“逆向行政审判方式”的遭遇思考 思考的方式

“逆向行政审判方式”的遭遇思考

一、案件质量初查复议的基本情况 （2005）茶行初字第11号案的原告是茶陵县仙厦建筑安装工程有限责 任公司，被告是茶陵县劳动和社会保障局，第三人是农民工陈小明。2005年5月 19日经第三人申请，被告作出茶劳工伤字[2005]010号工伤认定结论书，查明陈 小明于2005年3月10日在原告承建的茶陵炎帝中路商住楼工地工作时，因吊篮钢 绳断裂从五楼坠入地上负伤，被湘雅三医院诊断为腰椎压缩性骨折，因此根据《工 伤保险条例》第十四条的规定，认定陈小明的受伤为工伤。原告不服，诉诸法院。

本院受案后由笔者担任审判长，运用“逆向行政审判方式”20天内即审理结案，判 决结果为维持被告的工伤认定。三方当事人由衷服判，不但案后没有上诉，而且 还握手言和，在被告主持下，原告与第三人就陈小明受伤医疗费负担问题也达成 了协议，从而彻底解决了三方讼争，一时传为佳话。

案件质量评查组评查员认为：一、本案结案案由不规范，行政案由组 成为“管理范围+具体行政行为”种类，本案的管理范围正确界定为“劳动工伤认定 管理”，行政种类为行政确认，故案由应为劳动工伤认定（或确认）；
二、依照 行政诉讼法关于证据规则的司法解释，通知当事人庭前证据交换，应当对证据交 换情况记录在卷，但本案没有相关证据交换笔录；
三、在判决书审理查明部分应 是对事实的客观表述，但本案该部分有被告行政主体合法等判断性内容，这应属 于本院认为部分的内容。因此，依据《湖南省高级人民法院案件质量评查规则（试 行）》（下称评查规则）的有关规定，评查员提出了如下书面拟处意见：对以上第一种情形扣3分，第二种情形扣12分，第三种情形扣6分。在当面交换异议理由 阶段，评查员进一步重申上述评查观点，并态度坚决地表示，上述情形按规定必 须全额扣分，没有回旋的余地。

对于评查员的评查意见，我们提出了如下异议：其一，依据《最高人 民法院关于规范行政案件案由的通知》有关规定，本案结案案由只能定为“劳动 行政确认”，定为其他任何案由都不规范，故按评查规则第三十三条第（二）项 结案案由不规范扣分没有理由；
其二，评查规则第三十三条第（十六）项规定“未 按证据规则收集证据或质证，尚未影响全案正确处理的，扣12分”，本案实际操 作当中不但按证据规则收集了证据，而且按证据规则组织了质证，没有庭前证据 交换笔录并非第（十六）项的扣分情形，因此不应依据该项扣分；
其三，评查规 则第三十七条第（二）项规定“案件重要事实及审判过程等表述有误的，扣6分”， 本案判决书审理查明部分有被告行政主体合法等判断性内容，既不是案件重要事 实表述错误，也非审判过程表述错误，因此不应依据该项扣分。异议结果，经查 对《最高人民法院关于规范行政案件案由的通知》，本案结案案由确定严谨，不 存在任何不规范情形，因此扣分得以免除，但对于“没有庭前证据交换笔录”和“审 理查明有判断性内容”，评查员虽然未找到扣分依据，但仍坚持己见，毫不客气 地分别折中扣除了6分和3分。

二、庭前证据交换笔录的客观分析 《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第二十一条规 定：“对于案情比较复杂或者证据数量较多的案件，人民法院可以组织当事人在 开庭前向对方出示或者交换证据，并将交换证据的情况记录在卷”。关于该条的 理解，最高人民法院行政审判庭编著的《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问 题的规定释义与适用》作了有关解说（注①），总的来讲是中肯的、到位的和深 刻的，但个别地方尤其是“记录在卷”的释义与该条规定的本质内涵和外延不够吻 合，同时与现代司法理念和实际司法效益也不够接轨。从逆向行政审判方式的视 角考察，流行的貌似先进现代的交换证据的积极做法其实是一种原始落后的司法 审查的消极方式，对于行政审判合法性审查的公正与效率不但没有多大裨益，而 且存在一些不可忽视的负面效应，因此值得进一步思考、商榷与改进。

