论婚姻家庭法在民法典体系中的相对独立性_婚姻家庭法在民法典中的缺陷

论婚姻家庭法在民法典体系中的相对独立性

关键词：民法典；
法的价值；
伦理属性；
私法公法化；

作者简介：夏吟兰(1957-)，女，上海人，法学博士，中国政法大学民 商经济法学院教授，博士生导师，研究方向：民法，婚姻法。

在中国民法法典化的进程中，有关婚姻家庭法(1)在民法体系中的地 位与作用，婚姻家庭法与民法总则、物权法、侵权责任法等其他民事法律规范的 关系等问题一直有各种不同的声音。本文旨在通过分析新中国婚姻法在民法体系 中地位之演进变化、婚姻家庭法调整对象的伦理属性、婚姻家庭法与民法其他部 门法之区别，以及婚姻家庭法所兼具的公法属性论证婚姻家庭法在民法体系中所 具有的相对独立性。民法典体系下的婚姻家庭法的修订应当充分考量其立法的价 值定位，重视和维护婚姻家庭关系的价值观和伦理属性，以促进和保障婚姻家庭 功能的有效发挥。

一、新中国婚姻法经历了从独立法律部门到回归民法典体系的进程 新中国成立至今，婚姻法在民法体系中的地位可以划分为三大历史阶 段：第一个历史阶段是1950年婚姻法颁布之后的独立法律部门时期；
第二个历史 阶段是1986年民法通则颁布之后对婚姻法的地位引起广泛讨论时期；
第三个历史 阶段是本世纪初立法机关再次组织学者进行民法典草案的编篡和讨论，婚姻家庭 法作为民法典的组成部分成为主流观点时期。

(一)1950年《婚姻法》标志着婚姻法作为独立法律部门的地位 1950年《婚姻法》是新中国成立之后，废除了国民政府时期颁布的“六法全书”和“伪法统”后颁布的第一个重要的基本法律，肩负着新中国法律“废旧立 新”的法律拓荒者的重任。此时，作为社会主义阵营的中国在立法体系和 1917年11月7日苏联革命胜利以后，于1918年9月16日颁布了《苏俄婚 姻、家庭和监护法典》，它是大陆法系第一部从民法典中独立出来的婚姻家庭法 典，包括婚姻关系、亲子关系以及其他亲属间的关系、监护、保佐、户籍登记等 内容。这一立法模式曾被视为社会主义婚姻家庭立法模式，并在二战后的社会主 义阵营的国家中被普遍效仿。(1) 前苏联学者认为，家庭法脱离传统民法体系的主要原因：一是调整对 象的不同，民法的调整对象主要是财产关系，而家庭法调整的对象主要是婚姻、 血缘、收养及收留教养儿童而发生的亲属关系；
二是调整的范围不同，在社会主 义国家的家庭中，财产关系不是主要的和基本的关系，虽然家庭还保有一些经济 职能，但它不是社会的基本经济单位，因此，处理婚姻家庭关系需要一些与民法 规范不同的规范。家庭法权关系代表着人身与财产法权关系的密切结合，父母、 子女间的抚养关系与血统关系相联，夫妻间的财产关系则与婚姻关系相联，对于 这些法权关系，不能离开人身关系来研究它们。由于婚姻家庭关系是如此的特殊， 因此不能把它划归为由民法所调整的财产关系和人身非财产关系。(2)简而言之， 他们认为计划经济体制下的家庭已经丧失经济职能，与社会经济生活无关，婚姻 家庭关系不是商品经济关系，不能划归民法的调整范畴，因而在立法体例和学科 设置上均称之为婚姻家庭法。(3) 中国的法学界受此影响深远，在《民法通则》出台之前，婚姻家庭法 一直被认为是独立的法律部门，1950年《婚姻法》和1980年《婚姻法》也都是以 独立法律部门的基本法形式存在的。中国有学者在论及婚姻家庭法在不同法律体 系中的地位时认为，以前苏联为代表的社会主义婚姻家庭法律反映了婚姻家庭立 法从身份到契约的运动。以婚姻家庭法为主要内容的亲属法之所以成为资产阶级 民法的附庸，这同他们把婚姻家庭关系从属于私有财产关系，把亲属法上的许多 行为看成契约行为是分不开的。在社会主义制度下，婚姻家庭关系主要是一种具 有特殊性质的人身关系。当然，这种人身关系是由享有平等权利、处于平等地位 的社会成员因婚姻家庭而发生的，因此，社会主义的婚姻家庭关系同奴隶制、封 建制下的人身依附关系有着本质的区别。(4) (二)1986年《民法通则》的颁布引起对婚姻法地位的广泛讨论 1986年4月12日颁布《民法通则》，以概括的形式彰显了我国对部分婚姻家庭关系的确认，对婚姻家庭基本权利的保护。第2条明确规定：“中华人民 共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和 人身关系”；
第103条规定：“公民享有婚姻自主权，禁止买卖、包办婚姻和其他 干涉婚姻自由的行为”；
第104条规定：“婚姻、家庭、老人、母亲和儿童受法律 保护”。此后，对于婚姻法是否应当作为民法体系的组成部分在学界展开了广泛 的讨论，主要有两种完全对立的观点，有学者认为：《民法通则》颁布以后，婚 姻家庭法与民法的关系在立法体制上得到了解决，确定了婚姻家庭法作为民法的 组成部分。十分清楚，婚姻法领域中的人身关系和财产关系，正是发生在作为平 等主体的公民之间的。《民法通则》列举的民事权利中包括婚姻自由等权利，同 时还在第八章中规定了涉外婚姻家庭关系的法律适用问题。由此可见，从我国的 立法体制来看，婚姻法是广义的民事法律的组成部分。(5)但也有学者认为：婚 姻法作为独立法律部门是我国的立法传统，应当予以坚持。(6)甚至有学者认为， 在有关婚姻法在法律体系中的地位的已有研究中，尤其是婚姻法私法论，存在论 证谬论，研究视角单一以及脱离社会实际生活等可商榷之处，故导致说服力不足。

