合伙企业财产性质之我见(1)论文 合伙企业财产的性质

合伙企业财产性质之我见(1)论文

合伙企业的财产 是指为了经营合伙企业的目的事业，以合伙企业的名义所集合的各种财产的总称。

合伙企业的财产范围包括合伙人的出资和合伙企业营业所得。《合伙企业法》第 20条规定：“合伙人的出资、以合伙企业名义取得的收益和依法取得的其他财产， 均为合伙企业的财产。”合伙企业财产的具体表现形态，既可以是有体物或无体 物，也可以是物权、债权或知识产权，以及其他财产权利。合伙企业的财产从来 源方面看，由合伙人在合伙企业设立时的出资和合伙企业存续期间的营业收入构 成。合伙企业的财产既是合伙企业成立的条件，又是合伙企业从事经营活动的物 质基础，同时，也是合伙企业对外清偿债务第一顺序的财产担保。

一、合伙企 业财产性质的法律界定 合伙企业财产的性质实质就是合伙企业财产在法律上的 归属问题。由于合伙财产的复杂性及立法观念和法制传统的差异性，各国关于合 伙财产的规定并不一致。我国《民法通则》第32条规定：“合伙人投入的财产， 由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。”该条对合伙 财产的界定方式首先区分合伙人出资形成的财产与合伙经营积累的财产，然后予 以分别对待。其中属于合伙人出资部分所构成的财产未作法律上的定性，而合伙 经营积累的财产则被界定为共有财产，但未明确属于哪种类型的共有。1997年《合 伙企业法》第19条第2款规定：“合伙企业的财产由全体合伙人依照本法共同管理 和使用。”本条及其他条款除了对合伙企业财产的支配方式从积极和消极两个方 面加以规定之外，对合伙企业财产的性质未予以任何规定。2006年修订的《合伙 企业法》中删除了原《合伙企业法》第19条第2款的规定，对此，笔者认为其立 法本意有两个方面；
一方面，该条款由于没有明确合伙企业的财产归属的性质， 规范意义不大；
另一方面，合伙企业采用委任执行合伙企业事务时，合伙企业的 财产并非由全体合伙人共同管理和使用，加之，新修订的《合伙企业法》第三章 增加了“有限合伙企业”的规定，其特征是有限合伙人不得参与合伙企业事务的执 行，考虑到该条文的外延已经不周延，保留该条款会与其他条文的规定不一致或 生产法律条文的冲突。据此，废除了该条款。由上所述可知，我国立法对合伙企 业的财产的归属问题未能明确和清晰的界定，遂导致我国法学界对该问题的广泛争论，至今众说纷纭，莫衷一是。

美国《统一合伙法》第25条第（1）款规定：
“合伙人与其合伙者是合伙中租赁特有的特定合伙财产的共同所有者。”《英国合 伙法》第20条规定：“合伙成立时所有购买存入商号帐内或以其他方式收购给商 号或为合伙的目的收购的财产，产权及权益，本法案都称之为合伙财产，应按合 伙协议绝对为合伙的目的持有及运用。”该条虽然没有规定合伙财产的性质，但 它赋予了合伙在实际运行中类似于公司的财产权。由于《法国民法典》第1842 条赋予了合伙法人资格（隐名合伙除外），所以，法国承认合伙自身享有财产所 有权和用益权。《法国民法典》第1843-3条规定，“实物投资，以相应的权利过 户及财产的有效处分而实现。如投资标的为所有权时，投资人对合伙如同出卖人 对其买受人承担担保责任。如投资标的为用益权时，投资人对于合伙如同出租人 对承租人一样负担保责任。但如投资标的为对在合伙过程中需要正常更新的物件 或一切其他财产的用益权，合伙契约将此类投资财产的所有权过户于合伙时，应 约定归还同类数量、重量及价值的财产；
于此情形，投资人应于前款规定的条件 下负担保责任。”《德国民法典》第718条第（1）款规定：“合伙出资以及通过合 伙执行事务而取得的物件，均为合伙人的共同财产。”按照第706条的立法原意， 合伙人以实物出资约定以物的所有权为对象者，成为各合伙人共同共有的物；
如 果因约定不明而有疑问的，以代替物或消费物出资的，或非代替物、非消费物估 价抵作出资的，并且估价非单纯为分配利益时，均应推定出资为各合伙人共同共 有。《日本民法典》第668条规定：“各 合伙人的出资及其他合伙财产，以属于 全体合伙人共有。”台湾《民法》第668条则更加明确、具体地规定：“各合伙人 的出资及其他财产为合伙人全体之共同共有。” 以上关于合伙企业财产性质的不 同规定可以归纳为三种情形：其一，承认合伙具有法人资格的国家，认为合伙作 为法人对合伙财产享有所有权；
其二，不承认合伙是权利主体的国家在法律上一 律规定合伙财产为全体合伙人共有；
其三，英国和美国在法律上虽然未直接承认 合伙具有法人资格，但是，其法律却又赋予了合伙类似于法人的权利能力，合伙 可以以其商号的名义取得动产和不动产的所有权。

二、我国民商法学界关于合 伙财产性质的争论 合伙财产性质上的归属，早在《民法通则》颁布之前，就存 在两种不同的观点：一种观点认为合伙财产是集体所有制性质的社会主义公有财 产；
另一种观点认为国家有关行政法规规定合伙财产属于个人所有。

