经济法体系 法典化背景下的经济法体系构造

法典化背景下的经济法体系构造

一、背景和问题 有中国特色的社会主义法律体系的形成，既宣告过去一个时期立法任 务的结束，同时标志着一个新的法律时代的开始。除根据经济和社会发展需要继 续创制一些新的法律外，从实质内容和外在形式两个方面对现有法律进行完善将 成为学界和立法者今后的主要任务。就外在形式而言，学界需要对过去三十多年 陆续制定的九百余部法律和行政法规，以部门法为单元进行归类和整理即体系化， 使之成为一个结构合理、分工有序、前后统一、逻辑严密的法律规范系统。“在 现代西方法治历史上，有一个压倒性并包容一切的问题，即法律的形式问题…… 法律从来不是纯粹形式的，但是，形式永远也不会消失”。①系统化的法律体系 除了具有消弭法律内部相互抵牾、便于人们系统掌握和适用法律等一般意义外， 更有其深层次的意义。亦如学者所言，实质是法律的精神，形体是法律的躯体。

法律要成为金科玉律，必须是实质和形体兼具。但法律的外形一旦对公民权利的 消长具有重大影响，则其就不劣于法律的实质。② 在诸多法律部门中，经济法体系化即形式化尤为必要。由于立法时间 跨度长、经济基础变动大等因素，导致经济法存在单行法数量众多、前后重叠和 形式散乱等问题。当前经济法有关市场主体的权利和义务以及政府权力分散在60 多部法律和众多的行政法规中。关于经济法的立法数量，根据全国人大常委会和 国务院新闻办公室发布的文件，直接列明的有60多部。另有一些应当属于经济法 的内容，如关于保护消费者方面的法律均未列入，所以实际数量超过所列数量。

参见中华人民共和国国务院新闻办公室：《中国特色社会主义法律体系》，人民 出版社2011年版，第39页。

这既使市场主体深感面对着似乎无处不在的义务， 也显得政府权力似乎漫无边际。如果不能为市场主体提供一份清晰和完整的义务目录，同时为政府提供清晰的权力清单，市场和政府的权力边界将变得模糊不清， 政府滥权或无端放任将不可避免。“政府的一切强制行动，都必须明确无误地由 一个持久性的法律框架来决定，这个框架使个人能带着一定程度的信心来规划， 使前景的不确定性缩小到最低程度”。[英]弗里德里希·冯·哈耶克：《自由宪章》， 杨玉生等译，中国社会科学出版社1998年版，第352页。

此外，由于缺乏体系化 和有效统合，内容各异、数量巨大的单行法之间缺少一种相互联接的纽带，造成 人们对经济法的认识飘忽不定。现有的经济法向人们展示的仅仅是政府如何规制 和调控的一面，但规制和调控的基础，亦即经济法的核心问题——市场主体的权 利和义务却被忽略。碎片化、散状化和非系统化导致研究者各自为政，缺乏内部 协作和联系，同时也导致研习者普遍缺乏对本专业知识系统和全面地把握，遮蔽 了其学术视野，限制其系统观察问题和解决问题的能力的培养。长此以往，必然 引起人们对经济法的质疑，进而影响到经济法学科体系、教学体系和课程体系建 设，不利于后继人才的培养和可持续发展。经济法的生命固然取决于其实质，但 完善的体系也有其不可替代的价值。它既能将市场主体的义务和权利系统化，同 时还能提高经济立法的自觉性、系统性和协调性，优化经济法内部结构，为经济 法的编纂和整合以及学科体系的完善提供必要的支持。所以，为了满足法律应有 的逻辑自恰性、可预见性和稳定性需要，参见[美]E博登海默：《法理学：法律 哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第240页。

将经 济法推向一个更高层次的发展水平，学界在构建具体制度的同时，也应注重经济 法的体系化研究。

经济法当前的体系形成于上世纪90年代中后期。该体系突破了旧体制 时期的经济法分类，具有许多可取之处，但也不免具有时代的局限性。首先，当 时真正意义的经济法数量很少，涉及领域窄，而且内容简略和粗糙，尤其是旧体 制成分所占比例仍很高。其次，与经济法相邻近的民商法、行政法体系也都在重 建，行政法正在从管理向控权过渡，商法与经济法尚未完成分离，法治意义的行 政法内容还极少，体系也不完备。再次。时值市场经济体制建立初期，市场与政 府仍在博弈，政府仍处于绝对强势地位，市场配置资源的能力非常有限。最后， 法学界尚未对旧的 二、经济法的法典化问题 “在法律的形式化过程中，立法是最主要的手段，法典化是最高形式”。