（一）交换证据与记录在卷的正确理解。

对于《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第二十一条 中的“将交换证据的情况记录在卷”，理论和实践中通常作“将出示或者交换证据的情况记录在卷”的宽泛理解和“记录即司法笔录”的狭义诠释。实际上，第二十 一条规定的只是“将交换证据的情况记录在卷”，并非“将出示或交换证据的情况 记录在卷”，同时，明文要求的是“记录在卷”，而非通常意义上的“制作（司法） 笔录”的限定。因此，无论是从字面意义上看，还是从内涵外延上讲，出示证据 与交换证据、记录在卷和制作笔录都是两对不同的概念，不应因交换证据需要“将 交换证据的情况记录在卷”，便要求出示证据也必须将出示证据的情况记录在卷， 更不应苛求制作（司法）笔录；
换句话说，出示证据环节没有制作（司法）笔录 或未将出示证据的情况记录在卷既不违法，也不违规。（2005）茶行初字第11 号案属典型的出示证据，没有通常意义上的庭前证据交换笔录正是上述观念的结 果。不过，尽管出示证据并不等同于交换证据，但从办案效率、实际效果和质量 检查的角度考虑，并兼顾第二十一条实质内涵，我们在组织本案当事人庭前出示 证据的实际操作当中，还是参照“将交换证据的情况记录在卷”的要求，将出示证 据的情况也记录在卷了，只是在具体运作时作了更为切实的变通，即要求当事人 将有关庭前质证情况简明扼要记录在了对方的证据材料之上。毋庸置疑，在对方 证据材料之上如此记录，虽然不是通常意义上的“证据交换笔录”，但绝对没有脱 离第二十一条规定的“记录在卷”的范畴。

（二）交换证据在行政诉讼中不宜提倡。

交换证据是近年来司法实践中诞生的一种审前准备方式，这一方式对 于民事审判来讲的确有着不少积极意义，但就行政审判而言，则更多的是一种表 象概念，在实际当中积极的成分少，消极的方面多，严格地讲不值得提倡。之所 以如此断言，主要是因为行政诉讼的举证责任主要在行政机关这一特定的被告一 方，而被告的证据一般表现为案卷材料，无论是从行政执法机关案卷归档保密制 度的角度考虑，还是从行政审判的社会效果来看，被告的案卷材料都不宜扩散。

如果行政执法机关的案卷材料因法院组织交换证据交换给了原告或第三人而流 散到了社会上，则不但可能扰乱行政执法的正常秩序，而且也会给证人增添本来 可以避免的麻烦。实践操作反馈，流行的证据交换（有时也称“预备庭”）无异于 开了一次庭，无论从哪个角度看，都不但有违审判公开原则之嫌，而且也弱化了 公开庭审的法律效果和社会效果；
同时，无形中增加了法官的工作量和劳动强度， 扰乱了法庭公开系统直观地对被诉行政行为是否合法进行审查的正常秩序，并有 损行政审判的 质量与效率。

（三）交换证据应由阅看证据取而代之。从司法解释的本意来看，庭前交换证据（或开预备庭）的本来目的、 主要功能和应有作用理当在于三个方面。其一，让当事人自己监督对方在法定举 证期限内举证，即时固定对方在法定期间内提供的证据（依据），从而禁止法院 无正当理由在法定举证期限外接纳当事人在法定期限内没有提供的证据（依 据）；
其二、让当事人在一个高度透明的状态下提前熟悉对方的证据（依据）， 公平地做好充分的诉辩防卫和攻击准备，从而促使法庭审理最终接近于客观真实， 同时尽可能使庭审质量和效率得以提高；
其三、便于法庭梳理当事人的争议焦点 与事实证据。行政审判要达到上述目的，发挥上述作用，臻于上述境界，靠的不 是“交换证据”的表面形式，而是“交换证据”的内在精神，而这一精神“阅看证据” 已经全部包容；
阅看证据是一个内涵丰富的概念，具体地讲主要包括证据（依据） 的阅读及其后续配套的核实、固定和熟悉，因此由阅看证据取代交换证据足矣。

取而代之的前提是在发受案通知书时，通知原告在被告举证期限截至的第二天上 午阅看被告的证据；
在发应诉通知书时，通知被告在提交答辩状和相应证据材料 的当日或开庭审理前人民法院指定的日期阅看原告的证据。因此，阅看证据不一 定要求当事人同时到庭面对面地进行，法官也不一定一本正经地端坐其中，耗时 费力地守着当事人自始至终一陪到底。

（四）阅看证据的具体应用操作办法。

阅看证据的具体操作办法如下：1、要求当事人在法定举证期限内提 供证据（依据）正本的同时，按对方当事人人数提供证据（依据）副本；
2、要 求当事人按行政主体证据、行政实体证据和行政程序证据分类填写证据（依据） 清单，并按对方当事人人数提供相应数量的副本；
3、经办法官在证据（依据） 清单上记录证据清单上所有证据（依据）的收件日期和收件人姓名，并复制交当 事人各执一份为据；