例如，1983 年，国务院《关于城镇劳动合作经营的若干规定》中规定，成员入股金及其他财 物仍属于个人所有，由合作组织统一使用和管理。之所以有人认为合伙财产属于 集体所有制性质的财产，是因为在《民法通则》颁布前很长一段时间，我国没有 关于合伙的立法，一些事实上的合伙常常存在于合作经济组织之中，而合作经济 在我国的传统观念中历来被认为属于集体经济组织性质。然而集体所有权属于单一所有权，它不承认集体成员作为个体对集体财产享有任何权利，全体集体成员 只有作为集合体，才在观念上对集体财产享有所有权。这显然与合伙企业在营业 过程中的特点及财产的构成和变动的实际情况相去甚远。

首先，合伙人投入的 财产，由普通合伙人统一管理和使用，究竟属于何种性质，主要有三种不同的观 点：（1）合伙人投入到合伙的财产仍归合伙人所有，只是由合伙统一管理入使 用；
（2）合伙人投入的财产归合伙人共有，具体又可分为共同共有和按份共有 说。共同共有说主张合伙人出资的财产为各合伙人共同共有；
按份共有说则主张 合伙人出资形成的财产为合伙人按份共有。

理由是合伙协议事先已对出资份额 作出了约定。（3）《民法通则》没有明确合伙人投入合伙财产的所有权归属， 是一种灵活的规定，合伙人可以商定合伙财产归合伙人所有，也可以商定归合伙 人共有。有学者进一步指出，正是由于这两种情况，《民法通则》第32条规定：
“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙 人共有。” 多数学者支持第三种观点，其中的缘由是合伙出资的种类不同，以及 投入财产的约定不同，因而很难一概认定所有出资人的财产都形成合伙人共有或 出资人个人所有，《民法通则》第32条第1款所称“由合伙人统一管理和使用”即 包括这些内容，这一规定是比较科学合理的。

根据这一立法精神，合伙人的出 资是否直接构成合伙人的共有财产，取决合伙协议的约定和出资财产的性质。一 般而言，合伙人以现金出资时，是将所有权投入合伙；
如果是以物的使用权出资， 则该出资标的物从法律性质上说仍然属于出资人个人所有。现行《合伙企业法》 在2006年修订时废除了第19条第2款关于“合伙企业的财产由全体合伙人依照本 法共同管理和使用”的规定。因此，现行《合伙企业法》对合伙企业财产的性质 没有任何规定。

其次，《民法通则》规定合伙积累的财产，归合伙人共有，学 者们就该项财产的性质问题形成四种观点：第一种观点认为应当是共同共有，即 由全体合伙人不分份额地对该项财产行使所有权；
第二种观点认为此项财产应属 于按份共有；
第三种观点认为应分两种情形讨论。在多数情况下，如属于营利性 的商事合伙，该项财产属于共同共有；
在少数情况下，如非营利性合伙，该项财 产属于按份共有。第四种观点认为合伙经营积累的财产，归合伙人共有，实质上 仍是合伙人个人所有。

笔者认为将合伙人出资的财产简单地直接规定为属于合 伙人所有，或属于合伙人共有，难以适用合伙企业财产复杂的客观事实，因为合 伙人出资类型自由化，合伙企业的财产可能是由形形色色的各种财产构成的一个 集合体，不仅仅是物，因此，用所有权的概念其外延无法涵盖，无法解说合伙企 业财产的性质。例如，甲、乙、丙、丁订立合伙协议成立一普通合伙企业，约定 甲以现金出资12万元，并以参与日常管理工作作为劳务出资作价5000元；
乙出资 为现金30万元，约定其中50%，即15万元，在合伙企业成立半年后才能缴付；
丙出资汽车一辆，作价9万元；
丁提供经营场所，以2所房屋的使用权出资，作价10 万元。从该合 伙企业协议的约定可以看出，合伙人出资标的的种类和方式具有 多样性，就出资种类而言，既有现金出资也有实物出资，实物出资不但有以标的 物的所有权（汽车）出资，而且还包含出资标的物的使用权（房屋的使用权）。

另外，甲的出资中还包括劳务出资。现实中合伙人出资的原权利性质往往更加多 样化，除财产权外还有与合伙人的人身无法分离的劳务。财产权虽然以物的所有 权和使用权为主，但法律也允许以债权、股权、知识产权等权利出资。合伙人出 资所呈现的多样化的权利形态，在进入合伙企业后虽然构成合伙企业营业所支配 的整体集合财产，但是，除了某些财产权及其权能归属发生改变以外，权利的性 质并未转化单一的所有权。