中国近现代的民事立法以大陆法系为蓝本，(1)民法法典化是中国近 现代以来法律人的追求，婚姻家庭法作为民法典的组成部分是大陆法系民法典的 传统。大陆法系民法典主要渊源于罗马法的《法学阶梯》与《学说汇篡体系》， 并在近现代欧洲逐渐发展为以《法国民法典》为代表的法学阶梯体系派和以《德 国民法典》为代表的潘得克吞体系派，在此基础上发展起来的《瑞士民法典》、 《意大利民法典》、《荷兰民法典》等法典兼具体例完整，逻辑严密，注重法律 伦理，保护家庭关系的人法优先的特点，他们均将亲属法作为民法典体系中的重 要章节。

大陆法系亲属法在民法典体系中始终占有重要地位，现代意义上的民 法亲属编已不再视婚姻关系为金钱关系的附庸，将子女作为家长权利的客体，在 逻辑结构和法律规定中逐渐发展为以权利主体为本位，突出“人”的地位和尊严， 保护婚姻家庭关系中的弱者利益，并将关于人和家庭的法律置于财产法之前，凸 显人法的重要性。(2)而这也正符合我国婚姻家庭法的宗旨和目标。

(三)21世纪初的民法典草案编纂活动基本确立了婚姻法回归民法典 的路径 2002年全国人大法工委组织编写的民法典草案(3)以及不同学者团队 出版的不同版本的民法典草案建议稿(4)都将婚姻法作为独立篇章，尽管对章节 体系的安排仍有不同意见，但婚姻家庭法作为民法典的组成部分已经为学术界的大多数学者和立法部门所认同。江平教授在《制定民法典的几点宏观思考》一文 中指出：“传统世界大陆法系民法典均包含亲属编，这是因为民法所调整的市民 社会关系中包含两大类物质生活：一类是人类为了满足自身生产物质需求的经济 关系，一类是人类为了使自身能得到种的延续的婚姻家庭关系，而且这两类均属 于民法所调整的平等主体之间的关系。”(5)梁慧星教授也认为：“民法调整民事生 活关系，或者说民法是调整民事生活关系的基本法。———民事生活可分为两个 领域，一个是经济生活，另一个是家庭生活。如果讲关系，一个是经济生活关系， 另一个是家庭生活关系。”(6)婚姻家庭法学者也大多持支持的态度，如巫昌祯教 授认为：在2001年修改婚姻法的过程中，经过酝酿，(婚姻法学者与立法机关)在 两个问题上达成了共识：一是采用立法部门提出的思路———两步到位，二是婚 姻家庭法将作为民法的一个部分———回归民法。”(7)杨大文教授也认为：民法 通则问世后，已从立法体制上将婚姻家庭法作为民法的组成部分。婚姻家庭关系 是作为平等主体的自然人之间的人身关系和财产关系，自应列入民法的调整对象。

(8) 婚姻家庭法在法律体系上归位于民法，反映了婚姻家庭法与民法的本 质联系和逻辑关系。婚姻法与民法在本质上都属于私法，调整的是平等主体之间 的人身关系和财产关系，换言之，其调整的对象是私人之间所发生的以主体私人 利益或独立自我利益为内容的“私的关系”。其重要作用之一是建立权利体系，确 认和保障公民私权。(9)在这个意义上我们可以说，婚姻家庭法和民法的一切制 度都是以权利为轴心建立起来的，民法所规定的权利的主体、行使权利的方式、 权利的种类、权利保护的方式、权利保护的时间限制等总则性规定，适用于婚姻 家庭法，对婚姻家庭法具有包容性。因此，无论从我国民法的调整对象，还是从 公私法的理论体系划分而言，婚姻法作为民法体系中的部门法，不仅有利于维护 私法体系的完整性，也有利于婚姻法保持平等、自由、公正的价值导向和制度走 向。

