重的惩治和预防司法腐败制度 体系，其中应该有以下3条：第一，建立从物质到精神的一系列制度，使司法者 即使想实施腐败行为，也会因心念优厚待遇而放弃贪欲，做到不想腐败;第二， 健全完善监督制约制度以及严格的行使权力的程序，使司法者无法实施腐败行为 而不能腐败;第三，完善严密的刑事、民事、行政惩罚制度，加大腐败风险和成 本，使可能腐败者慑于党纪国法的威力而不敢腐败。

公正廉洁司法优良制度的形成离不开制度创新。制度一经建立，一般 在一定时期具有一定的稳定性，也即达到了某种均衡，但并非可以永久均衡下去。

任何事物都有其两面性，一套优良的制度安排，在规约社会成员的某一方面的行 为时起到了很好的作用，使社会成员以及社会在某个方面收到效益或得到保障， 但制度的合理性也是相对的，不会有绝对永远合理、完美无缺的制度。①与时俱 进的制度变迁是一个自然的历史过程，是一个普遍的规律。当前，我国正处于体 制转换的特定历史时期，公正廉洁司法的宏观制度结构或环境发生了重大变化， 体制转换过程中出现了激励结构扭曲、权力行使缺乏法度、约束机制软化等重大 制度性缺陷，为司法腐败产生与蔓延提供了制度上的空隙与盲点。实现公正廉洁 司法，如果仅仅着眼于案件的查处和单纯强调思想教育和自律显然是不够的，只 有通过持续的制度创新，改变人们行为的激励机制，减少司法腐败得以发生的机 会，并强化对权力行使的约束机制，才能弥补制度上的局限和不足，提高制度的 执行力，有效地遏制司法腐败。公正廉洁司法需要形成系统的制度链或者机制群 司法腐败的产生、发展与强化过程存在一种链状的交叉联结机制，公 正廉洁司法制度建设也应以这种机制为依据才能获得较高的绩效，即要求构建与 司法腐败链对应的、为实现一个特定目标而形成的、多个具体制度安排相互关联、 彼此协同的、环环相扣、封闭运行的制度链或机制群。而且，该制度链或机制群 需要整体协同与推进，只要有一个环节弱化、缺位，制度链的整体效应就无法充 分发挥，甚至导致制度链断裂。就好比堵截一座多处漏水的堤坝，只堵一两个孔， 其它地方仍在漏水不止，就很可能前功尽弃，造成毁掉整个堤坝的灾难性结局。

因此，构筑确保公正廉洁司法的坚固大堤，需要制度链或机制群的协调发展，其 中任何一环出现漏洞可能导致制度体系目标的偏离，而任何一环的收紧，也可使 制度链趋于完善，通过协同作用发挥强大的整体反腐效应。

确保审判主体优良素质的制度。高素质的裁决者能够增强民众对审判的信任，这是人性心理的一般特点。当人们产生纠纷并诉诸审判时，就犹如病人 生病到医院看病一样，医生的医术越是精湛，医德越是高尚，就越能获得病人的 信赖。同理，面对纷繁复杂的纠纷，居中裁决者只有具备良好的法律教育背景、 熟练的专业技能、正直高尚的品格、良好的职业道德等素质，才能获得争议双方 的信任和认同，审判的公信力也才能得以建立。正是基于审判权行使的这种特点， 各国对审判权的行使主体都提出了较高的素质要求，并且也有相应的制度保障审 判主体(法官)的尊严和荣誉。目前我国法官整体素质偏低、职业法官群体的缺失 是制约法制发展的一个重要因素，亟需完善法官的选任、培训、激励等制度，来 形成具有优良素质的法律职业家阶层。一是官吏分职、吏多官少制度。即重新配 置审判资源，将法官与行政人员、法官辅助人员合理区分，并对现有法官队伍实 施分流，逐步使少量的具备较高素质和能力的人成为真正意义上的法官，大量的 其他法官过渡到法官助理等辅助人员角色。二是科学、民主、职业化的法官选任 制度。即按照法官职业化、专业化的要求，提高审判主体专业知识要求，提高审 判主体的从业经验和人品道德素质要求等人职门槛，并设置严格的、多方代表参 与的选任程序。三是客观、公正、不影响独立办案的法官淘汰制度。即在保障审 判独立、遵循审判活动的客观规律与审判主体职业特点的前提下，对不胜任的、 不适应职业化发展的法官实行转岗，从而提高法官的整体职业素质，建立起一支 不辱使命、维护正义的职业法官队伍。四是有效的在职培训制度。如设立定期培 训制度，完善培训的规范化、标准化建设，采用多种符合培训对象状况、富有职 业特点的培训方式和方法等，进一步改进和强化我国法官继续教育培训工作。五 是足以激励法官的职业保障制度。即完善法官的职务保障制度和物质保障制度， 解除法官的后顾之忧，确立其在社会生活中享有较高地位并且有尊严。