另外，如果法律据此作出强制性的单一规定，必将 对合伙人的投资及开展生产经营活动带来极大的困难。不仅剥夺了合伙人在订立 合伙协议时约定灵活的多种出资方式的自由，而且在合伙人出资的财产仍然归属 于合伙人所有的情况下，势必对合伙人经营的共同目的事业造成不利的后果。然 而，在法律不明确规定合伙人出资的财产及经营收益的归属，也没有规定确定合 伙企业财产性质的方式情形下，对合伙企业的运营和终止极为不利。其主要理由 是：第一，不规定合伙财产性质的认定方式，虽然为合伙人约定出资的权属提供 了自由空间，但是，这只是从合伙的契约性出发，却忽略了合伙的组织特征，尤 其是合伙企业的商事主体性。除了简易合伙，现代合伙均表现出契约与合伙组织 的统一性，合伙企业作为商事经营组织则是通过依法登记成立的经营实体，其组 织特征尤其突出。对内合伙是一种契约关系，对外合伙是一类经济组织。合伙作 为一类经济组织必然要对外进行交易，如果合伙向交易相对人让渡财产，其必不 可少的先决条件就是该项财产在法律上归合伙人共有或归合伙企业所有。第二， 合伙人出资财产的性质，如果法律不作任何规定，完全由合伙人约定，一旦合伙 人在合伙协议中未予以约定或约定不明，或约定与合伙企业的本质属性及法理相 违，就会造成合伙企业产权的混乱。而理论和实践均已证明产权混乱是企业缺乏 活力的根本原因。第三，法律规定合伙企业财产性质的认定方式，并不排除合伙 人在合伙协议中约定出资权属的自由，在立法技术上可以通过任意性法律规范发 挥补充合伙人意思自治的不足的功能。即只有在合伙协议未作约定、约定不明确 时，才适用法律规定；
此外，当约定违背法理和出资标的自身性质时，径直适用 法律的强制性规定确认出资标的权属。由此可知，《合伙企业法》对合伙企业财 产性质的认定只字不提，致使法律放弃了其调整功能。《民法通则》规定合伙经 营积累的财产归全体合伙人共有，正确地反映合伙的团体性和合伙经营的实际需 要，应当予以肯定。那种认为合伙企业经营积累的财产归合伙人共有，实质仍然 归合伙人个人所有的观点本身就是自相矛盾。另外，这种观点将合伙财产归合伙人共有与全体普通合伙人对合伙财产行使权能混为一谈；
同时又将合伙存续期间 合伙财产的共有与合伙终止时共有财产经分配向合伙人终极归属，牵强附会地扯 在一起。

笔者认为无论合伙人出资或合伙经营积累的财产以共有财产存在的形 态只能是共同共有不能是按份共有。共同共有是指数人结合为一体，不分份额地 共同拥有一个所有权；
按份共有则指数人按其应有部分，对一物享有所有权。《中 华人民共和国物权法》第94条规定：“按份共有人对共有的不动产或者动产按照 其份额享有所有权。”第95条规定：“共同共有人对共有的不动产或者动产共同享 有所有权。”二者区别是：（1）共同共有，一应有部分与另一应有部分之间，受 身份上约束，此种物权应有部分仅代表各共有人对共有物享有权益的比例，只能 透过身份的应有部分而潜在。因此，不得与身份相分离而转让应有部分；
而按份 共有则可以将自己应有部分自由转让。受让人成为新的共有人，并享有受让部分 的收益权。（2）共同共有关系存续期间，各共有人不得请求分割共有物；
而按 份共有人可以随时请求分割共有物。（3）共同共有物在性质上由共有人为共有 人团体的利益共同管理、使用、收益，各个共有人单独无此权利；
而按份共有人 按其共有部分单独享有使用和收益权。（4）共同共有人平等地对共有物享有权 利承担义务，共有人对共有物所负债务承担连带责任；
而按份共有人按其应有份 额享有权利承担义务，对共有物上所有的债务承担按份责任。由此可知，合伙财 产只有在共同共有的情况下，才能确保合伙目的事业的实现，确保合伙团体的人 合性、持续性和经营的稳定性。假如在按份共有的情况下，则合伙人可以自由地 处置其在合伙财产中应有的份额，并可以随时请求分割合伙财产，合伙营业势必 难以维持，合伙 经营的目的事业必将难以为继。

以上分析的结论是立法应对合 伙企业财产性质或认定合伙企业财产性质的原则及方式作出明确的规定，不能因 其复杂多样，难以统一归属，而采取回避的立法态度。笔者认为对合伙企业的财 产应当采取一般与特殊两方面相结合的方式加以规定。合伙财产一般应由全体合 伙人共同共有，但是合伙协议对合伙人的出资另有约定的除外。合伙人对出资归 属没有约定或约定不明的，推定为该出资的财产为全体合伙人共同共有。以现金 出资的，该现金出资归全体合伙人共有；
以实物、知识产权等有形和无形财产出 资的，合伙人可以自由的约定出资标的是所有权或使用权。如果约定以所有权出 资，则构成合伙人共有财产；
如果仅以使用权出资则构成全体普通合伙人或事务 执行人使用的财产，所有权仍属于出资者本人所有。另外，合伙人以技艺和劳务 出资与实物、货币和其他财产权利出资也构不成共有财产。合伙人对出资财产的 约定不得与出资种类物的性质和法律的强制性规定相抵触。例如，以替代物和消 费物出资不得仅以转让使用权不转让所有权的方式，约定出资财产的性质；
对法 律规定属于合伙人共有的财产也不能约定按份共有。