4、由当事人对照证据（依据）清单，核实对方提供的证据 （依据）名称、数量和原件（或复印件）与清单记载是否一致，并在证据（依据） 清单上记录核实意见；
5、由当事人查阅熟悉对方提供的证据（依据），做好法 庭审理过程中的质证准备，并简明扼要就各证据的真实性、合法性与关联性，或 各依据的真实性、有效性和关联性，在证据（依据）上逐份予以记录。如此创新 操作，不但没有违背《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第二十 一条的规定，而且一可卡死有效举证，二可充分保护诉权，三可方便庭审质证， 四可确保庭审质量，五可提高庭审效率。（2005）茶行初字第11号案“证据交换” （实际上并非组织证据交换，而是组织出示阅看证据）如法炮制，效果斐然，如 再制作专门的庭前证据交换笔录，无疑画蛇添足。因此，如此“没有庭前证据交换笔录”，不但不是案件质量问题，而且公正效率优势凸现，值得大力推而广之， 予以扣分委实有百害而无一利。

三、审理过程判断内容的深入探讨 关于行政诉讼案件的审理问题，江必新院长有一段精辟的论断：“行 政诉讼案件的审理是行政诉讼中着重规范的一个内容。根据行政诉讼法第五条的 规定，人民法院审理行政案件对具体行政行为是否合法进行审查。根据这样的规 定精神，整个行政诉讼案件的审理过程就是对被诉的行为是否合法进行审查和确 定的过程”（注②）。由此可见，对被诉行政行为是否合法作出判断是行政诉讼 案件审理的必经过程，作为表述审判过程的行政判决书，对应审理过程对被诉行 为是否合法进行的审查和确定，在“审理查明”部分表述相关判断性内容不但不是 一种错误，相反恰恰是审判过程的正确反映。

（一）行政诉讼案件合法性审查任务决定了审理查明部分应有合法与 否等判断性内容。

行政诉讼案件审理过程的任务不同于民事诉讼案件审理过程的任务。

民事诉讼案件审理过程的任务主要是弄清事实真相，查明当事人各方讼争纠纷的 事实内容，而行政诉讼案件审理过程的任务主要是弄清具体行政行为有无违法的 情况存在，具体地说，就是被诉具体行政行为有无行政诉讼法第五十四条所规定 的情形存在，从而查明被告单方被诉具体行政行为是否合法的事实（注③）。虽 然在审查被诉具体行政行为是否合法的过程中也会不可避免地涉及到行政相对 人的行为是否违法，但那是第二位的、辅助性的，最终目的仍然是为着审查并确 定被诉具体行政行为是否合法，说到底只是为审查并确定被诉具体行政行为是否 合法服务而已。既然行政诉讼案件法庭审理过程的任务是对被诉具体行政行为是 否合法进行审查并确定，那么也就意味着审理查明的过程本身就是一个对被诉具 体行政行为的合法性进行质疑、质证和判断的过程，如果仅有质疑、质证，而无 判断，也就不是真正意义上的法庭审理了。既然如此，那么对应于审理过程，行 政判决书“审理查明”部分有被诉具体行政行为合法与否等判断性内容也就顺理 成章了，如果硬说属于“审判过程表述错误”，未免过于牵强附会。

（二）行政诉讼案件合法性审查顺序决定了审理查明部分应有行政事 实等判断性内容。

湖南省高级人民法院院长江必新主张：“在庭审开始阶段应该亮出被诉的行政行为，确定审查对象”（注④）。近年来，随着改革的不断深入，行政 审判法官们已经意识到了首先亮出被诉行政行为的重要性，并逐步在实践中积极 尝试，最高人民法院《一审行政判决书样式（试行）》也已予以充分肯定。被诉 具体行政行为主要由认定事实、适用法律和作出结果等三大局部行政行为组合而 成，被诉具体行政行为是否合法的事实主要包括行政结果是否存在、适用法律是 否准确与主要证据是否充分等三大局部行政事实。如果深入分析，则不难发现， 其中对行政相对人的权益起直接作用的只有客观存在的行政结果，因此，在庭审 开始阶段亮出整个被诉行政行为后，应当进一步将审查对象重点确定为行政结果， 然后再有针对性地一一审查作出行政结果所适用的法律、法规和规章的具体条款， 从中确定行政行为裁量的种类和幅度是否涵盖被诉具体行政结果，并确定出行政 相对人违法构成要件，最后对应行政相对人违法构成要件，审查确定被告调查收 取的证据是否足以证实行政相对人的行为具备违法构成要件。如此审查，步步为 营，环环相扣，一针见血，足以稳准快地得出被诉具体行政行为是否合法的结论。