尽管民法典草案的编篡活动基本确立了婚姻法回归民法的路径，但对 婚姻家庭法在民法典体系中的地位以及体系架构甚至具体内容又有不同的安排 和表述。(1)在我国民法典体系中如何确定婚姻家庭法的地位，如何彰显婚姻家 庭法的身份法特点，充分考虑人法的特殊属性，而不以商品经济的财产法规则直 接适用于婚姻家庭法领域，是婚姻家庭法学者必须面对的课题。

二、婚姻家庭法调整对象的伦理属性决定其在民法典体系中的相对独 立性婚姻家庭法与民法调整的对象虽然都是平等的民事法律主体之间的 关系，但婚姻家庭法所调整的对象与一般的民事主体不同，是人伦关系，具有鲜 明的伦理性，且伦理道德与法律规范相互影响，相互作用。

(一)婚姻家庭法的伦理价值是由婚姻家庭关系的属性所决定的 婚姻家庭法所调整的对象是婚姻关系和家庭关系。婚姻家庭是以两性 关系与血缘联系为其自然条件而形成的社会关系，是人类社会最基本的社会关系， 具有自然属性与社会属性，因两性关系而产生的自然繁衍以及亲属间的血缘联系 是人类社会得以延续和发展的最基本的人伦关系和社会基础。

婚姻家庭的自然属性是婚姻家庭赖以形成的自然因素。这些因素是与 生俱来、客观存在、难以改变的。因而，自然因素是婚姻家庭关系内在的、固有 的因素，是婚姻家庭关系形成的必要条件，也是婚姻家庭关系与其他社会关系相 区别的重要标志之一。因自然属性而形成的自然选择规律以及人伦秩序对于婚姻 家庭的发展有着不容忽视的作用。人类通过对自然选择规律的认识，逐步排除直 系血亲和旁系血亲间的近亲结婚，使两性关系和血缘关系的社会形式渐次从低级 向高级发展，并确立了婚姻家庭制度。(2) 但人类社会与动物世界的根本区别不在于自然属性，而在于社会属性。

人不是单个人固有的抽象物，是具有社会性的。人的社会属性决定了婚姻家庭关 系的社会属性，决定了婚姻家庭制度的发展方向，推动了婚姻家庭制度在阶级社 会不断地从低级向高级发展。婚姻家庭关系是社会的产物，同社会物质关系、思 想社会关系有着密切的联系。以夫妻关系为例，从母权制社会原始的尊崇女权、 男性走婚发展至父权制社会的男尊女卑、一夫多妻，再演进至现代社会法律上的 男女平等、一夫一妻，可以看到婚姻家庭制度是每一个社会每一个时代的风俗习 惯、伦理道德和法律规范化了的人类两性结合与血缘关系的社会形式。“就思想 的社会关系而言，作为婚姻家庭关系主体的个人，是被感情、道德及法律等因素 联结在一起的。婚姻家庭中的这些因素绝不是孤立存在的。一般而言，这些属于 思想社会关系的因素直接或间接地反映了物质社会关系的要求，它们是同一定社 会的上层建筑、意识形态相适应的。”(3)正如恩格斯所说：“一切以往的道德归根 到底都是当时的社会经济状况的产物。”(4)婚姻家庭关系的伦理性是性爱与亲情 的自然人伦关系受到社会认可并得到社会保护而确立的亲属身份关系的规则和 行为规范，因此，它是由婚姻家庭的自然属性与社会属性共同决定的。

(二)伦理性是婚姻家庭法的鲜明特征人类社会的亲属身份人伦秩序在法律出现之前是由自然选择规律进 化而成，继而由伦理道德予以调整，逐渐演进上升为由法律调整。正如我国台湾 学者陈琪炎所说：“亲属的身份共同生活关系秩序，是法律以前之人伦秩序的存 在，至于法律乃不过是以这些实在的人伦秩序为所与的东西，而加以法律上规定 而已。”(5)婚姻家庭法律与婚姻家庭伦理道德密切相关，伦理性是婚姻家庭法的 鲜明特征，且伦理道德与法律规范相互影响，相互作用。

第一，婚姻家庭法的调整对象具有伦理性。婚姻家庭法的调整对象是 夫妻关系、父母子女关系、兄弟姐妹关系、祖孙关系等具有爱情或亲情的家庭成 员间的亲属身份关系。婚姻家庭是基于自然法则而发生的社会关系，婚姻家庭成 员间的亲属身份关系是社会最基本的伦理关系。夫妻之间相亲相爱、相濡以沫， 相互尊重，相互扶持；
亲属之间血脉相连，亲情相交，舔犊之情、天伦之乐是人 世间最美好、最牵动人心的情感，最原始、最基本的伦理规则。尊敬和赡养老人， 抚养和教育子女，扶助缺乏劳动能力没有经济来源的家庭成员是为人类历史上大 多数国家所尊崇的伦理道德和善良习俗。婚姻家庭法律调整对象的伦理性决定了 婚姻家庭法律必须具有人文关怀、人本主义的伦理性特点。