三、关于我国合伙企业财产性质的立法反思 《合伙企业法》在性质上是一部企业组织法和主体法，它赋 予合伙企业主体资格。合伙企业作为一类与公司并存的市场主体，《合伙企业法》 虽然没有赋予其法人资格，甚至对其法律地位没有明确的法律规定，但是，既然 将其纳入企业立法的范畴，无疑是将其作为主体看待。《合伙企业法》规定合伙 企业依法登记成立，以自己的名义进行民商事活动，享有权利，承担义务，依法 纳税和起诉、应诉，这充分说明合伙企业是一类独立的民事主体。合伙由单纯的 契约关系向具有团体人格的权利主体演变的过程中，伴随着与之相适应的财产制 度的演变，即合伙人所有——合伙人共有——合伙企业所有。大陆法系民商分立 的多数国家早在赋予商事合伙法人资格的同时，就赋予了其独立的财产权。在法 国和比例时，除隐名合伙人之外的民事合伙亦在立法上获得了法人资格，并拥有 自己独立的财产。美国1994年新制定的《统一合伙法》第501条明确肯定：“一个 合伙人不是合伙财产的共有人，对可以自愿或非自愿转移的财产也没有利害关 系。”合伙受让的或购买的财产是合伙的财产而不是合伙人的个人财产。这就划 定合伙财产与合伙人的财产的界线。在我国《合伙企业法》既然把合伙企业视为 独立的民事主体，就必须设计出与之相适应的产权制度。能够与合伙企业的团体 人格相适应的最低财产要求就是合伙人应当具备合伙人共同所有的财产。然而遗 憾的是《合伙企业法》对此没有作出任何规定。如果合伙企业没有团体性的共有 财产，合伙企业经营管理的财产必然缺乏确定性，不利于合伙企业经营的稳定性。

由于《合伙企业法》对合伙企业支配财产的性质没有设置认定性的条款，致使法 律所规定的关于合伙财产条款的法理依据无法彰显。例如，该法第21条规定：“合 伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产；
但是，本法另有规定的 除外。合伙人在合伙企业清算前私自转移或者处分合伙企业财产的，合伙企业不 得以此对抗善意第三人。”第38条规定：“合伙企业对其债务，应先以其全部财产 进行清偿。”笔者认为合伙企业中能够用以清偿合伙企业对外债务的财产只能是 合伙人共有或合伙企业所有的财产。尽管有学者认为《合伙企业法》对合伙企业 的财产性质不作明文规定，是为了让合伙协议对合伙企业财产的性质作出约定， 贯彻意思自治的原则。合伙人可以根据出资的种类约定合伙财产归全体合伙人共 有，也可以约定归合伙人个人所有。假定合伙人在合伙协议中约定合伙人的出资 仍然归合伙人所有，合伙企业的收益定期按约定的比例分配。这种约定必然造成 合伙企业没有属于合伙人共有的相对独立的财产。进而造成《合伙企业法》第38 条规定的：“合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿”无法兑现。也许有 人认为即便是这样，合伙企业也不会对债权人造成损害。因为，第39条规定：“合 伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任。”但是，笔者认为在上 述假设的情形下，合伙企业债权人的利益已经受到损害。因为合伙企业债权人基于合伙企业财产的优先受偿权被剥夺，其顺序利益遭到损害。虽然在这种情况下， 他可以要求普通合伙人承担无限制连带责任，但是，必然增大其债权实现的成本。

因此，笔者认为要健全合伙企业的人格，必须确保合伙企业拥有团体性的财产权， 才能使合伙企业健康发展，保障交易安全。为此，《合伙企业法》应对合伙企业 财产的性质或其财产性质的认定方式作 出明文规定。鉴于合伙企业是合伙协议 与合伙组织体结合的产物，法律规定应当将规范的任意性与强制性，原则性与灵 活性统一起来。法律条文可以拟定为：“合伙企业的财产归全体合伙人共有，但 合伙人在订立合伙协议时，可以根据出资的种类和合伙企业的实际需要约定合伙 人出资财产的性质；
合伙人用可替代物、消费物出资一般应当约定以物之所有权 出资，对充抵出资物的归属没有约定或者约定不明确的，推定为全体合伙人共 有。” 合伙企业的财产虽然在合伙人的内部关系上为全体合伙人共有，但在对外 交易中，法律上可视为合伙企业自身所有的财产，甚至法律可以将其直接规定为 归合伙企业所有。其理由是：其一，合伙企业是一类独立的民事主体，必须有自 己独立支配的财产，这是合伙企业从事生产、交易活动的物质基础；
其次，合伙 企业在运营过程中，其财产的取得和处分均是在合伙企业商号的名义下进行的。

在英国土地以合伙名义进行了登记，无需提及合伙人，尽管在法律上共同财产的 法定持有人是合伙人自己。

属于全体合伙人共有的财产，其管理和处分属于业 务执行人的权限，合伙人仅以个人的资格不得管理和处分。

因此，合伙企业的 财产以合伙企业的名义取得，并且为了合伙经营的利益，以合伙企业的团体意志 占有、使用、处分和收益。在这一点上合伙企业的财产与社团法人所拥有的财产 已经几乎没有差异。例如，一合伙企业拥有一艘偶尔运用于合伙企业业务中的轮 船。一个合伙人未经其他合伙人同意，为了个人谋利而在周末用轮船搭载乘客， 观光游乐，这位合伙人利用合伙企业的轮船所获得的收益必须全部归合伙企业所 有。因为该收益是借助合伙企业的财产获得的，理应归入合伙企业积累的财产之 中。此外，合伙企业的财产具有统一性和完整性，合伙人作为共有人虽对该项财 产享有应有的份额，但由于某种原因合伙人基于合伙人的身份才享有共有财产份 额，该份额只能透过合伙人身份的应有部分潜在地存在，实际上只是合伙人对共 有财产权益的计算符号。合伙人不得向第三人私自处分合伙财产中应有的份额。