总而言之，这一审查顺序每一步骤的有效运作，必须以对前一步骤的行政事实予 以确定为基础，因此审理过程必定涉及对行政结果是否存在、适用法律是否准确 与主要证据是否充分等行政事实作出判断，相应地行政判决书的“审理查明”部分 也就名正言顺地有了行政事实等判断性内容。

（三）行政诉讼案件合法性审查范围决定了审理查明部分应有主体合 法等判断性内容。

行政判决书“审理查明”部分有判断性内容合情合理合法不可置疑，但 评查员认为，其中有判断性内容并非毫无限度，象行政主体合法、行政实体合法 和行政程序合法之类的判断性内容只能放在“本院认为”部分，如果放在“审理查 明”部分，则绝对属于审判过程表述错误。果真如此吗？要回答这一问题，则不 得不探讨一下对被诉具体行政行为是否合法进行审查的范围。众所周知，按照《中 华人民共和国行政诉讼法》第五十四条的立法精神，对被诉具体行政行为是否合 法的审查应当从以下五个方面进行：1、主要证据是否确凿充分，2、适用法律是 否准确，3、是否符合法定程序，4、是否超越职权，5、是否滥用职权。从本质 上归纳，我们认为其中的第4项可界定为“行政主体合法”方面的审查，第1、2、5 项可归属于“行政实体合法”方面的审查 ，第3项可确定为“行政程序合法”方面的审查。由此可见，被诉具体行政 行为是否合法的审查范围可总括为行政主体合法、行政实体合法和行政程序合法 等三大方面的审查。我们知道，对被诉具体行政行为是否合法进行审查，其实质是在审理过程中，通过组织当事人举证、质证和辩论，法庭最终对被诉具体行政 行为是否合法作出判断，因此，被诉具体行政行为的行政主体、行政实体和行政 程序等是否分别合法当在审理过程中的判断之列，这类判断性内容放在行政判决 书的“审理查明”部分理所当然。

四、行政判决书本院认为的科学表述 在交换评查意见的过程中，听到异议理由，评查员反问：行政主体合 法、行政实体合法和行政程序合法等判断性内容放在“审理查明”部分表述了，那 “本院认为”部分写什么呢？我们认为，对被诉具体行为是否合法进行审查贯穿于 行政审判过程的始终，而行政审判过程主要分为审理和判决两个阶段，在这两个 阶段的中间，有一个合议庭评议环节承前启后相衔接。如前所述，审理阶段的任 务主要是单项查明被诉具体行政行为的合法构成要件，而判决阶段的任务主要是 综合阐明被诉具体行政行为的合法构成要件。无论是被诉具体行政行为合法构成 要件的单项判断，还是被诉具体行政行为合法构成要件的综合认定，都必须在合 议庭评议环节解决。换句话说，在合议庭评议环节解决的问题，凡是有关被诉具 体行政行为合法构成要件的单项判断都应当归口于审理阶段，凡是有关被诉具体 行政行为合法构成要件的综合认定都应当归口于判决阶段。相应地凡是归口于审 理阶段的内容都应当在行政判决书的“审理查明”部分表述，凡是归口于判决阶段 的内容都应当在行政判决书的“本院认为”部分表述。

（一）审理查明部分内容的表述根据。

法院审判不可能一蹴而就，它需要一个过程，由于这个过程一般较长， 笼统地演绎下去可能会使诉讼问题越弄越糊涂、越复杂、越糟糕，因此必须合情 合理合法地予以科学划分。经过长期的司法实践和理论探讨，时至今日，这个司 法过程的划分已基本定型，最高人民法院也以《一审行政判决书样式（试行）》 的形式暂予固定，于是行政判决书有了“审理查明”和“本院认为”等反映主要审判 过程的两大核心部分。关于“审理查明”部分内容的表述前已有述，需要进一步重 申的是行政主体合法、行政实体合法和行政程序合法等单项判断性内容属于被诉 具体行政行为三大合法构成要件的范畴，毫无疑问应当放在“审理查明”部分表述。

其理论根据主要有行政审判专家江必新院长有关对被诉具体行政行为是否合法 进行审查和确定的过程属于审理过程的主张；
逻辑根据是行政主体、行政实体和 行政程序等合法与否的单项判断属于行政审判合法性审查三段论的结论，从系统 论的角度考虑，应当与行政审判合法性审查三段论的大前提、小前提完整地放在 一起更为科学；
法律根据则是众所周知的《中华人民共和国行政诉讼法》第五条的规定，即“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查”。