第二，婚姻家庭法与婚姻家庭伦理道德具有一致性。在任何社会中， 不同主体(人或人群)的道德彼此之间都既有差异性又有共同性。这种共同性决定 了每一社会都有一种占主导地位的道德观念和道德标准。每一社会的法律与该社 会占主导地位的道德之间都有着十分密切的关系。它们在内容上相互渗透，在功 能上相辅相成，共同发挥着调整社会关系和维护社会秩序的作用。(1)在人类社 会漫长的历史进程中，婚姻家庭关系始终是社会的最基本单位，历经自然选择规 律、伦理道德及法律规范的调整，可以说有关婚姻家庭的法律规范，肇始于伦理 道德，且与伦理道德规范相一致。婚姻家庭法是法律化的道德，道德化的法律， 二者相辅相成，互相促进。古今中外，人们的婚姻家庭问题既受道德规范的调整， 又受法律规范的调整。因为婚姻家庭问题不是纯粹的“私事”，而是带有社会意义 的大事，它关系到民族的兴旺、社会的进步和人类的文明。在婚姻家庭中，道德 是基础，法律是保障。婚姻家庭法律的主要特色之一，就在于它具有鲜明的伦理 性。法律上的每项规定，也是道德要求。(2) 第三，婚姻家庭伦理道德对婚姻家庭立法具有补充性。在现代社会， 法律是调整婚姻家庭关系具有强制效力的重要手段，但婚姻家庭关系涉及伦理亲 情，错综复杂，法律不可能解决所有的婚姻家庭问题，法律不是万能的。法律与 道德相辅相成，共同调整婚姻家庭关系，有助于婚姻家庭关系的稳定。而且，一个社会的法律，不管我们如何界定，它与包括道德伦理规范在内的其他社会规范 之间，具有某种深刻的支持关系。(3)法律调整的范围相对于道德而言更为狭窄， 法律制定的规范往往是人们必须遵守的最基本的道德规范，这些最基本的道德规 范上升为法律，依靠法律的强制性履行，以确保社会的基本秩序。同时，对婚姻 家庭生活中法律未规定或不适宜规定的部分，由伦理道德进行调整，依靠社会舆 论制约和个人内心的坚守自觉自愿的履行。因此，婚姻家庭伦理道德对婚姻家庭 立法具有补充性，二者相辅相成，共同调整婚姻家庭关系。

(三)我国婚姻家庭法中所蕴含的伦理道德 我国婚姻法充分体现了我国现代社会婚姻家庭关系中占据主流的伦 理道德观念。1950年《婚姻法》彻底废除了以“包办买卖婚姻、一夫一妻多妾、 男尊女卑、夫权统治、家长专制，漠视子女利益”(4)为特征的宗法家族制度，向 全世界庄严宣告中国婚姻家庭制度的新时代已经来临，“婚姻自由、一夫一妻、 男女平等、保护妇女儿童合法权益”四大原则从此成为中国婚姻家庭立法的基本 旋律，成为婚姻家庭主流的伦理道德观念。特别是2001年修订后的《婚姻法》， 将“夫妻应当互相忠实、互相尊重；
家庭成员应当敬老爱幼，互相帮助，维护平 等、和睦文明的婚姻家庭关系”作为倡导性条款明确在总则当中，体现了婚姻家 庭立法通过在法律上肯定主流的伦理道德观念，以引领婚姻家庭伦理道德观念的 发展趋势。从这个意义上讲，我国的婚姻家庭法律对婚姻家庭伦理道德的发展具 有导向性作用。

婚姻家庭中的夫妻、父母子女、兄弟姐妹、祖孙关系等家庭成员关系 是人类社会最原始最基本的社会关系，是一切社会关系赖以形成的基础，如何确 定夫妻之间以及家庭成员之间的权利义务关系，不仅事关婚姻家庭关系的稳定与 和谐，涉及当事人个人身份关系的变更与幸福，也事关社会制度的稳定与和谐， 涉及社会公共利益与社会的幸福指数。现代社会的婚姻家庭制度，根植于人格独 立、婚姻自由，但仍然具有维护人伦秩序、抚养子女健康成长、赡养老人安度晚 年的社会性功能。婚姻家庭法就是要发挥法律的导向与指引功能，通过明确婚姻 双方和家庭成员的责任，进一步弘扬文明进步的婚姻家庭伦理道德观念，维护社 会主义婚姻家庭制度。