合伙企业实质上是全体合伙人依法组建的法律实体，并以合伙企业的商号表明其 不同于合伙人的主体资格；
合伙企业的财产归全体合伙人共有，在对外关系上自 然地可以视为合伙企业所有。在承认合伙企业具有法人资格的国家则直接地规定 属于合伙企业所有。

我国《合伙企业法》虽然对合伙企业人格和财产的独立性 未作明文规定，但是司法解释和裁判均倾向于将其作为独立的法律实体看待。

1957年最高人民法院第1480号文件规定：“关于合伙经营的企业与独资经营的企业均负有债务，独资企业无力偿还时，拍卖合伙企业的财产，应先清偿合伙企业 所负债务，然后才能就各合伙人按比例分得部分，清偿其独资企业所负债 务。”1990年最高人民法院在《关于审理联营合同若干问题的解答》规定：“联营 体是合伙组织的，可先以联营体的财产清偿联营债务，联营体的财产不足以抵债 的，由联营各方按照联营合同约定的债务承担比例清偿。”这两个司法解释虽然 时隔30多年，但是在理念上均将合伙企业与合伙人作为两个独立的主体看待，区 分合伙企业的债务与合伙人的债务，并立于不同的财产基础分别受偿。我国已有 判例根据《合伙企业法》的精神同样认可合伙企业财产及其主体的独立性。在此 举一例加以说明。原告甲与被告乙经协商于2011年11月18日签订了一份《合伙合 同》，约定：双方共同出资修建环江县下南乡仪凤村三阳水电站，经营水电能源 开发，其中原、被告分别投资118013.19元和127483.61元。合伙期限不限。2005 年9月1日，环江毛南族自治县工商行政管理局核准颁发了《合伙企业营业执照》， 执行合伙企业事务的合伙人为被告乙。2006年12月11日，被告乙与环江安源电力 开发有限责任公司签订《转让仪凤村三阳水电站设备协议书》，转让得款共计人 民币19万元。2008年1月3日，被告经原告之父的农行帐户支付给原告5万元。同 年7月30日，原告以被告擅自转让水电站且仅支付给其5万元，造成其经济损失为 由向法院提起诉讼，要求被告一次性赔偿经济损失68013.19元。但由于双方至今 仍未对合伙企业进行清算，经合议庭对原、被告进行释明后，原告仍表示不要求 对合伙企业进行清算。于是，2008年12月9日，广西河池市金城江区法院经审理 后根据《中华人民共和国合伙企业法》第85条、第86条的规定，认为该企业应当 解散并进行清算，现原告在合伙企业尚未依法解散并进行清算的情况下即要求被 告赔偿损失，其诉讼请求理由不充分，依法判决驳回原告的诉讼请求。

对本案 进行分析，可以看出法院之所以判决驳回原告的诉讼请求，是因为，其一，原告 主张被告擅自转让电站，未能提供充分的相关证据；
其二，原、被告投资修建的 水电站已经转让，双方约定经营水电能源开发的目的已无法实现，依法应当解散 并进行清算；
其三，电站转让金构成合伙企业的财产，现原告无视合伙企业的存 在，撇开合伙企业径直向合伙事务执行人提起诉讼，提出本应对合伙企业及其财 产才能主张的利益分配请求权，缺乏法律依据。

四、合伙企业财产与合伙人的 财产份额 普通合伙企业的财产在合伙企业存续期间具有统一性和完整性，其中 共有部分属于全体合伙人共同共有，共用部分也为全体合伙人共同管理和使用。

任何合伙人无权处分合伙企业实物形态的财产，其只能依法律的规定或合伙协议 的约定处分其在合伙企业享有的价值形态的财产份额。合伙人对合伙企业的财产 权利关系与合伙人之地位不可分离，而是紧密结合在一起。合伙企业是典型的人 合企业，合伙人之间存在着相互的人身信任关系。因此，禁止合伙人将合伙人地位与合伙人财产份额相分离，而单独处分其合伙财产份额。只有经全体合伙人同 意才能为该种处分。

（一）对合伙财产份额处分的限制 合伙企业财产份额的处 分，并非针对合伙企业中单个财产的应有部分，而是指基于合伙人的地位对于合 伙企业的全部财产而言。合伙企业的财产是基于合伙人的地位由合伙人出资及合 伙经营积累结合而成，并且是与合伙人地位不可分离的统一财产。至于合伙人在 合伙企业中的财产份额与合伙人的地位只不过是互为表里的非现实、非独立的计 算比例而已。从而合伙企业财产份额的处分不得与合伙人地位的变动分离而存在。

所以，合伙企业中合伙人拥有的财产份额在合伙人互相之间处分，只发生财产关 系上计算上的变动，并不发生合伙人的变动，因而原则由当事人自愿处分，不受 其他限制。然而，对向合伙以外的人所为的合伙企业财产份额的处分，必然发生 合伙人的变动，合伙人之间原有的人身信任关系必将打破及重新调整，故而须全 体合伙人同意。合伙人处分合伙财产份额虽然有限制，但是，合伙人对合伙企业 享有的无人身性质的单纯的请求权，虽未经其他合伙人同意，也不妨碍发生效力。

