【略论古代东方刑法的三个问题】 论刑法

略论古代东方刑法的三个问题

刑法是古代东方部门法中最重要的组成部分之一。可是，当今对古代 东方刑法的关注和研究都十分不够，鲜有专门的研究成果面世。这是一个缺憾。

不了解和研究古代东方刑法就无法全面、正确理解古代东方法，甚至还会对现代 东方法缺乏足够、深刻的认识。笔者以楔形文字、印度、希伯来、伊斯兰和中国 等古代刑法为中心，针对古代东方刑法中的三个问题作些论述。

一、古代东方刑法所打击的犯罪问题 犯罪的规定是古代东方刑法中的主要内容之一。打击犯罪是古代东方 刑法的首要任务，其中，有以下一些方面特别值得关注。

(一)打击犯罪的面比较宽 古代东方刑法打击犯罪的面比较宽，涉及社会的方方面面。其中，包 括了危害国家政权、侵害宗教、触犯伦理规范、侵犯人身和财产、渎职、损害公 共安全、军事方面等犯罪。〔1 〕特别是从现今的角度来审视，除了时代发展而 出现新的犯罪因素之外，不该纳入的犯罪，也在当时刑罚的打击之列，泛刑主义 倾向比较明显。比如，一些轻微侵犯财产、民事违约和一般违反道德等行为，都 在当时古代东方刑法规定的犯罪之内并受到刑罚的惩罚。有些轻微侵犯财产权的 行为被认为是犯罪行为，楔形文字刑法中就是如此。根据《汉穆拉比法典》的第 10条规定，如果自由民从自由民之子或自由民之奴隶买得了任何东西，但又无证 人能证明或没有契约的，就要被认为是“窃贼”，即被认为是侵犯了他人财产权的 行为，其用刑是“应处死”。〔2 〕有些民事违约行为被认为是犯罪而受到刑罚的追究，中国古代刑法就是这样。唐律打击的这一行为被称为“负债违契不偿”。犯 有这一行为者要根据其违约的时间和标的数量被用刑，并附带民事赔偿即“备偿”。

《唐律疏议·杂律》“负债违契不偿”条规定：“诸负债违契不偿，一匹以上，违二 十日笞二十，二十日加一等，罪止杖六十;三十匹，加二等;百匹，又加三等。各 令备偿。”有些如咒骂自己的父母等一般的违反道德行为，也在刑法打击的范围 之中，而且用刑很重。希伯来刑法的规定就是如此。它规定：“凡咒骂父母的， 总要治死他。他咒骂了父母，他的罪要归到他身上。” 〔3 〕中国古代刑法也打 击这一行为，用刑也是死刑。《唐律疏议·斗讼》“欧詈祖父母父母”条规定：“诸 詈祖父母、父母者，绞。”可见，古代东方刑法打击的面比当今刑法打击的面要 宽得多，有些现在不认为是犯罪的行为，那时却被认定为犯罪并列入打击之列。

(二)重点打击的是危害国家安全的犯罪 古代东方刑法把斗争矛头直接指向危害国家安全的犯罪，把其作为重 点打击的对象。国家安全是国家根本利益所在，危害了国家安全便从根基上动摇 了国家的生存与发展，古代东方刑法无不严厉惩治这种犯罪。由于古代东方实行 专制统治，国君集国家权力于一身，君主即是国家的象征、代名词，因此有损国 君的行为便被认为是危害国家安全的行为，要受到严厉打击，只是在表述上各有 自己的特色，不完全相同而已。楔形文字刑法把不敬国君的规定和判决的行为作 为危害国家安全的行为来打击。《汉穆拉比法典》在其结语中告诫大众，凡不敬 汉穆拉比规定、判决等的人，都要“终趋灭亡”，“死不旋踵”。〔4 〕印度刑法不 允许图谋危害国君行为的存在，此类犯罪者要受到严惩。《大唐西域记·印度总 述》记载：“凶悖群小时高国宪，谋危君上，事迹彰明，则常幽囹圄，无所刑戮， 任其坐死，不齿人伦。” 〔5 〕即迫使犯罪者自取灭亡。中国古代刑法把与国君 相关的危害国家安全行为分为“谋反”、“谋大逆”和“谋叛”等。其中，“谋反”是一 种图谋直接侵害国家政权的犯罪行为，即“谋危社稷”;“谋大逆”是一种图谋毁坏象 征国家尊严设施的犯罪行为，即“谋毁宗庙、山陵及宫阙”;“谋叛”是一种投敌的犯 罪行为，即“谋背国从伪”。〔6 〕对于这些危害国家安全的犯罪行为，国家用重 刑惩治，特别是对“谋反”者。根据《唐律疏议·贼盗》“谋大逆”条的规定，不仅犯 罪者本人要被处以最高刑即斩刑，其家庭成员还要被广泛株连，甚至连家中的“部 曲”、财产也都在“没官”之列。伊斯兰法是宗教法，“真主”的使者掌握着国家政 权，敌对这一使者并扰乱地方就是危害国家安全的行为，要被严厉制裁。《古兰 经》规定：“敌对真主和使者，而且扰乱地方的人，他们的报酬，只是处以死刑， 或钉死在十字架上，或把手脚交互着割去，或驱逐出境。” 〔7 〕事实也是如此。