家庭是以婚姻、血缘和共同生活为纽带而形成的亲属团体，具有同财 共居的特点。家庭成员在情感、生活和工作等方面互相关心、互相帮助、互相支 持、互敬互爱，是中华民族的传统美德，也是家庭对个人、对社会所承担的不可 替代的重要职能。维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系既是对婚姻家庭关系进行法律调整的出发点，也是这种法律调整所追求的伦理价值目标。(1)因此，在 坚持人格独立的前提下，我国婚姻法所设立的以人身关系为前提的财产关系均以 有利于夫妻、亲子以及其他家庭成员共同生活的团体主义为价值追求。夫妻之间、 父母子女之间有相互扶养的义务，且为无条件的生活保持义务，扶养人必须在自 己的能力范围之内履行义务，确保被扶养人与自己的生活水平相当。法定继承制 度与扶养制度密切相关，第一顺位的法定扶养人父母、子女、夫妻之间是第一顺 序法定继承人，第二顺位的法定扶养人兄弟姐妹、祖父母、外祖父母为第二顺序 法定继承人。夫妻间的法定财产制为婚后所得共同制，设立的目的是为了维持夫 妻和家庭的共同生活、鼓励夫妻间相互扶助、同甘共苦，增强家庭的凝聚力，实 现养老育幼的经济职能。显然，亲属之间的身份关系不是出于功利目的而创设和 存在的，而由亲属身份所派生的财产关系也不体现直接的经济目的，它所反映的 主要是家庭成员共同生活和家庭职能的要求，不具有等价有偿的性质，更强调夫 妻之间、家庭成员之间是利益共同体，提倡分享、利他和奉献精神。

我国婚姻法所体现和蕴含的伦理道德观念是被社会所普遍认可的最 基本的伦理道德观念，是每个社会成员都应当遵守的有关婚姻家庭关系的核心价 值，我们应当进一步完善婚姻家庭法律，强化公权力的介入力度，严格执法，保 护婚姻家庭关系，同时，还应加大伦理道德的社会监督作用，从而强化人们坚守 婚姻家庭伦理道德底线的内心信念。

三、婚姻家庭法与民法其他部门法之区别决定其在民法典体系中的相 对独立性 婚姻家庭法作为民法典的组成部分，宏观上与民法联系紧密：“在调 整对象的外延上，婚姻家庭法与民法具有同一性；
在调整对象的内涵上，婚姻家 庭法与民法具有一致性，两者构成了‘私法’的完整内容；
在法的作用上，婚姻家 庭法与民法具有统一性；
在现代市民社会中，身份关系渐趋弱化，婚姻家庭法在 原则上不断向民法靠近。”(2)的确，民法的调整对象、基本原则、一般性规范等 宏观抽象、具有指导性的立法理念和价值取向决定了民法与婚姻家庭法的基本关 系。

但是，婚姻家庭法与民法的其他部门法如物权法、合同法、侵权行为 法等则是并列的关系，是共性与个性、一般与特殊的关系，婚姻家庭法作为调整 亲属身份关系的法律与其他民事法律调整之财产关系的法律相比，具有其身份法 的固有特点，并决定了婚姻家庭法在民法体系中的相对独立性。如果我们将私法 体系大致划分为身份法与财产法两大类，作为身份法的婚姻家庭法与作为财产法的民法其他部门法的区别主要有三：
(一)调整对象的主体与适用原则不同 婚姻家庭法与民法其他部门法的首要区别是调整对象的性质和调整 方法的不同。婚姻家庭法所调整的对象是具有特定亲属身份关系的主体，他们之 间因身份关系的存在而产生的权利义务关系包括人身关系和财产关系，因身份关 系而产生的财产关系，是以身份关系为基础，从属于身份关系的，是身份关系所 引起的相应法律后果。以夫妻财产制为例，夫妻关系的缔结是夫妻财产制度产生 的前提，夫妻关系的解除也必然导致夫妻财产制度的终止。尽管现代社会财产关 系在亲属关系中的重要性提高，但财产关系依附于身份关系的本质并未发生变化。

“亲属的身份是与特定的身份人所结合之固有的法律上地位。而身份权系仅渊源 于此种地位，而别无其他发生原因(譬如：让与、继承)者，是故身份权自无为身 份行为之客体之性格，反而在身份法秩序上，宁可说是带有主体的性格者也。然 财产法上之物，是与财产法上之人，在本质上，两无关联的外在的存在，故其应 为财产法上行为之客体，亦属当然。”(1) 身份关系的发生、变动、消灭取决于感情、血缘、习俗及法律规定， 夫妻关系、亲子关系以及收养关系概莫能外。如基于出生而产生的亲子血缘关系， 非一方死亡不得解除。具有特定亲属身份关系的当事人具有相互间的扶养关系， 大多同财共居，有共同利益，他们是利益共同体。因此，身份法上的权利义务关 系不能依当事人意志随意处分，不以利害得失为转移，如夫妻之间，亲子之间的 法定扶养义务既不可抛弃也不得转让，当事人之间不得以契约的方式相互免除扶 养义务。婚姻家庭法中强制性规范较多，以男女平等、保护妇女、儿童、老人的 合法权益为基本原则，国家为保护家庭中弱者的利益，实现实质正义，公权力的 干预范围较广且深。而民法所调整的主体是一切具有平等属性的自然人和法人， 一般财产法规范的是财产的归属和利用关系。因此，民法中的一般财产关系以私 权神圣、公平自愿、自由平等为原则，反映市场经济条件下，民事主体之间商品 交换的需求。