已经确定的请求权自然不成问题，即便是将来的利益分配请求权、利息请求权、 清算后的剩余财产分配请求权亦得单独转让。当然具有人身性质的权利合伙人不 得与合伙财产份额相分离而单独转让。合伙财产份额处分的限制除了合伙财产份 额的转让外，也适用于合伙财产份额的设质和抵押。例如，甲、乙、丙、丁共同 投资设立了A有限合伙企业。合伙协议约定：甲、乙为普通合伙人，分别出资10 万元；
丙、丁为有限合伙人，分别出资15万元；
甲执行合伙企业事务，对外代表 A企业。合伙协议未对合伙人以财产份额出质事项进行约定。2006年4月，乙、 丙分别征得甲的同意后，以自己在A企业中的财产份额出质，为自己向银行借款 提供质押担保。丁对上述事项不知情，乙、丙之间也对质押担保事项互不知情。

该案中对乙、丙以合伙企业中的财产份额出质的效力如何评价？根据合伙原理， 合伙企业具有典型的人合性，合伙人在合伙企业中的财产份额是基于其身份在合 伙企业全部财产之中潜在的价值比例或份额，由于它不同于股份有限公司的股份 以股票的形式实现资本的证券化，因此，它只是合伙人在合伙企业中财产权益的 非独立计算的比例，并非现实的财产权益。它既不能脱离合伙企业的整体财产作 为拥有独立价值的单独交易标的，也不能与合伙人的身份发生分离而为单独处分。

合伙人在合伙企业中的财产份额出质依法理视同转让，必须与财产份额转让受同 等的限制，普通合伙人以财产份额出质的，应以全体合伙人同意为要件；
有限合 伙人财产份额的出质除合伙协议有限定外，则不受其他合伙人意思的约束，这是 因为有限合伙与其他合伙人以资本的联合为主，人合性极弱。依据以上分析，本 案中，乙作为普通合伙人因其财产份额的出质未经全体合伙人一致同意，其出质 行为无效；
丙的出质行为则具有法律效力，因为合伙协议对有限合伙人财产份额的出质，并未另作限制性规定。

（二）合伙企业财产分割的限制 《合伙企业法》 第21条规定：“ 合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产；
但是， 本法另有规定的除外。合伙人在合伙企 业清算前私自转移或者处分合伙企业财 产的，合伙企业不得以此对抗善意第三人。”合伙企业的财产归全体合伙人共同 共有或共同使用，而且必须为了合伙企业的目的事业而管理和使用合伙财产。如 果允许各个合伙人在合伙企业存续期间享有分割合伙企业财产的权利，必然妨害 合伙企业的正常运行，导致合伙企业的目的事业无法实现，而且也会损害债权人 的利益。然而合伙企业解散清算或合伙人退伙时，法律则允许对合伙企业的财产 进行分割。另外，该规定只是禁止一部分合伙人请求分割合伙财产，以保证合伙 企业财产的充实与稳定，并不禁止经全体合伙人一致同意分割合伙企业的财产， 这种情况实质属于合伙企业的解散和清算。合伙人在合伙企业清算前私自转移合 伙企业的财产，将损害合伙企业债权人的利益；
私自处分合伙企业的财产，如果 受让人为不知情的第三人，合伙企业不得以此作为抗辩理由。在我国合伙企业实 际运行过程中，合伙人擅自分割合伙企业财产的情况比较普遍。例如，朱某与甲、 乙两人商议合伙开办一小食品加工厂，三人商定各出资2万元，订立了书面协议。

因资金不足，朱某于是动员胞弟朱丙支持他们2万元。朱丙表示愿意出资，并要 求参加合伙的盈余分配。经朱某与甲、乙两合伙人商议，对朱丙参加盈余分配表 示同意，但约定朱丙不得参与合伙的经营活动，为此与朱丙订立了书面协议。小 食品加工厂成立1年后，朱丙了解到该厂经营情况不景气，要求抽回他的2万元， 被朱某拒绝。某日，朱丙乘朱某外出之机，找到甲、乙两位合伙人，以同样理由 要求还钱，并声称朱某已经同意，碍于朱某与朱丙的关系，两合伙人便将该小食 品加工厂当时仅有的12000元现金交给了朱丙。朱某回来后对此表示十分不满。

半年后，朱某告知朱丙，小食品加工厂现已累计亏损32000元，小食品加工场的 债权人正在追讨债务。朱丙的8000元应当用来还债，不予归还。本案中朱丙的行 为属于典型的违法请求分割合伙企业的财产，这一行为不但不能对抗善意债权人 的请求权，而且朱丙作为普通合伙人必须与其他合伙人共同向合伙企业的债权人 承担无限连带责任。

