行政法合理性【行政法的合理性：功能对等理论的比较性反思】

行政法的合理性：功能对等理论的比较性反思

合理性原则在英美法中被大量使用，而在捷克、德国或法国的法律中却很 少有与之相则对应的概念，这也许会使我们过早地得出这样的结论：英国人或者 说英语的人的确很理性。虽然我无意于在这个问题上发表评论，但我试着在这篇 论文中完成这样一个不一样的任务：在行政裁量权的司法审查中对合理性原则的 运用进行一个功能性比较。

一、行政法的合理性 在行政法中，合理性的标准至少可以在两个领域内发挥作用。

(一)把合理性作为合法性 在更深的哲学层面，公共行政领域的法律或特定法规的合理性同其他 法学领域一样，是一个合法化的论证过程。一个合理的法律在确保它被普遍接受 和服从的过程中会更顺利;“法律是完美的理由”。在行政法领域，执业法哲学家 变得越来越稀缺;公共行政一般来说没有一个名正言顺的理由在合理性方面质疑 法律和行政法规或行政通告。因此，把合理性作为合法性的思考犹如空中楼阁， 往往留下来的更多的是宪法性的思考而不是行政商议。

(二)法律解释中的合理性 所有法律解释的条文都要对法规进行“合理性”解读。然而，也许合理 性范畴中的两个实例更能说明问题：避免不合理(荒谬)的结果和语境推理。

一个广为流传的原则要远远超出这样一个英国的规则：构建规则就是 反对荒谬，即假设出一位不希望得到荒谬结果的理性立法者。这个方法属于“结 果主义”的论证方法，是建立在人们不愿得出消极结果的基础之上的。关于这一点，G.Calabresi提到了一个著名的例子：在中世纪的意大利法律中禁止在博洛尼 亚的街道上流血，目的是为了禁止街头的决斗和殴打。然而问题出现了，这条本 身十分清楚但是无条件限制的禁令是否能在这样的情况下追究一个人的责任：一 个医生为了帮助一个倒在街上的病人而为他治疗，使得病人在大街上流血。还有 一个类似的例子：一个由爱德华二世颁布的法律规定越狱者应被判重罪并处以绞 刑。这又是一个绝对性(无条件)的陈述，但它能否适用于因为监狱着火而逃脱的 犯人呢 二、行政决定的司法审查中对于合理性原则的应用 在对合理性这一概念的运用上，英美法系的普通法与像捷克、德国、 法国这类国家的法律体系有一定的差别。前者把合理性标准看做一种“可强制施 行的法律”，而后者却很少提及合理性标准，即使偶尔提到，也仅仅把它作为司 法论证中迫不得已才会用到的手段或者一个辅助性论点。让我们首先来检验“合 理性”的标准在普通法系不同国家、不同情况的表现。

(一)合理性的多方面体现：英国，澳大利亚，加拿大和美国 在英国，“合理性”作为行政行为司法审查的标准通常与所谓的 “Wednesbury合理性检验”相联系。这个检验方法以一个案例命名，这个案例是由 当地政府和一个影剧院的争执引发的。当地政府给剧院颁发了电影摄制艺术表演 的许可证，但有一个附加条件：不满十五岁的儿童在星期天不能被任何娱乐场接 待，无论是否有成人的陪同。在行政许可中附加条件是政府在法律赋予的裁量权 范围内行使自由裁量权的行为，因为1932年《星期天娱乐法案》的第一条第一款 规定：行政授权机关在颁发许可证时可以“加入其认为适当的条件”。

行政审查中的合理性检验很“成功”地从英国输出到了英联邦国家。在 澳大利亚，合理性标准作为一个不当行使行政权力的论证之一，直接被纳入1977 年的行政决定(司法审查)法中。加拿大也接受了行政行为审查中的合理性检验。

贝克诉加拿大案的法官L’Heureux-Dube(加拿大公民身份及移民部部长)对于加拿 大联邦法律中的这一原则作出了阐释总结：“行政法在传统上已经接近了对自由 裁量下的行政决定的审查，这与那些被视为陷入了解释法律条文的法律是不同的。

被划分为自由裁量的行政决定只能基于有限的理由被审查[……]然而，立法者往 往会预计行政决策的空间，裁量权也一定要在这个空间的合理解释范围内行使 [……]”美国联邦法律也承认了一些合理性检验。第四修正案保护个人权利， 尤其反对“无证搜查和扣押”。当在上述两个方面的检验之下考虑无证搜查和扣押 时，特斯诉美国案的法官Harlan建议道：“[……]需要有双重要求，首先是个人要 表现出切实的(主观上的)对隐私权的期待，其次是对于承认这个隐私权期待的合 理性，社会已经做好了准备。有趣的是，在这种情况下，合理性标准不仅被用来 规定裁量权如何行使，也用来探究联邦政府是否有权进行搜查和扣押。” (二)奥地利日耳曼地区和法国的传统 当你仔细查阅德国，捷克，或法国行政法院的判例法或者优秀的学术 性评论，你会很惊讶地发现其中没有合理性这样的字眼出现。然而，在民法传统 下，把合理性原则用作行政行为司法审查的普遍性标准又是另一种情况了。对于 我认为属于中欧的国家，比如捷克共和国和斯洛伐克这样的国家，在日耳曼国家 或“日耳曼奥地利”的法律传统中，行政法院对于功能性类似情况的处理方法，即 判定权限的范围和在权限之内审判行政机关裁量权的行使的方法是不同于其他 国家的的。