岳彩申：《论经济法的形式理性》，法律出版社2004年版，第215页。

自《法国 民法典》问世后，大陆法系就开启法典化模式，成熟的部门法无不将法典作为学科追求的一个重要目标。至19世纪末，各部门法相继实现法典化。行政法尽管形 成较晚，但20世纪40年代之后，主要大陆法系国家甚至包括美国都先后制定了以 《行政程序法》为代表的行政法法典。行政法学界一直不乏行政法法典化的声音。

参见王世涛：《行政法的法典化及其模式选择》，载《时代法学》2005年第4期， 第79—83页;杨海坤：《论行政程序法法典化构想》，载《法学评论》2003年第1 期，第101页等。关于非法典化思想，可参见徐学鹿、梁鹏：《论非法典化》， 载《时代法学》2005年第4期，第70—78页。

尽管大陆法系朝着非法典化趋势发 展，但我国还是遵循了大陆法系传统，宪法、刑法和诉讼法都已法典化，民法典 编纂也已进入实质性阶段。参见[美]约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》，顾培东、 禄正平译，法律出版社2004年版，第158页。

行政法虽然采取的是单行法模式， 但学界制定《行政程序法》法典化的研究努力始终没有停止，学者甚至已推出建 议稿。参见王万华：《中华人民共和国行政程序法试拟稿及立法理由》，中国政 法大学出版社2010年版。另外，姜明安和周汉华等学者教授也都推出了各自的《行 政程序法专家意见稿》。

民法典的编纂促使商法也开始思考本部门法的体系化 乃至法典化问题，商法学界已开始制定商法通则和商法典的研究。那么，经济法 能否以及以何种方式法典化，则是经济法学界需要认真思考的一个问题。笔者以 为，经济法目前尚不具备法典化条件，但应当积极促进体系的优化，以子部门的 法典化为路经，推进经济法的法典化。

第一，法典化是一个长期的历史过程，需要立法和司法实践长期积累。

已法典化的部门法莫不如此。民法典虽然始于近代的法国，但实际源于古罗马时 期的法律编纂以及中世纪欧洲局部地区长期的民事立法和司法实践。刑法典始于 古代的制定法，最终成为现代法典也经过了漫长的历史过程。参见赵秉志：《当 代中国刑法法典化研究》，载《法学研究》2014年第6期，第182页。

世界上第 一部成文宪法典同样经历了一个漫长的立法积累过程，最早可上溯到1215年英国 的《大宪章》。诉讼法典也大致如此，都是立法和司法实践长期积淀的结果。所 以，一个新的部门法不可能在短期内实现法典化。即便匆忙制定，也必被后人修 改或补充的千疮百孔。这方面的实例当属美国宪法。在1787年通过时仅有7条， 后来在不到200年的时间里修正17次，修正案条文达26条。

世界上第一个经济单 行法产生才一百多年，即使从1802年的英国《工厂法》开始算起，也才二百多年。

就我国当前经济立法看，虽然数量较多，但立法质量普遍不高，执法和司法经验 明显不足。“作为法的体系化存在，法典具有高度的普遍性、确定性和完整性， 需 要有较高的立法技术予以支持”。前引⑩，第184页。

所以，经济法立法和司法 技术人才的储备不足是其难以法典化的瓶颈之一。第二，经济法法典化缺乏必要的基础性工作——学科的概念化。法典 是在众多分散的单行法基础上，按照一定标准和逻辑排列组合使之体系化的结果。

它既要求有明确和准确的具体概念，也需要具有一定抽象且内涵和外延都准确无 误的范畴，形成一个以基本范畴为统帅、以具体概念为材料的概念体系。“一个 国家要制定法典，还需要有相应素质的法学家，而这些法学家必须有较高的抽象 概括能力，能从大量的法律资料中寻找到一般性的法的原则和概念，并合乎逻辑 地把它们建构成一个严谨的法律体系”。严存生：《对法典和法典化的几点哲理 思考》，载《北方法学》2008年第1期，第5页。