一些侵害了“真主”使者穆罕默德的犯罪者被处以死刑。《穆罕默德传》记载：他在一次“返回麦地那的路上，亲手杀死了在麦加时曾多次讽刺和欺凌他的乌格拜· 本·艾卜·木艾依提和奈孜尔·本·哈里斯”，之后又命令宰德杀死了曾欺骗他的艾卜 ·奥孜泽。这些事告诉人们的是，“要巩固政权，不果断是不行的”。〔8 〕可见， 古代东方刑法在维护国家安全方面，不惜使用重刑，不遗余力。

(三)打击一些特殊的犯罪 在古代东方刑法打击的犯罪中，还有一个问题值得关注，那就是打击 一些特殊的犯罪。由于古代东方的国家、地区不同，其国情、社情、民情也不相 同，这就决定了出现的犯罪也不会完全相同，以致古代东方刑法中出现了一些打 击特殊犯罪的规定。这种特殊性表现在动作、时间、食物、思想等方面。关于动 作方面的特殊犯罪。楔形文字刑法把向别人的妻子做手势并像小孩一样对待她、 接吻别人的妻子、女人向别人做某种手势等动作都规定为犯罪行为，要受到刑法 的追究。《中亚述法典》第三表(A)的第9条规定：“(如果)某人向别人的妻子做手 势，并且像对小孩子一样对她，有人以誓言揭发他并证明他有罪，那么应该割去 他(一个)手指。(如果)某人吻了别人的妻子，那么就应该用斧刃(拉)开他的下嘴唇， 并且把它割去。”第7条规定：“如果某女儿向人做某种手势，有人以誓言揭发她， 那么她应交三十明那黑铅，并应受二十杖责。” 〔9 〕关于时间方面的特殊犯罪。

希伯来刑法把一些特殊的时间作为构成犯罪的要件。只有在这种特殊时间的情况 下，行为人才会构成犯罪。比如，太阳出来前后，打死了挖窟窿的贼所构成的犯 罪就不同了。“人若遇见贼挖窟窿，把贼打了，以致于死，就不能为他有流血的 罪。若太阳已经出来，就为他有流血的罪。” 〔10 〕关于食物方面的特殊犯罪。

伊斯兰刑法禁止吃自死物、血液和猪肉等食物，在一定条件下，吃这些食物者会 构成犯罪。《古兰经》规定：真主“只禁戒你们吃自死物、血液、猪肉以及诵非 真主之名而宰的动物;凡为势所迫，非出自愿，且不过分的，(虽吃禁物)，毫无罪 过。” 〔11 〕言下之意，在自愿、过分的条件下，吃了这些食物者就要构成犯 罪了。关于思想方面的特殊犯罪。中国古代刑法把思想也作为犯罪来打击，即有 某些想法的人可以构成犯罪，要被用刑处罚。汉代的“腹诽”罪就是如此。《汉书 ·食货志》记载，汉武帝时曾规定犯有盗铸金钱罪者皆处死，朝臣有议论，大司 农颜异“不应，微反唇”，他为此“不入言而腹诽，论死。自是后有腹诽之法比， 而公卿大夫多谄谀取容”。这些构成的犯罪都十分特殊，为其他古代东方刑法所 不见或少见。它们从一个侧面反映出古代东方刑法打击犯罪中的一些特色。