五、合伙企业财产与合伙人的个人财产 合伙企业的财产是 合伙人的出资和所有以合伙企业的名义取得的收益的总和。合伙企业的财产在性 质上为合伙人共同共有或共同使用，具有统一性和完整性。合伙企业的财产与合 伙人拥有的，未投入合伙企业的其他个人财产相分离，具有相对的独立性。我国 台湾学者史尚宽在其所着的《债法各论》中认为，合伙财产是与合伙人的一般财 产相区别的特别财产。由于合伙财产与合伙人的财产相区别而独立，合伙人的债 务和合伙的债务分别立足于合伙人的个人财产和合伙财产优先受偿，即双重优先 原则。德国《民法典》第719条、733条第1款对此作出了明文规定。英国《1914年破产法》第33条第6款确立了合伙人破产时所使用的以下规则：合伙财产应首 先用于偿还合伙债务，而合伙人的个人财产应当首先用于偿还其个人债务；
个人 财产偿债后的剩余部分应视为合伙财产的一部分，而合伙财产偿债后的剩余部分 应按合伙人持有合伙财产份额的比例分配，并视为其个人财产的一部分。美国《联 邦破产法》第5条第7款规定：“来自合伙财产的净收益应用以清偿个人债务。” 我国《合伙企业法》第38条规定的：“合伙企业对其债务，应先以其全部财产进 行清偿。”第39条规定：“合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责 任。”这两条规定同样划分了合伙企业的财产与合伙人的财产边界。合伙企业的 财产与合伙人个人财产的独立性在法律上表现为以下几点：
（一）禁止合伙人 的债权人代位行使合伙人在合伙企业中的权利 各国法律对合伙人的债权人行使 代位权均有限制。这是因为合伙人对合伙企业享有的权利与合伙人的身份密不可 分，具有专属性，至于合伙人所享有的利润分配权，因它已经成为合伙人的独立 权利，并无专属于，所以，可以由合伙人的债权人人代位行使。我国《合伙企业 法》第41条规定，合伙人发生与合伙企业无关的债务，相关债权人不得代位行使 合伙人在合伙企业中的权利。第42条规定，合伙人的自有财产不足清偿其与合伙 企业无关的债务的，该合伙人可以以其从合伙企业中分取的收益用于清偿。由此 可以看出，法律禁止以合伙企业的财产为合伙人个人清偿债务。

（二）禁止合 伙人的债权人对合伙企业行使抵销权 《合伙企业法》 第41条前一句规定，合伙 人发生与合伙企业无关的债务，相关债权人不得以其债权抵销其对合伙企业的债 务。这是因为合伙企业的财产与合伙人的财产相对独立，合伙人的个人债务应当 基于合伙人的个人财产优先受偿；
合伙企业与合伙人是两个相区别的主体。能够 抵销的两个债权债务关系的当事人应当是相同的，并且必须在当事人之间存在着 对等给付。然而合伙人所欠其债权人之间的债务与其债权人对合伙企业所负的债 务，两个债权债务关系不仅当事人不同，而且不存在对待给付，因此，不具备抵 销的条件。例如，2007年4月1日，甲、乙、丙、丁共同出资60万元成立一合伙企 业。合伙企业经营过程中，乙的债权人张某，也是合伙企业的客户，向合伙企业 主张：乙拖欠他15万元，至今未还，所以，他欠合伙企业的14万5千元货款也不 还了，相互抵消，5千元的差额也不要了。然而，张某的这一主张缺乏法律依据， 理由是：合伙企业与合伙人相互独立，张某对合伙企业的负债与乙对张某的负债 不属于相同当事人之间互负债务，所以不符合抵销的构成要件；
另外，如果允许 这种情形的抵销，等于乙从合伙企业中获得了额外利益，意味着合伙企业为乙清 偿了债务。这不仅导致合伙企业应获得的期待利益无法实现，而且对其他合伙人 会造成不公平的损害。

合伙企业的债权人能否就其债权与其对合伙人的负债主 张抵销，台湾学者认为：“合伙不得主张以合伙人之债权来抵销合伙债，因若合伙财产未至不足清偿合伙债务时，则合伙人既无连带责任可言，其合伙债务即应 以合伙财产清偿，如果未经债权人同意，自不得以各合伙个人对债务人的债权， 而主张抵销合伙债务全部。” 笔者认为在合伙财产足以清偿其债务的情况，禁止 合伙企业的债权人主张以该债权与其对合伙人所负的债相抵销是完全正确的。其 理由是：在严格区分合伙企业与合伙人债务的前提下，合伙企业的债权人对合伙 企业享有的债权与其对合伙人的债务，不符合抵销当事人互负债务的原理，侵害 了合伙人享有的顺序利益，补充责任也就变成了并存责任。但是，当合伙企业的 财产不足以清偿合伙企业的债务时，合伙企业的债权人如主张以该债权与其对某 合伙人的负债相抵销的，应当允许。因为在这种情况下，合伙人对合伙企业负债 有直接清偿责任，如合伙人对合伙企业的债权人也享有债权，就具备了抵销的条 件。而且，这种抵销使合伙企业相应的债务消灭，其他合伙人也就此免除清偿义 务。

（三）合伙人的债权人对合伙企业的财产不得申请扣押 合伙人的债权人对 合伙企业的财产不得申请扣押，但可以申请扣押合伙人在合伙企业的财产份额。

对合伙人财产的扣押构成合伙人退伙的法定事由。因而此时的扣押并不是针对合 伙人就合伙企业财产应有的份额，而是针对合伙人退伙时，与合伙企业结算中接 受返还的财产。《合伙企业法》第42条规定，债权人也可以依法请求人民法院强 制执行该合伙人在合伙企业中的财产份额用于清偿。人民法院强制执行合伙人的 财产份额时，应当通知全体合伙人，其他合伙人有优先购买权；
其他合伙人未购 买，又不同意将该财产份额转让给他人的，依照本法第51条的规定为该合伙人办 理退伙结算，或者办理削减该合伙人相应财产份额的结算。合伙人以动产或不动 产出资并将物的所有权转让登记给合伙企业的，合伙企业的债权人不得强制执行 该物；
未将所有权转移登记给合伙企业，仅将使用权转让给合伙企业的，合伙人 的债权人可以将作为强制执行的对象。