确保审判主体立于公正立场而不滥用审判权的制度。一是更为严格的 回避制度。即应明确当事人的回避申请理由;降低当事人申请回避的门槛;扩大司 法回避的范围;确立相应的法律责任;完善回避申请权的保障和救济制度。二是规 范法官与当事人、代理人的关系，严禁任何形式的不正当接触，以阻塞滋生司法 腐败的渠道。三是平等、透明的释明义务。即法官要正确行使释明权，实现实质 平等;要适度行使释明权，实现法官中立;要妥当行使释明权，实现司法和谐。四 是严格和细化审判权行使的内部监督机制。即要强化合议庭的责任制，科学定位 审判委员会的职责，切实发挥庭务会对审判质量的把关作用，采取审判长联席会 议形式，多渠道监督，不断完善监督机制，提高审判权行使的透明度。五是裁判 及决定的正当性要求及说明理由。即要加强裁判文书的说理，使审判的过程和结 果建立在令人信服的正当性基础之上。六是尽可能的公开透明。即要树立司法透 明的观念，积极推行审判对社会公开的举措;稳妥推进民事、行政、刑事案件二审案件公开开庭制度;进一步公开裁判结论形成的过程、理由和依据;规范合议庭 成员变更、开庭日期变更、延长审限等程序事项的告知程序等。七是科学的质效 考核制度。即要转变观念和方式，加强对法官的思想素质和品德修养考核、工作 实绩方面的考核、理论素养方面的考核、创新能力及发展潜力考核。八是在反思 现行错案追究制的基础上，建构理性的差错分析与责任追究制度。

确保审判主体清正廉洁的制度。一是强化职业道德修养。道德规范的 预防力量要胜过某种有形的力量。大量的正反事例一再说明，要预防审判领域出 现腐败，避免个别人因受利诱而枉法裁判，就必须通过坚持不懈的职业道德教育， 使审判人员树立良好的职业道德操守，筑牢预防司法腐败的道德防线。二是加强 制约和监督。要有效地预防司法腐败的发生，成功的经验和做法就是设法对审判 权力的运行实行制约和控制，如合理分解审判权力，增加相互监控的程序，以分 权、强化合议庭功能、强化裁判说理等措施实行制约、监督。三是严惩腐败者。

严惩腐败者是确保公正廉洁司法的一种最为直接、有效的措施。一方面，该腐败 者因为受到了追究或查处，如被调换审判岗位、撤销审判职称，甚至被判刑监禁， 其就再无利用行使审判权谋取私利的条件和能力。另一方面，通过对个别腐败者 的追究或查处，可以警诫和威慑那些动过利用审判权谋私念头的人，令其收敛贪 欲，止步于腐败。四是实行奖罚并用制度。即以定期评查案件的方法确定案件质 量，以案件质量和廉洁问题为奖罚的标准，对无质量和廉洁问题的案件予以奖励， 对有质量或廉洁问题的案件予以问责，从而激励警诫审判人员公正廉洁司法。以 上四个方面预防司法腐败、保障公正廉洁机制的模式，概括起来就是：以坚持职 业道德教育为根本，筑牢预防腐败的道德防线;以制约、监督审判权力行使为途 径，预防审判人员利用审理案件谋取私利;以查处已经发生的违纪违法行为和腐 败问题为措施，预防其他审判人员违纪违法审理案件或利用审理案件谋取私利;
以奖罚并用为手段，激励审判人员公正审理案件，警诫审判人员借审理案件谋取 私利。

确保审判主体不受非法干涉的制度。我国宪法第一百二十六条明确规 定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人 的干涉。”但在实践中个人干涉司法活动的现象屡有发生，形式多种多样，而且 在一些地方还相当严重。必须切实建立一种防范机制，确保审判主体严格按照法 定程序履行法律赋予的职权，不受非法干涉。

确保案件事实真相最大可能得到恢复的制度。任何一个纠纷的发生都 有其错综复杂的客观因素与人为因素，纠纷发生后，该事实便成为不可完全再现的过去。在诉讼中，一方面当事人为了自己的利益，往往会有意无意地掩盖不利 于自己的事实真相;另一方面法官的能力具有局限性，在特定的诉讼期限内对事 实的认识也不可能绝对正确，故判决所认定的事实存在错误难以避免。因此，需 要健全相应的制度来确保案件事实真相最大可能得到恢复。一是确保诉讼主体对 诉程序积极平等有效的参与，特别是在刑事诉讼程序中要真正贯彻程序参与原则， 让犯罪嫌疑人、被告人充分参与诉讼过程，切实保障被告人辩护权的有效行使， 保障人权在刑事诉讼中的实现。二是明确当事人及代理人的客观真实义务及其义 务违反的法律后果。三是科学的举证、取证、质证、认证规则。四是保障当事人 信息的对称性及庭审权利的合理配置。五是科学的法律行为解释规则。法律行为 的解释旨在明晰和充实法律行为的内容，实现意思自治。对于无相对人的法律行 为，采用探究表意人的真实意思的解释规则;对于有相对人的法律行为，采用以 表示主义为主并兼顾意思主义的解释方法;对于内容不完整的法律行为，采用补 充解释的规则，即通过法律任意性规范和推断当事人的意思表示，来维持法律行 为的完整性。六是审判主体对庭审结果的尊重。七是裁判必须以庭审结果为依据。