近代法德之所以成功制定民法 典，离不开罗马法已奠定的基本概念，更离不开19世纪概念法学派的努力。经济 法的产生虽然已有一百多年，但与民法和刑法等部门法相比，仍处于发育和成长 期。由于急于应对各种经济问题，经济法直接采用了许多经济学或其他学科的概 念，并未从法律视角严格界定。经济法发展初期，既缺乏真正意义的经济法规范， 也缺乏以市场经济为基础的现代法学理论，学界只能立足于与计划相关的法律法 规进行研究，重点是学科的地位和调整对象，并未进行概念化研究。此后，由于 市场经济快速发展导致各种经济和社会问题频出，亟需经济法予以应对，为此， 学界主要集中于具体法律制度研究，以致经济法迄今未能形成内涵外延明确、逻 辑严密、多层次的概念体系。这是经济法难以法典化的基础性障碍。

第三，经济法尚不具备法典化的理论基础。一个法律部门要实现法典 化，除了长期的立法和司法实践以及一定数量的单行立法外，还必须有稳定的和 正确的理论作为基础。法律作为解决社会问题的一种工具不只是条文的简单汇总， 而是一个民族一定时期的文化、观念和思想的集合，以及与本国国情相适应的理 论反映。已经法典化的部门法无不如此。宪法法典化与近代启蒙思想家奠定的国 家理论、权力和人权等理论密不可分，民法的法典化则是建基在个人主义和自由 主义理论之上。实践证明，这些理论虽有时代的局限性，但因其符合人性和理性， 至今仍具有不可替代的价值。从某种意义上看，经济法是对传统个人主义和自由 主义的一种修正或反叛，也必然受到私法的诟病。这就要求经济法必须将自己植 根于深厚的法学甚至社会哲学理论之中，获得理论上的广泛认同。虽然经济法的 社会价值已充分显现，如果没有经济法20世纪很难想象将是一个怎样的历史。但 是，与其他部门法比较，经济法仍缺乏应有的理论支撑。不论是德国的《钾盐经 济法》，还是美国的《谢尔曼法》和大萧条时期的经济立法，在立法前都缺乏充 分的理论启蒙，事后又缺乏系统性的理论证明，这就必然招致旧的法律思想的抵 制。抵制经济立法最典型的是美国联邦最高法院。1932年罗斯福执政后，为摆脱 经济危机，推动国会通过了许多干预经济的立法。但当时联邦最高法院法官坚持 经济自由主义，多次宣布调控联邦和州经济的法律违宪。参见[美]伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，王军译，中国政法大学出版社1990年版，第179页;张千帆：
《宪法学导论》，法律出版社2004年版，第194页。

初创时期的中国经济法更是 在理论上出现致命的弱点，将自己捆绑在计划经济理论的战车上，这对后来的经 济法发展产生了不利影响，以致不得不彻底重建。当今的经济法理论有了长足进 步，吸收了20世纪各种法学流派中的合理成分，并将自己的理论根系延伸至经济 学和政治学甚至哲学之中，为具体制度的建设提供了充分的理论支持。不过，从 总体看，经济法仍然缺乏认识高度一致的、能够用以支撑学科并能说服整个法学 界的基础理论。这是经济法难以法典化的理论原因。

第四，经济法是一个随着经济发展而不断扩张和变化的法律部门，法 典化极易导致其体系的封闭，削弱其适应日益复杂的市场经济的能力。经济法能 否法典化取决于市场经济需要，而不是法律本身。市场是随着科技进步不断发育 和扩张的体系。科技越发达，市场分工越细，市场规模也就越大，市场运行就越 复杂，人类面临的经济问题也就越多。就世界范围而言，各市场经济国家都先后 经历了最初的垄断、劳工危机、食品安全、经济危机、消费者运动、环境恶化、 金融危机等问题。层出不穷的市场问题引发了不同程度的社会问题，而每次问题 和危机的爆发，经济法都需要及时回应，不断产生新的立法。当下正进行的以网 络为基础的信息革命预示着未来的经济活动和市场将更加复杂，也再一次向人们 昭示，经济发展的步伐不会停歇，法律特别是经济法必须时刻做好应对准备。但 是，法典化的目的之一是意图通过一套逻辑严密的概念体系，一劳永逸地将各种 法律现象有条不紊地纳入法律制度的调整范围。王卫国：《超越概念法学》，载 《法制与社会发展》1995年第3期，第34页。

这种固步自封的立法模式，显然不 符合经济法的本性，也不符合经济发展对法律的持续需求。

一言以蔽之，虽然我们承袭的是大陆法系传统，但应该清醒地看到， 与经济紧密联系的经济法是一个不宜也难以法典化的法律部门。单行法仍是将来 一个时期经济法存在的基本形式。与法典相比，单行法可能有其自身不足，但是， 这种在欧洲大陆法系兴起的、以实用主义为目的、以实际需要为出发点和归宿的 单行法立法模式，克服了理性主义的法典法和经验主义判例法的不足，代表了世 界法律的发展方向。其重实际求实效的务实作风，体现了中国社会在新的历史时 期的基本文化格调，也代表了我国法制建设的未来路向。前引B15，第36页。