六、结论 随着社会经济的不断发展，合 伙朝着具有某种团体品格的组织共同体方向发展。“中世纪西方商法用比较集体 主义的合伙概念取代了比较个人主义的希腊—罗马的合伙概念。” 日本、法国、 意大利、比利时等国均承认商事合伙具有法人资格。美国1994年的《统一合伙法》 也放弃了传统的集合说，改采实体说，确立了合伙的主体地位。伴随着经济生活 的现实需要和时代的发展，民事合伙亦逐渐成为一种组织制度的创新载体，日益 朝着主体化的方向发展，因此，赋予合伙组织民事主体地位是当今民事立法的最 新潮流。

[11] [11] 我国《合伙企业法》已经将合伙上升为一种独立的企业形态 之一，因此，合伙企业无疑是一种独立的民事主体。

[12] [12] 合伙企业作为独 立的民事主体必然要求与其团体人格相适应的可供合伙企业支配的独立的财产。

这是合伙企业实现目的事业，确保合伙企业团体性、持续性和经营稳定性的物质 基础。鉴于合伙企业的人 合性、契约联合性和组织的团体人格性，笔者认为对合伙企业的财产应当采取一般与特殊两方面相结合的方式加以规定。合伙财产一 般应由全体合伙人共同共有，但是合伙协议对合伙人的出资另有约定的除外。合 伙人对出资归属没有约定或约定不明的，推定为该出资的财产为全体合伙人共同 共有。以实物、知识产权等有形和无形财产出资的，合伙人可以自由的约定出资 标的是所有权或使用权。但是，约定不得与出资种类物的性质和法律的强制性规 定相抵触。例如，以货币、替代物和消费物出资的，不得约定以使用权作为出资 方式。这样以来，合伙企业独立支配的财产既包括合伙人共同共有的财产，也包 括约定仍由合伙人个人享有财产所有权，但由合伙企业享有排他使用权的财产。

属于合伙人共同共有的财产由合伙人以所有权出资的财产与合伙企业的收益形 成的财产构成，这部分财产是合伙企业从事对外交易，履行义务和承担责任的一 般保证。合伙企业独立支配的财产无论是合伙人共同共有的财产，还是合伙人仍 享有所有权由合伙企业专属使用权的财产，均构成合伙企业存在期间与合伙人的 其他个人财产，保持独立的财产。在合伙企业存续期间任何合伙人不得要求分割 合伙企业的财产，合伙人转让、出质其在合伙企业的财产，或清偿个人债务，均 不得妨害合伙企业财产的独立性和完整性。只有如此，才能确保合伙企业经营秩 序的稳定性和合伙企业债权人的合伙权益。

注释: 高富平等：《合伙企业法原 理与实务》，中国法制出版社，1997年版，第174页。

值得特别注意的是我国《农 民专业合作社法》为了防止合作社再次误入集体化的歧途，抛弃前苏联和我国自 50年代以来把合作社作为集体所有制企业的错误认识。杜吟棠认为“合作社体现 的是生产要素的组合方式而非特定所有制形式，这也就是为什么合作社在不同社 会制度中能够建立和发展的原因。”参见杜吟棠主编：《合作社：农业中的现代 企业制度》，江西人民出版社2002年版，第2页。

张士元等：《企业法》，法律 出版社1997年版，第296页。

郑立：《民法学》（第二版），北京大学出版社1995 年版，第95页。

参见高富平：《合伙企业法原理与实务》，中国法制出版社， 1997年版，第174页。

任建新：《中国经济法讲义》，人民法院出版社1987年出 版，第112页。

张天民等：《中华人民共和国合伙企业法适用与研究》，中国人 民公安大学1993年版，第59页。

史尚宽：《债法各论》，荣泰印书馆股份有限 公司1982年版，第659页。

[台湾]黄茂荣：《公司合伙法规判决解释令函体系大 全》，汉荣书局有限公司1981年版，第1473页。

[美]伯尔曼著：《法律与革命》， 中国大百科全书出版社1993年版，第427页。

[11] 1978年修订的《法国民法典》 第1842条明确规定，除隐名合伙外，合伙“自登记之日起具有法人资格”。比利时 法律也作了类似的规定。1994年美国新制定的《统一合伙法》也明确肯定，合伙 是一个区别其普通合伙人的实体。1995年制定的《越南社会主义共和国民法典》 第120条第1款规定：“合伙是民事法律关系主体。”第2款规定：“合伙具备法律规定的转为法人的各种条件时可向国家主管部门办理法人登记。” [12] “除简易合伙 外，起字号的合伙组织应当具有民事主体资格。因为，这种合伙组织由合伙协议 和合伙组织两部分构成。从内部讲合伙是一种合同关系；
从外部讲，合伙是一种 经济组织。合伙财产因存在合伙关系而结为共有财产，从而具有团体财产的性 质；
合伙利益是普通合伙人的共同利益，从而是一种团体利益。” 孔祥俊著：《民 商法新问题与判解研究》，人民法院出版社1996年版，第53页。笔者认为如果以 《民法通则》第37条规定法人应具备的条件来衡量，可以说合伙企业已满足了法 人成立的条件。其中具体表现是：（1）合伙企业同样以登记注册为成立要件；

（2）合伙企业以普通合伙人共同出资作为必要财产和经费；
（3）合伙企业有自 己的名称和经营场所，并以业务执行人作为组织机构，（4）合伙企业能够以其 经营管理的财产，对外独立承担民事责任，普通合伙人的连带无限责任，只是对 合伙企业债权人的担保责任