二、古代东方刑法中的刑罚问题 刑罚是古代东方刑法中的一个重要组成部分。没有刑法不用刑罚，也没有不用刑罚的刑法。从总体上来看，古代东方刑法中规定的用刑都比较严厉， 重刑主义倾向比较明显。用今天的视角来审视，尤其如此。这又突出表现在以下 一些方面。

(一)有些不该用刑的违法者被用了刑 这是说，用今天的法理来分析，古代东方刑法把有些一般违法而未达 到犯罪程度的行为人也规定要用刑制裁。楔形文字刑法规定对有夫之妇投入他人 怀抱的行为适用刑罚，而且是死刑。《埃什嫩那国王俾拉拉马的法典》的第28 条规定：自由民已与自由民之父母“订立协议及契约，而后取女为妻，则她已为 有夫之妇，倘再投入他人怀抱，则应处死，不得偷生。” 〔12 〕伊斯兰刑法对 一般违法盗窃行为使用肉刑，要砍去违法人的手。“阿依莎传，圣人说：‘偷窃价 值四分之一第纳尔之物的窃贼，其手当被砍断。’” 〔13 〕中国古代刑法把一般 的民事违法继承、行政违法安置人员的行为都用刑罚来处断。《唐律疏议·户婚》 “立嫡违法”条规定：“诸立嫡违法者，徒一年。即嫡妻年五十以上无子者，得立 嫡以长，不以长者亦如之。”立嫡违法即违法继承，应属民事违法行为，只能用 民事制裁方式来处罚，不应用刑罚。《唐律疏议·职制》“置官过限及不应置而置” 条规定：“诸官有员数，而署置过限及不应置而置，一人杖一百，三人加一等， 十人徒二年。”这是一种行政上的违法行为，而且并不严重，也不该用刑罚来制 裁。总之，古代东方刑法对不该用刑的违法者也用了刑，不能不说是一种用刑严 厉的表现。

(二)有些该用轻刑的犯罪者被用了重刑 这是一种罪刑不一致的情况，而且是偏向轻罪重罚，使一些该用轻刑 的犯罪者被使用了重刑。这种情况在古代东方刑法中同样存在。楔形文字刑法中 有此种情况的规定。《汉穆拉比法典》的第14条规定：“自由民盗窃自由民之幼 年之子者，应处死。” 〔14 〕盗窃儿童用死刑来惩罚，用刑明显重了;因为，杀 死了儿童也无非是死刑，死刑是最高刑了。印度刑法也有一些轻罪重罚的规定。

根据《摩奴法论》的规定，要把破坏公共池塘的人处死，而不论是否有后果。国 王“应该把破坏公共池塘的人淹死在水中或者处以简单的死刑(即杀头)”。〔15 〕 也就是说，有无犯罪后果并不重要，只要实施了这一破坏行为就会被处死，这对 那些只实施这种行为而无犯罪后果的犯罪者用刑重了。中国古代刑法中同样存在 轻罪重罚的情况。中国的法家竭力主张轻罪重罚，把重罚作为一种预防犯罪的手 段，即通过增加威慑力的方法来减少、避免犯罪。商鞅是其中的代表人物。他极 力反对罪刑一致的原则，认为这无助于控制犯罪。《商君书·说民》说：“行刑，重其重者，轻其轻者，轻者不止，则重者无从止矣。”因此，他认为轻罪重罚是 一个预防犯罪的好办法。《商鞅书·靳令》说：“行罚，重其轻者，轻者不至，重 者不来，此谓以刑去刑，刑去事成。”在法家这一理论的指导下，中国古代刑法 中有些该用轻刑的犯罪行为也被用了重刑。在商鞅变法时期就已有这样的规定。