(二)社会功能与性质不同 婚姻家庭法与民法其他部门法之第二个区别是社会功能与性质的不 同。婚姻家庭法具有调整对象的伦理性与相对稳定性的特征，婚姻家庭法的伦理 性是由婚姻家庭关系所固有的伦理性决定的。夫妻相爱，父慈子孝、天伦之乐是 基于人性的伦理关系，是人的本性使然。受道德观念、民族习惯、文化传统等因素的影响较多，它不同于以物质利益交换为目的的经济关系，具有深刻的精神内 涵和人本主义的伦理色彩，而这种伦理性决定了婚姻家庭关系具有相对稳定性。

婚姻家庭法的性质是身份法，其社会功能是保护婚姻家庭关系当事人的权利，养 老育幼，维护婚姻家庭这个社会基本单位的和谐稳定。与其他财产法律关系相比 较，婚姻家庭法律关系是稳定或相对稳定的，因为它是以两性结合和血缘联系为 自然条件的社会关系，是一种长期的或永久的伦理结合，而不是基于利益的短暂 的结合。

亲属之间具有固定的身份和称谓，夫妻、父母子女、兄弟姐妹等身份 和称谓的稳定性保障了社会关系的稳定性。亲属间的血缘联系只能基于出生、死 亡的事件而发生、终止，不能通过法律行为或其他途径而人为地设立或解除。同 时，婚姻是以永久共同生活为目的，而不应当是短暂的利益交换。直至今日，《德 国民法典》第1353条仍然明确规定：婚姻是对于终身而缔结的，共同生活的义务 就包含为了双方的共同生活能够得以维持和改善而应尽的一切义务。(2)因此， 当事人之间的意思自治受到法律规定的限制。婚姻关系和法律拟制血亲关系的建 立和解除必须严格按照法律规定的实质要件和形式要件，其形式要件的设立除了 要确保当事人意思表示自由之外，更要保证当事人法律关系的相对稳定性，如收 养关系原则上在被收养人成年之前不得解除，婚姻关系的解除即使双方意思表示 一致也必须经过婚姻登记机关或者法院的批准，当事人自行解除不产生法律效力。

如《法国民法典》第251、252条规定，无论是一方要求离婚还是双方协议离婚， 法官均应当进行和解，且不考虑当事人意愿。一般情况下，法官在调解时应当给 当事人不超过8天的考虑期，如果法官认为必要，还可将考虑期延长至最多6个月， 并应当在考虑期内进行新的和解尝试。(3)而一般财产关系具有任意性，以“意思 自治”为特点。民法财产法领域中的法律规范，以保护个人财产利益，保护当事 人意思自治为宗旨，以物质利益交换为目标，财产的移转、变动可以依当事人的 意思自行变更，频繁变动，如在市场经济条件下，个人所有的各类动产或不动产， 原则上均可以自由处分，多次变更财产所有权人。因此，财产关系的发生、变动、 消灭完全取决于个人意思，只要符合意思自由、等价有偿、利益交换的商品经济 规则，当事人之间即可达成协议，并受法律保护，国家公权力干预较少。

(三)设立权利义务关系的目的不同 婚姻家庭法与民法其他部门法的第三个区别是设立权利义务关系的 目的与性质不同。婚姻家庭法所设立的夫妻之间、亲子之间以及其他家庭成员之 间的权利义务关系反映了家庭的经济职能以及家庭成员之间共同生活的需要，以养老育幼、相互扶助为目的，是婚姻家庭法伦理性在法律规范中的体现。因此， 婚姻家庭法所调整的亲属之间的权利义务关系具有关联性，主要表现在两个方面， 一是权利的行使与义务的履行具有同一性。某些调整亲属身份的权利义务紧密结 合，难以区分。例如父母对未成年子女的抚养教育既可以视为父母的权利，也可 以视为父母的义务，父母对子女抚养教育权利的行使与抚养教育义务的履行具有 同一性。二是权利义务关系不具有对价性。基于亲属身份而产生的权利和义务相 一致，但不是等价交换，不具有对价性。例如夫妻之间、父母子女之间均有相互 扶养、赡养的义务，但他们之间物质上的扶养不对等，不对价，夫扶养妻不以妻 曾扶养夫为条件，子女赡养父母不以父母曾抚养子女为条件，而扶养费的数额不 考虑双方各自支付的数额是否相等，是否对价，只考虑受扶养方的需要程度和扶 养方的支付能力。因此，可以说婚姻家庭法律中的某些权利是具有义务性的权利， 某些义务又是具有权利性的义务，归根结底，这是由婚姻家庭法的伦理性，家庭 生活共同性的客观要求决定的。在民法财产法领域，反映的是市场经济规律下的 民事主体的商品交换的需求，以占有、使用、收益、处分为目的，具有等价有偿 的性质。因此，同一法律关系的权利义务一般都具有对价关系，其实质是主体双 方的利益交换，权利和义务的区分十分明显。(1) 显然，婚姻家庭法与财产法的重要区别在于立法理念的不同，财产法 的立法理念是个人本位下的个人主义，最大限度地保护个人利益，实现个人价 值；
而婚姻家庭法的立法理念则是人格独立下的团体主义，在保障个人利益的同 时要维护婚姻家庭关系的稳定，实现婚姻家庭的功能。尽管在现代社会父母子女、 夫妻双方各自都是独立的主体，但是无论法律还是道德都应当认同婚姻家庭关系 是一个伦理的共同体，是以不分彼此，为了对方和子女需要愿意做出牺牲和奉献， 具有利他主义精神的团体。倡导婚姻家庭关系和婚姻家庭立法的团体主义符合中 国人对婚姻的期待(2)、符合中国现实的经济条件，有利于维护婚姻共同体的稳 定，有利于发挥家庭养老育幼的功能。