（二）本院认为与审理查明的总分关系。

至于“本院认为”部分该写些什么，这一问题确实提得很尖锐，很现实， 也很实在。按通常的理解，甚至按最高人民法院《一审行政判决书样式（试行）》 的规定，“本院认为”部分应当“运用行政实体及程序法律规范，对具体行政行为 合法性进行分析论证，对各方当事人的诉讼理由逐一分析，论证是否成立，表明 是否予以支持或采纳，并说明理由”。我们认为，“运用行政实体及程序法律规范， 对具体行政行为合法性进行分析论证”并非“本院认为”部分的专利，事实上，行 政审判不同于民事审判，其对具体行政行为是否合法进行审查、确定和是否予以 支持的评议、判决的过程都是一个典型的辨法析理过程，在哪个审判过程的辨法 析理就应当相应地放在行政判决书的哪个部分表述。探寻行政审判规律，可以发 现，在审理过程和判决过程都不同角度、不同程度、不同侧面地涉及到了对具体 行政行为是否合法进行判断，但各自的着重点有所区别。具体来说，两者的不同 点主要体现在局部与总体的关系上，作为审理过程（审理查明）对具体行政行为 是否合法进行的判断，主要侧重于对具体行政行为的行政主体、行政实体和行政 程序等是否局部合法进行辨法析理，而判决过程（本院认为）对具体行政行为是 否合法进行的判断则侧重于对具体行政行为是否总体合法进行分析论证，其法律 依据是行政诉讼法第五十四条的有关规定。

（三）本院认为部分内容的规范表述。

通过以上分析，行政判决书“本院认为”部分该写些什么也就有了答案。

总的来说，“本院认为”应当“运用行政诉讼法第五十四条的规范，对具体行政行 为总体是否合法进行分析论证，对各方当事人的诉讼理由逐一分析，论证是否成 立，表明是否予以支持或采纳，并说明理由”。具体地讲，《中华人民共和国行 政诉讼法》第五十四条对人民法院经过法庭审理作出判决的构成要件有明确具体 的规定，“本院认为”部分应当先主动系统立论，阐述行政诉讼案件判决构成要件 的有关法理，然后结合案件实际，论断被诉具体行政行为的行政主体、行政实体 和行政程序是否全部合法，只要全部合法即表明予以支持，只要存在任一不合法 情形即应表明不予支持，从而正面树立起鲜明的法院对案件如何处理所持的观点 和理由体系；
然后再被动一一回应，针对当事人的诉辩理由，尤其是争议焦点逐 一论断是否成立，从而表明法院支持或采纳与否的态度，并深入浅出地阐明相应 理由，给当事人一个明朗的说法。行政审判有关对具体行政行为是否合法的判断在审判过程中的分配 和行政判决书中的分述，充分体现了行政审判独特的本质特征。为了简明扼要、 形象直观地把握这一本质特征，我们运用数学方程式作了X=a+b+c和3+X=Y等符 合立法本意的高度浓缩和全面概括。X=a+b+c系审理方程式，其中a代表被诉具 体行政行为行政主体是否合法的情形，b代表被诉具体行政行为行政实体是否合 法的情形，c代表被诉具体行政行为行政程序是否合法的情形；
3+X=Y为判决方 程式，其中3代表“行政主体合法、行政实体合法、行政程序合法”等行政行为三 大合法构成要件，X代表被诉具体行政行为符合三大行政合法构成要件与否的情 形，Y表示法院对被诉具体行政行为支持与否的判决结果。只要在法庭审理阶段 对abc分别予以正确查明，在判决阶段对3与X从总体上予以正确阐明，则法院对 被诉具体行政行为支持与否的判决结果Y势必公正高效地水落石出。

可以预见，X=a+b+c、3+X=Y这一行政审判创新模式和行政主体、行 政实体、行政程序是否分别合法等判断性内容分配在“审理查明”部分表述的一审 行政判决书创新样式势必成为科学审判与科学制作行政判决书的未来趋势。

注①：见《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定释义与适 用》P45、P247-250，李国光主编，最高人民法院行政审判庭编著，人民法院出 版社2002年9月第1版。

注②：见《行政诉讼法若干问题的解释》讲义P31，江必新著，湖南 省株洲市中级人民法院2000年6月汇编。

注③：参见《行政诉讼法疑难问题探讨》P203-204，江必新著，北京 师范学院出版社1991年5月北京第1版。

注④：见《行政诉讼法若干问题的解释》讲义P36，江必新著，湖南 省株洲市中级人民法院2000年6月汇编。