当 然，这不意味着经济法没有自己的体系，众多单行法之间只能是一种杂乱无章的 状态。作为随机立法的产物，单行法由于过于分散存在许多弊端。所以，有必要 对分散的单行法进行必要的整合和体系化，使之形成若干子部门，以子部门法典 为路向，为经济法的法典化创造条件。三、经济法体系化标准选择 体系化是通过对众多但具有同质性的事物进行概括和分类，使抽象的 概念具体化。经济法的体系化，就是按照一定标准对现行单行法律法规进行分类 归纳，使之成为一个内容完整、层次分明、结构合理、统一协调的规范体系。“经 济法体系如何确立，直接关系到人们对于经济法的直观认识”。张守文：《经济 法体系问题的结构分析》，载《法学论坛》2005年第4期，第27页。

通过体系化， 人们看到的不再是抽象的、表述各一的经济法，而是实实在在的、由若干子部门 构成的、具有内在逻辑联系的法律规范集合体。各子部门既反映经济法的共性， 又具有自己的个性，既有分工，又有联系，共同构成一个完整的规范市场经济活 动的法律系统。一方面市场主体都能从中完整、系统地知悉自己的权利、义务和 责任，另一方面也使政府获得一份经济权力清单。而要使经济法体系合理化和科 学化，必先确定合理的分类标准。这一标准应当一以贯之地坚持到若干层次，是 能够不产生交叉、重复或遗漏的标准，能够体现法学个性。肖江平：《经济法学 体系的构造——兼论经济法体系》，载杨紫烜主编：《经济法研究》(第3卷)， 北京大学出版社2003年版，第70页。

社会关系是自上世纪80年代以来法学界就一直作为划分部门法的主 要依据，有的学者认为子部门法的划分也应继续以此为标准。这种过度依赖社会 关系的做法，是导致当前经济法体系问题多出的一个重要原因，所以必须摒弃。

社会关系在划分法律部门方面具有一定的作用，但其不确定性决定了在经济法内 部体系化方面的价值较小。综观已有法典，鲜有将社会关系直接作为内部划分的 依据，而是选择主体、客体、行为等明确和具体的要素。

主体是法律关系诸要素的核心，是权利、义务和法律责任所依。没有 主体，就没有法律。因而，在具有两类以上主体的部门法中，可以根据主体构建 内部体系。宪法体系就是从公民和国家机构两个方面构建。民法有自然人、法人 和其他社会组织等多元主体，但民法忽略人与人之间的差别，所有人都被视为完 全平等之人，所以民法不以主体作为体系化的依据。经济法则不然。经济主体即 在市场中从事活动的人，既有从事生产、销售和服务的个人和企业(统称为经营 者)，也有向企业提供劳动力的劳动者，还有为了生活需要购买、使用商品或接 受服务的消费者，以及分别代表企业、劳动者和消费者等群体利益的各类社会组 织。至于不同层级、担任不同角色的政府机构在市场中也担任不同角色。经济法 中的权利、义务以及法律责任，均与主体身份相关。所以，自然人或法人在市场 中的多样性和身份性特征，决定了主体应当是经济法体系化的重要标准。不过，仅仅根据主体还不足以对经济法科学分类。因为自然人和法人 之所以成为市场主体以及经济法规范或保护的对象，是因行为所致。正如庞德所 言，“法律，从法律秩序的意义上说，它的对象包括个人之间的关系，也包括个 人的行为，因为个人会影响他人或影响社会和经济秩序。”[美]罗斯科·庞德：《法 理学》(第三卷)，廖德宇译，法律出版社2007年版，第4页。

综观权利、义务和 法律责任等法律诸要素，都与行为相关。权利是法律允许人们可以选择从事或不 从事某种行为的自由，义务是必须或不得为的行为，法律责任则是对侵权、违约 或其他违法行为的惩罚或制裁。与法律关系相比，行为更直观和更具体，容易从 法律上控制。所以，“法律是针对行为而设立的，因而它首先对行为起作用，首 先调整人的行为。对于法律来说，不通过行为控制就无法调整和控制社会关系”。