综上所述，婚姻家庭法与民法体系中其他部门法之间的关系是共性与 个性，一般与特殊之间的关系，作为民法体系共同规则的民法总则中规定的基本 原则及一般性规范在体例和内容上应当涵摄包容婚姻家庭法领域，但婚姻家庭法 的特殊性又决定了它在民法体系中的相对独立地位。在制定我国民法典的大背景 下对婚姻家庭法与民法总则及其他部门法之间的关系应当展开系统性的宏观考 察与微观解析，充分考虑亲属身份关系的特殊性，在不违反民法基本原则与一般 规范的基础上，婚姻家庭法应当根据其特殊属性制定符合其特性的基本原则、身 份法规则及财产法规则，并保持与民法体系的逻辑完整，结构合理，条理分明，内容自洽。

四、婚姻家庭法所兼具的公法属性决定其在民法典体系中的相对独立 性 婚姻家庭法既要保护公民的个人自由和家庭自治，也要维护婚姻家庭 领域的善良风俗与公共秩序，维护家庭的稳定与社会的和谐。与财产法相比，婚 姻家庭法律自古以来就承担着肯认主流伦理道德、维护家庭伦常秩序和社会公共 利益的使命与责任。

(一)国家公权力介入家庭自治的正当性基础 家庭自治源于民法以人为本，个人自治，自己责任的理念。民法的传 统理念主要体现为个人本位与权利本位，对个体的人文关怀是民法的终极目标。

卡尔·拉伦茨在《德国民法通论》中指出：对整个法律制度来说，伦理学上的人 的概念须臾不可或缺，这一概念的内涵是，人依其本质属性，有能力在给定的各 种可能性的范围内，自主地和负责地决定他的存在和关系，为自己设定目标并对 自己的行为加以限制。拉伦茨对于“人”的认识与“权利”的概念密切相关，在他看 来，法律意义上的人可以看做是其享有的“权利范围”的核心，不能在理念上把人 简单地从他的权利范围中分离出来。(3)因此，一个人之所以拥有“自己决定权” 乃是因为，一个智力健全的人是一个理性的人，每一个人都具有独立的人格，对 自己的行为和利益具有独立的判断能力与决策能力，每一个人都是自己利益最大 化的最佳判断者和决策者。(1) 家庭自治以个人自治为基础，是保护个人隐私权的自然延伸。家庭是 由具有婚姻、血缘等亲属关系的家庭成员组成，他们之间具有法定的权利义务， 除此之外的家庭事务主要与家庭内部的成员有关。他们有权决定家庭内部事务， 用他们认为恰当的方式维护爱情、亲情，确定婚姻、家庭及每个成员的最大利益， 追求家庭生活的幸福圆满，并保留适度的家庭生活隐私权。正是基于这样的理念， 我国1980年婚姻法和2001年婚姻法修正案及其2003年婚姻登记条例都在不断地 扩大公民的婚姻自由权利，赋予婚姻当事人更多的自治选择权利。如设立约定财 产制、个人特有财产制、简化结婚登记、离婚登记的程序，淡化婚姻登记的行政 管理色彩，尊重当事人的意思自由。

婚姻自由、家庭自治是公民个人的权利，但是婚姻家庭关系不仅仅涉 及个人的利益，也不能仅仅以追求个人的幸福为最终目标。迄今为止，就世界范围而言，婚姻家庭仍然承担着繁衍人口、养老育幼、组织生产与消费的职能，在 社会生产与社会生活中发挥着重要的作用。因此，国家出于平衡当事人利益、保 护家庭中的弱者，维护婚姻家庭关系稳定的目的，通过公权力对婚姻家庭领域进 行规范，确立缔结和解除婚姻的条件与程序，规定家庭成员之间的权利与义务， 建立亲权与监护制度，对家庭自治进行适当限制，具有正当性基础。

婚姻家庭制度必然体现国家的意志，承载着社会利益的价值判断。特 别是自20世纪中期以来，一场旨在推进婚姻自由、两性平等、家庭民主、保护儿 童最佳利益的婚姻家庭立法改革席卷全球，并推进了各国及国际社会对婚姻家庭 关系中弱者利益的进一步关切，国家公权力强化了对家庭自治领域介入的力度。

(二)国家有尊重家庭价值，保护家庭中弱者利益的责任和义务 自1948年联合国颁布世界人权宣言以来，国际社会在一系列国际条约 及文件中强调，婚姻家庭权利不仅是民事权利更是公民的基本人权，国家有尊重 家庭价值，保护家庭中弱者利益的责任和义务。

