关于国际油气法律风险识别与防控|实现法律风险的有效防控

关于国际油气法律风险识别与防控

1 招标文件存在的主要法律风险 在大多数招标中，业主的招标文件(包括《邀请函及指引》和《合同及附 件》，以下统一简称招标文件)是业主对该项目招标的重要意思表示载体，是投 标方在标书编制过程中必须遵守的准则。一旦中标，招标文件中的合同就成为具 有法律拘束力的约定双方权利义务的最终法律文件。因此，投标之前对业主发布 的说明及合同的法律风险进行解读分析是法律风险识别的基础工作，是后续法律 风险防范工作的重要前提。招标文件中的法律风险大致有三种情形。

1.1 招标文件内容不一致的法律风险 一般情况下，业主招标文件的内容绝大多数情况是一致的，但也不排除例 外。业主引用文件错误、业主疏漏或相关问题表达不清晰，都有可能产生各文件 的不一致或同一个文件前后的不一致。

一是不同文件之间合同条件差异。如2015 年2 月开标的埃塞俄比亚某区 块1500 马力钻机及相关服务招标中就出现了这种情形。在前述埃塞俄比亚区块 招标的《招标邀请函及指引》A 部分第5 条(银行保函/ 履约担保)中明确：此外， 公司将有权要求投标人提供其母公司出具的履约保函。在授予合同之前，公司将 要求中标方按照附件8 的格式提供该履约保函。按此，《招标邀请函及指引》规 定了授标前通知中标者依附件8 的格式开具母公司履约保函，并且在附件8 中有 关于该履约保函的附件格式。但后续签订的合同中又约定：银行保函、履约担保 承包商应在本合同签订六十(60)日内，提供公司格式见附件七的银行保函。该银 行保函的金额为100万美元，到期日期不得早于合同期满后六(6)个月。本合同项 下随时可能提出的修改、变更或延展，引起的银行保函的任何延长对担保人有约 束力的。该约定要求开具随时可能展期的100万美元的银行保函。前后两个文件 不一致造成投标方的不同理解和使用，相应地带来不同的后果，并隐含着分歧和 潜在争议。二是通用条款与特别条款不同。不发达国家的油气开发项目通常使用国际 银行的贷款。这种情况下，贷款行就要求项目招标必须使用特定国际组织依据国 际惯例编制的通用合同文本，即通用条款。在通用条款之外，招标方还会在招标 文件中发布合同数据中的特别条款。这种特别条款通常是亲业主的。如果通用条 款与特别条款有冲突之处，就应该进行甄别和风险分析，考虑是否可以接受或改 变。如孟加拉国家气田公司对TITAS 气井钻井大包及第三方服务招标中就出现 这种情形。

该项目使用亚洲开发银行的通用合同文本(《MULILATERAL DEVELOPMENT BANKHARMONISED EDITION GENERAL CONDITIONS》)(COPYRIGHT FIDIC 2010)，其中对仲裁的规定有：仲裁地应按 合同文件规定的中立地进行;仲裁应按1.4 条定义的语言进行。但在在合同文件的 第8 部分又规定：合同仲裁地为孟加拉国达卡。达卡是业主所在地，不是中立地。

尽管业主有权对特别条款提出偏向自身利益的权利，但作为投标方或是最终的承 包方，还是要考虑这种偏向性的风险及可接受度或可改变度。

三是特定问题不明确或自相矛盾。所有权问题对提供钻机设备的承包方是 一个重大事项。一般的招标文件中很少可以找到设备的所有权专门条款。尽管有 条款显示了租赁钻机的文字，但在其他条款里却会发现与之矛盾的说法。比如在 亚开行的上述通用合同中，通用条款就没有所有权的专门条款，相应地也没有对 设备的抵押权、留置权作限制或约定。而埃塞俄比亚项目招标文件的合同中却直 接表述为：本合同所涉及工作的所有材料、设备、图纸和文件，及任何构成该工 作的，包括但不限于承包方为该工作准备或为此而准备的所有过程和工程设计、 图纸和规格，一旦适用于该工作，就成为公司唯一的不受限制的财产。并且当承 包方转移该所有材料、设备和图纸、文件或其中任何一部分给公司时，承包商应 当以适当的、清晰的标记或公认的识别方式声明，该材料、设备和图纸和文件或 其一部分，是公司的财产。所有权条款不明确成为承包方行使权利的重大障碍。