比如，弃灰于道者的轻罪就要受到重刑的处罚。“商君之法，刑弃灰于道者。夫 弃灰，薄罪也，而被刑，重罚也。” 〔16 〕到了秦朝，有过之而无不及，竟然 把那些“偶语”儒家著作的人也用上了死刑。“有敢偶语《诗》、《书》者，弃市。” 〔17 〕以后，有些朝代也作出了轻罪重罚的规定，隋朝是其中之一。隋炀帝时 曾规定：“天下窃盗已上，罪无轻重，不待闻奏，皆斩。” 〔18 〕可见，该用轻 刑的犯罪者被用重刑的情况在古代东方的用刑中，不为鲜见。

(三)有些没有违法、犯罪的人也要被用刑 古代东方刑法用刑严厉的另一个表现是，有些没有违法、犯罪的人也 被用刑。其中，十分典型的是连坐刑。连坐刑是一种对那些本人没有犯罪，只是 与犯罪者有某种联系的人施加的刑罚制裁。刑罚只能对犯罪者使用，对没有犯罪 的人也使用刑罚，不能不说是用刑严厉的一种表现了。古代东方刑法中出现过这 样的表达、规定。楔形文字法对使用连坐刑有过表达。《汉穆拉比法典》在其结 语中，表示要严厉惩罚那些对汉穆拉比国王及其统治有危害的行为和人，包括蔑 视他的诅咒，废除他的司法判决，变更他的创制等。对那些人，要借助“万方崇 高的女王、生我的圣母宁都”，去“灭绝彼之后嗣，使其继承无人，并使其人民绝 子灭孙”。〔19 〕这就有一个连坐犯罪者以外的人的含义在其中了。希伯来刑法 中也有连坐刑的明文规定。摩西在“十诫”中强调对上帝和自己的崇拜，如果有人 要恨自己，就要受到连坐的严厉惩处。“不可为自己雕刻偶像，也不可作什么形 像，仿佛上天、下地和地底下、水中的百物;不可跪拜那些像，也不可事奉他;因 为我耶和华你们的上帝是忌邪的上帝;恨我的，我必追讨他的罪，自父及子，直 到三、四代。” 〔20 〕伊斯兰刑法中也有关于连坐刑的规定，通过它来打击那 些“不信道的人”。《古兰经》规定：“不信道的人，他们的财产和子嗣，对真主 的刑罚，绝不能裨益他们一丝毫;这等人是火狱的居民，将永居其中。” 〔21 〕 中国古代长期适用连坐刑并在刑法中有规定。早在殷商时期就有使用连坐刑的记 载。《尚书·盘庚中》记载：“乃有不吉不迪，颠越不恭，暂遇奸究，我乃劓殄灭 之，无遗育，无俾易种于兹新足。”到了商鞅变法时，连坐刑被广泛使用。“秦用 商鞅，连相坐之法。” 〔22 〕其中，还有家庭、邻居、职务、军事等连坐方式 之分。到了唐朝，这些连坐方式仍得到保留与使用，唐律中就有相关规定，而且 比较规范。〔23 〕唐律的这一规定还影响到唐后其他封建朝代的刑事立法。〔24 〕连坐刑的规定和实施导致无辜者也受到刑罚的制裁，致使用刑严厉达到 了白炽化的程度。

结语 古代东方刑法由楔形文字、印度、希伯来、伊斯兰和中国古代刑法等 构成。从总体上来看，在规定的犯罪和刑罚方面，有些相似之处。在规定的犯罪 方面，古代东方刑法所打击的犯罪的面都比较宽泛，其中又把危害国家安全的犯 罪作为重点的打击对象。在规定的刑罚方面，古代东方刑法对有些不该用刑的违 法者适用了刑罚，有些该用轻刑的犯罪者被适用了重刑，甚至有些没有违法、犯 罪的人也被适用连坐刑等。这说明古代东方刑法的重刑主义、泛刑主义倾向都比 较明显。由于古代东方各国、各地的国情、社情、民情有所不同，所以古代东方 的楔形文字、印度、希伯来、伊斯兰和中国古代刑法中又有一些各自的特色。其 中，比较突出的是，楔形文字刑法中有大量使用同态复仇的规定，印度刑法与种 姓制度密切关联，希伯来、伊斯兰刑法竭力维护希伯来教、伊斯兰教，中国古代 刑法则注重礼法结合等。这些都是古代东方刑法中的重要侧面，也是古代东方刑 法中的关键性内容，应引起足够的关注与重视。

作者：王立民 来源：东方法学 2016年5期