联合国在《世界人权宣言》、《公民和政治权利公约》、《经济、社 会、文化权利公约》、《关于婚姻的同意、结婚最低年龄及婚姻登记的公约》、 《消除对妇女歧视公约》、《儿童权利公约》、《北京宣言》、《行动纲领》等 国际文件中，对婚姻家庭在社会中的地位、作用以及一国公民在婚姻家庭中的权 利做出了明确规定，强调国家有尊重、保护家庭、保护母亲以及妇女、儿童的婚 姻家庭权利的义务和责任。例如，《世界人权宣言》、《经济、社会、文化权利 公约》以及《公民和政治权利公约》均明确规定：家庭是天然的和基本的社会单 元，应受到社会和国家的保护。(2)《消除对妇女一切形式歧视公约》在序言中 规定：念及妇女对家庭的福利和社会的发展所作出的巨大贡献一直没有充分受到 公认，又念及母性的社会意义以及父母在家庭中和在养育子女方面所负任务的社 会意义，并理解到妇女不应因生育的任务而受到歧视，因为养育子女是男女和整 个社会的共同责任，进一步强调了国家在保护妇女婚姻家庭权利事项上的责任， 要求缔约国应采取一切适当措施，消除在有关婚姻和家庭关系的一切事项上对妇 女的歧视。

家庭是社会的基本单位，是社会凝聚和社会融合的主要力量，几乎所 有的人都生活在家庭中，无论贫穷还是富有，无论已婚还是未婚，出生后都需要 抚养教育，年老时都需要赡养照顾，即使社会物质极大丰富，血浓于水的情感交 流、亲情相依的天伦之乐仍然是社会供养所无法替代的。婚姻至今仍然是维持人类社会繁衍发展的基本形式，家庭是人类生长和生活的重要场所，也是决定其生 活幸福和生活质量的重要载体，因此，婚姻家庭权是与生存权、发展权密不可分 的基本人权，当然也是人权的最重要的内容之一。为了保障在家庭中弱势一方婚 姻家庭权利的实现，国家应当采取立法、司法、行政等一切措施，适度介入家庭 生活，保护家庭成员的基本人权，特别是妇女、儿童、老人免受虐待、遗弃、家 庭暴力的权利，并应当为他们提供有效的救济途径和救济措施。

因此，现代各国的婚姻家庭法一般都兼具公法属性，重视国家公权力 的干预，以实现两性的实质平等，保护子女最佳利益。但需要注意的是，对婚姻 家庭关系，国家公权力既要适度介入，保护家庭成员的基本人权，又要尊重个人 的生活自由，给家庭自治以适当的空间。应当如何界定国家介入家庭自治的限度 是婚姻家庭法与人权法的重要议题。欧洲家庭法院在其判例中强调，对私生活加 以国家干预或限制只是例外，而且可以接受的例外只能是：(1)法律明确规定的；

(2)民主社会所必需的；
(3)为了保护该条所提及的权利，包括“其他人的权利和自 由”；
(4)干预的方法与立法目的相称。(1)国家公权力对家庭自治的干预应当遵守 法定原则，对婚姻家庭关系的介入只能通过明确的和正当的立法来加以规定，没 有法律依据，不得非法干预。同时，在干预的正当理由和实现干预的措施之间， 应当遵守相称性原则，其干预必须适度，不能过当。换言之，法律在作出对婚姻 家庭关系进行干预的法律规定时，必须要考虑到其必要性与可行性，以达到有利 于维护婚姻家庭关系自由、平等、公正的价值。

五、结论 我们坚持婚姻家庭法归位于民法但具有相对独立性的基本论断。无论 从我国民法的调整对象，还是从公私法的理论体系划分，婚姻家庭法作为民法体 系中的部门法，不仅有利于维护私法体系的完整性，也有利于婚姻家庭法保持平 等、自由、公正的价值导向和制度走向。但我们必须清醒地认识到婚姻家庭法与 其他民法规范相比较所具有的固有特点：即基于两性关系和血缘关系而产生的亲 属身份关系，以及与伦理道德、风俗习惯密切相关。尤其在现代社会，婚姻家庭 法具有私法公法化的趋势，兼具社会法的功能，为了保护婚姻家庭关系中的弱者 利益，国家公权力逐渐加大了对婚姻家庭关系的干预。在民法法典化的进程中， 民法总则的建构应尽量着眼于对身份法和财产法的共同提炼和概括，避免过于偏 重财产法的思维方式和价值取向，并包容分领域的例外规则和补充规则，尤其是 在以身份关系为基础的婚姻家庭法领域。同时，婚姻家庭法对于自身的伦理特质 和价值需求应有明确的认识和定位，不惮于在涉及身份关系及存在独特价值追求的具体制度中突破民法总则的抽象规则，力求在民法典的框架下做到身份法的独 立自洽，同时又与财产法保持良好的衔接关系。本文来自《中国园林》杂志