国内某石油工程企业因此造成2台钻机丢失并无法主张权利，另一企业通过2 年 的诉讼才收回钻机。

1.2 业主对支付货币的自由选择权隐含的法律风险 在前述的埃塞俄比亚项目招标文件中，合同规定：如果承包商不是一个埃 塞俄比亚承包商，公司应以美元支付。或按公司的选择，将美元转换成埃塞俄比 亚货币比尔(Birr)，经双方同意，再以另一可自由兑换货币支付。依此规定，业主可以选择当地货币作为支付货币。当业主以当地货币支付时，投标方将面临很 大的风险：一方面，当地货币不是硬通货，流通性差;另一方面，若该货币发生 贬值，而合同又没有约定汇率，没有采取锁定汇率或购买汇率保险的措施去规避 汇率风险，汇率变动引发的巨大风险不言而喻。既往合同也有相似的教训。某公 司在2014 年的俄罗斯项目中，按业主的要求使用了当地货币卢布作为计价货币 和支付货币，并且未约定汇率锁定或购买汇率保险。恰逢当年美国及西方国家对 俄制裁，卢布断崖式贬值，使承担该项目的公司蒙受了巨大经济损失。

1.3 疏漏重要合同条款的法律风险 在国际石油工程合同中，有些条款(比如争议解决方式)的缺失可以通过双 方事后协商达成一致。但有些条款若缺失却难以事后合意成功。如付款条款、各 种费率适用的情形等条款。在俄罗斯某区块招标中，合同规定了承包方以自己的 成本支付动员费，并约定业主给予补偿，但未说明补偿方式和补偿时间。同时， 合同也未约定预付款条款。一旦中标，承包方垫支相关费用的财务成本及后期资 金支持的压力非常大。

2 招标文件问题澄清及风险评估 为防控招标文件中存在的法律风险，应对风险进行评估和防范。首先，应 与业主进行沟通和澄清，进一步确定风险性质;其次，采用特定评估办法，对风 险进行进一步甄别和划分;再次，根据企业的现实需要和风险承受能力，制定风 险规避、风险转移、风险自留方案，化解或最大限度降低投标过程中的法律风险。

2.1 标前澄清 澄清是指招标人对招标文件中的遗漏、差错、表述不清或对比较复杂事项 进行的补充说明和回答投标人所提问题的过程。在此过程中应当注意以下三点：
一是澄清的时限性。应该在截标前的规定时间内向招标人提出需要澄清的 问题，在评标过程中投标人是没有机会提澄清要求的，只能由评标委员会给投标 人提澄清问题。

二是澄清的形式和内容。澄清申请要以书面形式提出，内容上尤其要注意 标书文件中不严密、不完整的问题，一定要请招标方解释清楚，因为这些地方是 争议、索赔的多发地带，对项目运行及招投标双方将产生重要影响。三是澄清或者修改的内容构成招标文件的组成部分。招标人对招标文件澄 清和修改应以书面形式通知收受人，该澄清或者修改的内容构成招标文件的组成 部分。招标人可能会采取书面形式，也可能采用召开投标预备会的方式进行解答 和说明，但最终必须将澄清与修改的内容以书面方式通知所有招标文件收受人， 而且作为招标文件的组成部分。

2.2 风险评估 该阶段应以项目的最终效果为目标，评估时力求客观、科学、合理地评估 法律风险，以达到对投标决策有高水平高层次的参考价值和指导。实务中多采取 权重法进行法律风险评估，该方法以定性与定量分析相结合为原则，综合考虑与 评价风险的可能性、严重性、可控性及企业承受能力，作出风险评估预判。基本 流程包括：一是风险初评，主要是对风险的发生可能性及严重性进行定量分析， 按照客观性原则设定权重系数，二者相乘以后，根据所得分值来确定风险等级， 分值越大说明风险越大;二是风险再评估，将上述定量分析的结果列入相应表格 后，重点关注评分值对所有此类风险的影响因素，提出相应预防措施和应对策略， 进行可控性的定性分析;三是风险判断结论，针对上述定量评估及定性评估情况， 结合企业承受能力，依风险发生后对企业的不良影响程度作出结论性判断。评估 后的法律风险等级要与企业的实际情况相结合，作出严重风险、较大风险和一般 风险的评估结论。

3 风险预防措施和应对策略 一是对于严重风险应考虑实施风险回避。当风险发生概率很高，可能造成 巨大的损失，并且影响风险的因素多为企业不可控的，又没有其他有效的对策来 降低风险时，应放弃项目。这种情形发生时，就应当向决策层提出放弃投标的建 议，采取风险回避的策略。

二是对不可控的较大风险和一般风险应考虑风险转移。风险转移是通过某 种方式将某些风险的后果连同对风险应对的责任转移给他人的过程。当有些风险 无法回避，必须由企业独立面对，而企业的可控风险影响因素较少，以自身的承 受能力又无法有效地承担时，就应当向决策层提出风险转移的法律建议。如国际 工程投标中最头疼的汇率风险就可通过银行金融产品锁定远期美元汇率，转移汇 率变动幅度不确定的风险。

三是一般风险或较大可控风险应考虑风险自留。风险自留是指将风险保留在投标企业自身，通过采取加强内部管理及有效的控制手段等来化解风险。在进 行国际工程投标的初步分析，决策层已经决定投标的前提下，对一些不可回避和 不可转移的风险，只能选择风险自留。这种情况下，要斟酌招标文件合同条款的 规定，在商务报价中列提一部分风险费用作为预备费，以抵销这些风险因素造成 的不利后果。