因为，法庭庭审是诉讼过程中最核心、最重要的环节，其最基本的职能是查明双 方当事人讼争之事实，对双方当事人讼争之事实进行法律上的裁判。

确保审判主体正确发现、适用、解释法律的制度。复杂多变的社会现 实不停地宣告法律的滞后性和局限性，也不断地在适用法律方面向法官提出新的 挑战，亟需相应的制度保障审判主体正确发现、适用及解释法律，维护司法公正。

一是科学适度地扩大法律渊源。二是确定裁判依据的解释规则。即应遵循合法性 规则、合理性规则、法律解释的合目的性规则、法律解释的客观性规则、适应社 会发展的需要规则等。三是选择适用适宜的冲突规范。对于不一致或者相冲突的 法律规范，法院在审理案件时不但可以、而且应当首先按照法律适用规则选择所 应适用的法律规范。在裁判主体能够且有权认定的情况下，既无需请示上级法院 定夺，也无需送请特定机关裁决。但如果依法无权解释或者难以作出准确解释， 应当逐级请示送请有权机关解释。只有在根据法律适用规则无法确定选择适用而 必须由有权机关裁决时，才送请有权机关裁决。同时，法院必须注意在整体法律 秩序中寻求法律答案，审慎地行使选择适用权，特别注意不能超越选择适用权的 范围，尽量通过法律解释避免冲突。四是规范漏洞的填补规则。即通过类推适用 规则、目的性限缩规则、目的性扩张规则、法益衡量规则等填补法律漏洞。五是 价值权衡与利益衡量规则。即遵循立法原意、公平正义、公序良俗、道德传统， 坚持司法效率与司法效果相统一，坚持主观公正与客观公正相统一，谋求最大利 益与最小损害相结合，实现情、理、法相统一，实现法律效果和社会效果的统一。

六是法律适用与司法裁判共识机制。通过发布典型案例、法律适用研讨会等共识形成机制，有效解决疑难问题，统一执法尺度。

确保审判主体正确行使自由裁量权的制度。法官自由裁量权虽有着极 其重要的积极意义，但自由裁量并非总是为善而不能为恶，如果不受制约，也可 能多行不义。“没有自由裁量权，法律会经常受到诸如严厉、无情、不公正等批 评。”但“哪里有不受限制的自由裁量权，哪里便无法制可言”。①我国目前首先 应是保障法官的自由裁量权，其次才是合理控制或限制的问题。应敢于承认法官 自由裁量权的客观存在，让法官真正不受干预地仅凭法律和良知充分享有自由裁 量的权力。自由裁量权不是法官裁判不受任何限制的自由，而是行使裁量权的法 官不受权力、利益、人情、偏见等因素干扰的自由，是按照裁判规则独立公正裁 判的自由。同时，还应把法官自由裁量权限定在合理的范围和限度内，尽可能明 确法官自由裁量权行使的原则、标准与程序，通过科学立法、法律解释和司法解 释、制定规制性文件等合理限缩法官的自由裁量权，并加强对自由裁量权具体行 使过程的监督，以防止法官自由裁量权被滥用。

确保公民理性、有效、适度参与审判执行程序的制度。参与原则是民 主制度的重要组成部分，主要指公共决策的作出必须保证受其影响的个人能够参 与到制作过程中去。程序参与作为判断程序是否公正的首要标准，直接体现了诉 讼程序的价值追求。程序参与使当事人能够在涉及自己利益的诉讼程序中以自己 的行为主动地、实质性影响程序结果，使自己的观点受到裁判者的认真关注;程 序参与有利于司法权威的树立和诉讼民主与程序法治的维护;有助于实现实体公 正，有助于增加判决的可接受性，有助于彻底解决纠纷，有助于政策形成功能正 当化。因此，应健全相应的制度，确保公民理性、有效、适度参与审判、执行程 序。一是协助司法的制度，即保障国民能积极充当控告人、证人、司法行为的协 助人等。二是参加司法的制度，即通过制度设计保证所有利害关系人都能参加到 诉讼程序中来，使诉讼程序具有更多的交涉性。三是见证司法的制度，如采用强 制措施时作为见证人。四是参审司法的制度，如让公民作为人民陪审员参审案件。

五是间接监督司法的制度，如起诉书、答辩状、裁判文书除依法不应公开的以外 予以上网公开;法院年度书面工作报告上网;庭审活动的进一步公开;有规则的公 众在线监督和舆论监督等。六是直接监督司法的制度，如作为人大代表、政协委 员行使监督权;通过行使检举控告权进行监督等。