[刑法的界分、协调与腐败犯罪的防制对策] 《刑法》

刑法的界分、协调与腐败犯罪的防制对策

关于刑法与相关部门法的界分问题，有论者基于法理学关于法律部门划分 的一般标准，认为对于刑法与相关部门法之间的区分应当确立实质标准和形式标 准，划分的实质标准是其法律调整对象，划分的形式标准是其法律调整方法。界 分并不抹煞相互的衔接、协调问题。有论者指出，目前刑法与相关部门法的衔接 存在刑法的前提性规范欠缺、法律制裁的衔接不合理、刑法的入罪根基不牢固三 个缺陷；
还有论者则认为，刑法在部门法协调上存在过于强调国家本位、忽视规 制手段的综合性以及立法过度与立法不足并存三个问题。对这些缺陷和问题，有 论者从刑法的谦抑性、经济性和动态开放性出发，认为未来的刑法改革应当调整 经济犯罪的构成、建构复合性刑事责任体系以及明确部门法界限，实现法律规范 独立性和互动性的统一。

关于刑法与刑事诉讼法、行政法等公法的衔接、协调问题，多位论者发表 了见解。有论者认为，刑法中的社会危害性对社会危险性判断的影响主要体现在 基于尚未确定的特定犯罪的推定、基于已经认定的已然不法的推定两方面，但这 些推定不利于保障被追诉人的合法权益；
出于对刑事诉讼立法严肃性以及当前减 少审前羁押的双重考量，应当在立法层面上废弃社会危险性概念。关于刑法与行 政法的关系，有论者认为我国法律中的“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的立法 规定没有确定的刑法指向，使得相关法律法规中的责任条款与刑法典之间不协调、 不衔接。对此，有论者认为，在规范内容上，行政法规范和行政行为均可以成为 认定犯罪的前提，行政违法与刑事犯罪可以相互转化。还有论者从行政刑法的角 度提出了“实用主义的行政刑法”的概念，主张通过制定与刑法相衔接的“行政性 刑事违法行为”的具体操作标准来实现行政处罚的司法化以及行政执法与刑事司 法的有效衔接。

关于刑法与民法(私法)的衔接、协调问题，论者们提出了两种不同的观念。

第一种是主张明确区分刑事责任与民事责任，例如，有论者从宏观层面入手，对 刑法与民法的性质归属作出分析，认为刑法针对的是危害社会的行为，民法针对 的是个体之间的损害行为，两者性质不同，对于民事违法行为同时危害了社会的 情况，首选的公法调整是行政法而不是刑法，从而否定“刑法民法化”这一提法。

第二种则是主张将民事与刑事责任相融合，如有论者认为，民事责任与刑事责任之间的联系日趋紧密，在刑事司法理念和刑事立法上都有所体现；
完善我国的非 刑罚性处置措施、社区矫正、刑事被害人补偿制度，是刑民责任关系新发展的必 然要求。

腐败犯罪的防制对策研究 与会代表对当代中国腐败犯罪的成因和预防、刑事政策、罪刑规范的司法 适用、立法规定的完善等问题进行了全面、深入地探讨。

关于当代中国腐败犯罪的成因，有论者认为，主要有权力运行机制的不完 善、法律体系不完善、监督机制不健全、公职人员素质参差不齐等原因；
而也有 论者则认为民主监督不力是我国腐败犯罪严重化的根本原因。根据这些原因，与 会代表进一步讨论了预防的对策。

惩治与预防腐败犯罪的刑事政策是本届年会研讨的重要问题之一。其中， 关于对腐败犯罪实行“零容忍”政策的问题引发了较为激烈的争论。部分学者们指 出，职务犯罪现象猖獗、查处力度非常有限与法律的宽容态度有关。“零容忍” 是反腐败犯罪的基本思路，应正确领会“老虎苍蝇一起打”策略，对“特别重大贿 赂犯罪案件”进行适当的政策性限缩解释。但有论者则认为，中国尚未形成“零容 忍”的社会氛围，现有司法资源无法支持“零容忍”，中国特色的多元规制体系可 以应对轻微腐败，“零容忍”在我国缺乏现实可能性。折中观点则认为，对腐败犯 罪“零容忍”的高压态势是一个良好的态度而非理性的认识，可以持“有限容忍”的 刑事政策，容忍对严重的腐败犯罪不适用死刑、对轻微的腐败行为不适用刑罚处 罚措施。

与会代表还讨论了对腐败渎职犯罪定罪量刑的新型司法疑难问题。第一， 关于贪污罪，讨论的重点问题是贪污罪的数额问题。有论者指出，贪污罪的数额 界定只能包括数额而不能包括数量，在共犯责任的认定中，定罪时参考总则的相 关规定，量刑时考虑已分赃数额、拟分赃数额或其他情节。第二，关于受贿犯罪， 有论者认为，非国家工作人员在实施共犯行为之前，在具有能够对国家工作人员 的职务行为产生实质性影响的场合，可以例外地成立受贿罪的共同正犯；
还有论 者认为，被动型渎职受贿罪是复行为犯，对于行为人既成立渎职犯罪，又成立受 贿罪的情况下，应当是想象竞合形态，要坚持从一从重处罚的原则。第三，关于 徇私枉法罪，有论者认为，“徇私枉法”、“殉情枉法”可以解释为该罪的“犯罪目 的”，同时，无身份者参与徇私枉法行为，不以共同犯罪承担刑事责任对于内外 勾结型的案件，无论司法人员的表现方式如何，都应当视为起主要作用。关于当代中国防制腐败犯罪的立法问题，与会代表对防制腐败犯罪之刑事 立法存在的问题、具体腐败犯罪之刑罚种类的完善、性贿赂的入罪化等问题进行 了广泛的讨论。有论者主张，我国在贿赂犯罪上应当采用对称性的刑事政策，改 变当前重受贿轻行贿的现实，实行同罪同罚。有论者认为，我国当前贪污贿赂犯 罪所采用的二元制罪名体系已经导致了一系列的问题，需要摈弃主体身份和财产 性质的差异，仅以犯罪行为本身作为定罪处罚的依据，将二元制罪名体系修改为 一元制罪名体系。还有论者建议将“公务论”作为认定犯罪主体本质特征的指导理 论，并将其表述方式由“国家工作人员”修改为“公职人员”。对于腐败犯罪的刑罚 制度完善，有论者认为，以《联合国反腐败公约》为参照，我国应当建构以“犯 罪情节”为中心的刑罚配置模式，扩大财产刑的适用，并增设罚金刑，扩大资格 刑的适用，逐步废止死刑。

年会上，与会代表对上述两大议题进行了深入地研讨与分析，在刑法与相 关部门法的界分与衔接基础、反腐败犯罪的成因与防治对策、腐败犯罪的刑法立 法完善等方面形成了诸多共识，在刑事法理论和实务界引起了良好的反响，势必 对促进我国刑事法理论的繁荣发展，推进我国社会主义刑事法治社会的进步发挥 积极的作用。

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