张文显主编：《法理学》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第47 页。

综观民商法、行政法和刑法，莫不是关于民事、商事、行政等行为的规范， 民事行为、商事行为和行政行为自然成为行政法、民法、商法等部门法的核心范 畴。当前，学者们已放弃单纯从社会关系角度解读法律的传统思路，认为“法与 世界的其他对象并不能直接形成呼应关系，而是必须通过人的行为这个中介与对 象发生联系，法与行为之间形成直接的呼应关系，古往今来一切法的创设或约定， 都是为了调整或规制人的行为”。参见舒国滢：《法哲学沉思录》，北京大学出 版社2010年版，第76—77页。

因此，经济法应当从行为角度进行重构。参见张 守文：《经济法理论的重构》，人民出版社2004年版，第363—392页。

除主体及行为外，客体也是部门法体系化中一个参考依据。主体固然 重要，但没有客体，主体之间也不会产生联系或者利益冲突，权利和义务也就失 去实际意义。所以，许多法律直接从客体方面进行命名，如《土地管理法》《票 据法》《证券法》和《森林法》中的物、土地、票据、证券和森林等等，并以客 体为中心对主体行为进行规范。财产关系是民法调整的一个主要内容，所以客体 是民法体系化的一个重要依据。经济法是以市场中的人及行为为对象的法律规范 集合，每个市场领域都涉及特定的客体即产品或服务，如产品质量法、食品安全 法和房地产管理法。不过，根据客体进行分类，突出的是特定市场的法律规则， 只具有局部性，容易忽略主体及权利和义务的差别和分类的完整性。因此，客体 可以作为二级或三级经济法的划分依据，不宜作为一级标准。

此外，权利和义务在法律中具有举足轻重的意义。一个人在法律上既 无权利又无义务，不能称其为法律主体，任何法律最终都可简约为权利规范或义 务规范。参见张文显：《法哲学基本范畴研究》，中国政法大学出版社2001年版，第327页。

权利和义务是调整社会关系实现公平和正义的基本手段，社会关系能 否稳定和谐，法律是否正义，都取决于权利和义务配置是否公平正义。虽然各个 部门法以及内部各组成部分之间基于主体和调整目的不同，都有各自权利和义务 体系，但因权利和义务必须依附于特定主体或者与特定的客体相关联，所以，一 般不单独作为划分标准。

最后，经济法的体系化还必须考虑实施机构这一因素。法律实施机构 及其专业化和职业化的执法者是法律有效运行的必备条件。实施机构的设置与部 门法的性质及专业化程度相关，法律的专业化程度越高，对执法者的专业知识要 求也越高。经济法既涉及法律知识，也涉及经济学知识，甚至涉及专业技术，如 竞争、食品安全、金融、电信和资本市场领域的法律。由于相关领域的经营者都 具有非常专业的知识或技术，执法者的知识和能力如果不匹配，必难胜任。各个 经济法具体制度之间虽有共通性，但基于不同领域的专业性需要，已经形成了不 同的实施机构。这就需要结合实施机制对经济法进行类型化，将同一或相近规制 机构的单行法进行归类，以利于法律实施。

总之，部门法体系化的标准多种多样，不一而足。任何一种标准都有 其可取之处，也有其不足，所以不能只采用一个标准。这就需要进行必要的组合， 取长补短，以其中一个要素为主，兼顾其他。经济法体系化的标准也应如此，即 以行为为主，兼顾主体和实施机制等因素。

结论 法典化是体系化的最高形式，体系化是经济法从幼稚走向成熟，从分 裂走向统一，从凌乱不堪到系统完整的必由之路。法典化并非经济法研究的最终 目的，却是我们努力的方向。经济法的高度分散决定了法典化是一个漫长的过程， 需要对一个个单行法进行梳理研究，推进子部门的法典化。但是，过度追求形式 的完美，必然牺牲法律的实质。法典化完成之日也是一个部门法体系的封闭之日， 如不及时修正，则必沦为过时的教条。一如梅因告诫我们的，“世界上最著名的 法律学制度从一部‘法典’开始，也随着它结束。”[英]梅因：《古代法》，沈景一 译，商务印书馆2013年版，第1页。

特别是子部门的法典有可能导致各子部门各 自为政，画地为牢，进而加速经济法的散状化。但就当今而论，经济法体系尚未 完善到可以封闭的程度，相反，我们还需要不断反思、解构和重构，以接力方式 使之走向完备。

作者：薛克鹏 来源：北方法学 2016年5期