1.德国 在德国本国，就第一次考虑合理性应用的方案而言，参考“合理性” 标准划分行政机关权力的界限，在这样一个严格守法的法律体系中是难以想象的。

对于公共行政机关严格的法律约束是法治原则的延伸。在这个原则之下有很多的 限制，其中两条对于公共行政机关的限制是这样的：第一，公共行政可以变为主 动的并且可以做出一切决定，只要在法律中有可以这样做的明确的授权。这个权 限和它的范围一定要被写在条文中;否则，禁止公共机关这样做。第二，法律自 身的比例性原则和对比例性原则的应用仍然是国家法治原则的延伸。

除此之外，行政裁量权的限制还包括来自行政法本身的系统性的限制， 来自其他法律的限制，来自宪法和宪法保障的权力的限制，行政机构自愿接受的 限制，个人主观上的公共权力的限制，最后，还有做出决定所依据的比例性原则。

关键因素在于，一个行政决定一旦经审查发现有可能“不合理”，这个决定就会面 临两种结果：被认定为法律解释中的错误或者是“不合法”。

2.捷克共和国 在捷克的法律体系或者在其他具有奥地利日耳曼法律传统的中欧国家的法律体系中，我们也能找到类似的行政裁量权的审查方法。在捷克法中，对 于行政机关作出行政行为的权限的审查仍然保留在话语合法性：要么是基于一个 特殊的授权，授权行政机关以一定方式作出某种行政行为，要么根本没有授权。

有趣的是，《宪章》的第二条第三款做出了一个相反的规定，这是一 个涉及到考虑个人行为自由的条款，是这样规定的：“任何人都可以做不被法律 禁止的事情;任何人都不得被强迫做法律没有强加给他的事。”公共权力和它的行 使总是受到法律严厉的约束，反之个人的行为总是默认为是自由的。这些默认原 则的存在使得捷克的前沿的理论家们的出了这样的结论，在捷克法律中没有“规 范”的自由空间。

3.法国 法国行政法虽然从来没有明确地表达过任何关于行政自由裁量权过 度延伸的理论，但是他建立了一套复杂的对行政行为进行司法审查的体系。审查 的标准在很大程度上是根据审查和行动各自的类型而定。行政权限的存在和在权 限范围内的裁量权被行使的方式会随着对过剩权力采取的行动而被审查。在这类 行为之内，行政行为会基于申请人的提出而被审查，比如说涉及目的的违法，涉 及动机的违法，对一般原则的遵守的和不滥用权力。法国学说至少在理论上承认 行政裁量的自由空间。这并不意味着行政机关在这个空间内完全的自由;过度延 伸原则和制约原则是公共行政的合法性标准之一，但更意味着行政法院对于这项 控制的实行会更加宽松。

三、区别的解释——后独裁VS.进化历程 各种的“合理性”检验在英美法的司法传统中形成了一个关键因素，同 时，在这里大致描述的大陆法系中，它们的作用却是有限的。也许我们可以从历 史和每一个法律体系中行政机关司法审查的进化历程中找到答案。如果我们对照 司法审查的英国传统和日耳曼传统，这个区别则最为显著。

在英国和其他普通法国家，司法审查体系的进化历程是逐渐进行的并 持续了很长一段时间。就像A.Wharam记录的那样，行政审查在维多利亚时期以 及以前主要是由有执行力并且具有永久使用权人颁发的特许执照的相应代理机 构来行使。因此法院不能应用任何合法性原则或越权规则，因为法律条文中没有 规定行政机关或当地政府的权限。在法条对于审查中机构的权限没有任何明确规 定的前提下，法院能够审查日益增多的授权立法和行政决定的唯一可能性就是诉诸“普遍理性”原则，即普遍理解的适当的权力行使方式。在这些体系中，“合理 性”的共同体为审查提供了外部权威和基础。

而德国或捷克的传统则与英美法国家有所不同。人们也许会称之为对 公共行政和司法审查的“后独裁”方式。这个方式典型的要素是对公共行政和它严 格受制于法律条文的不信任。上述行政权力严格受到法律限制的宪法原则为我们 提供了一个完全不同的审查行政行为的出发点。由于两国独裁统治的经历和国家 机构超越甚至违法法律的活动，至少在他们的宪法理论中，没有规范的自由空间。

行政机关作出一定的行政行为一定要能够证明他在这个方面拥有明确的法律授 权。因此关于行政行为的疑问仅仅是合法性的问题，没有动机问题或适当性问题。

为什么放弃了公共理由和合理性原则呢正如在这里大致完成的功能 性比较论证的那样，合理性在司法讨论中仅仅是英美法系的问题，而在大陆法系 国家没有相应的概念，去考虑这样的争论是不合适的。英国法和美国法中合理性 审查的目的是对行政裁量权的限制，而在大陆法体系中是通过对公共行政活动的 合法性和公共行政行为的比例性原则的合并达到与之相同的目的。相同的考虑也 许不能总是被贴上相同的标签;然而，他们在功能上具有对等性。

那么什么是旧的Wednesbury检验也许有人出于历史情结，会称他为司 法审查检验的残余。其他人也许会争论，这些标准实质上保存了下来，他们仅仅 是包含在了新出现的比例性分析之中。如果后一种解释是正确的，就会支持这篇 文章的核心主张：狭义上的合理性原则和比例性原则很大程度在功能上是相对等 的，它们实质上是对行政裁量权审查的同样的考虑，无所谓被贴上什么样的标签。

作者：Michal Bobek 张力雯 来源：法制与社会 2013年23期