[关于金融刑事立法改革的法律构想刑法论文(1)] 论刑事政策与刑法

关于金融刑事立法改革的法律构想刑法论文(1)

一．金融罪种 的调适 金融罪种的调适无外牵涉下述两大方面：一是对有关金融违法行为的适 度犯罪法化；
二是对现行有关金融罪种构成要件的适度修改或补充。

关于针对 有关金融违法行为的适度犯罪化问题，有学者中国刑法应增设诸如危害信用罪、 违背信任罪、对国家不实报告罪、欺诈消费罪等多种具体信用犯罪；
另有学者建 议增设"网络信用卡诈骗罪"，等等。我们认为，从我国现有金融经济发展现状看， 由于我国目前金融信贷消费于公民个人而言，还不具备规模性 ，范围也相对狭 窄，且多集中于城市之中的高、中收入群体，有鉴于此，至少就近几年看，我国 还难以形成较为全面且相对健全充分的信用消费关系，换言之，由于此类信用消 费目前在我国尚欠缺普世性、一般性，建立于该社会关系之上的个人与国家规范 之间的冲突关系因而尚不凸显，有鉴于此，中国立法机关恐很难在诸此金融法本 身尚不健全的前提下，贸然将此类行为设定成金融犯罪。而真的如是立法，就有 可能违背刑法谦抑性原则。

基于此，我们的意见是：上述几类信用犯罪的设立， 并非完全不可行，但在当前恐难遽行。至于网络信用卡诈骗罪，此一新型犯罪的 设立，在当下情况下，也欠缺必要性与可行性。称其欠缺必要性，是因为根据现 行中国刑法第287条的规定，所有利用计算机或计算机网络实施的金融犯罪，均 可按相关金融犯罪处罚。例如根据现行刑法第287条的规定，对网络信用卡诈骗 行为，应直接根据现行刑法第196条的规定，按信用卡诈骗罪定罪量刑。从可行 性方面看，鉴于而今我国国内银行的网络化程度相当有限，与此相对应，国内目 前无论是金融专家还是刑法学专家、计算机网络专家，均对此类犯罪的特征、趋 势、危险性等认识不足，有鉴于此，立法机关不宜匆忙将此行为设定成新型金融 犯罪。

其次，在犯罪构成要件的修改上，当前主要问题集中于：其一，对洗钱 罪之上游罪范围的扩大；

其二，对贷款诈骗罪主体的修改。关于洗钱罪，根据 我国现行刑法第191条及《中华人民共和国刑法修正案》（三）的规定，我国洗 钱罪的原生罪仅限于毒品犯罪、走私犯罪、黑社会性质的有组织犯罪及其恐怖活 动犯罪。然而，此一限制性规定，既不符合有关国际公约就洗钱上游罪的范围规 定，又与我国中央银行2009年1月3日发布的《金融机构反洗钱规定》明定的洗钱范围不一致。

具体而言，这里所谓国际公约，主要指《联合国打击跨国有组织 犯罪公约》和《联合国反腐败国际公约》，两公约都要求各缔约国扩大洗钱罪上 游罪的范围，特别是反腐败公约，更要求各缔约国得将所有犯罪列为洗钱罪的上 游罪，至少应将公约所确认的各类腐败犯罪列为洗钱罪的上游罪。

再者，中国 人民银行2009年1月3日颁发、同年3月1日起开始施行的我国《金融机构反洗钱规 定》第3条称"本规定所称洗钱，是指将毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖 活动犯罪、走私犯罪或者其他犯罪的违法所得及其产生的收益，通过各种手段掩 饰、隐瞒其来源和性质，使其在形式上合法化的行为"。从该规定可见，除刑法 上明文规定的四类犯罪外，洗钱对象在此还包括"其他犯罪的违法所得及其产生 的收益"，由此可见，在此规定中，一切犯罪均为洗钱的"上游罪"。

值得说明的 是，鉴于中国不但已经签署而且已经批准业已在缔约国范围内正式生效的《联合 国打击跨国有组织犯罪公约》，公约因而对中国有法律拘束力。换言之，中国有 义务按照公约对洗钱罪上游罪的规定，修订中国现行刑法中关于洗钱罪上游罪的 范围规定，适度扩张其罪种范围。而中国人民银行制定、颁发的《金融机构反洗 钱规定》则不然，与刑法相比，刑法才是基 本法且是法律，该规定则完全谈不 上"法律"，充其量仅是一项行政法令。鉴于《中华人民共和国立法法》明文规定， 惟有"法律"才具备制定"犯罪与刑罚"的权限，基于此，诸如《金融机构反洗钱规 定》中的广义的附属刑法规范本应照应现行刑法典或单行刑法，而非刑法照应该 行政法令。然而，如其该行政法令关于洗钱罪的规定符合本国已经签署的联合国 有关公约规定，则鉴于中国刑法最终还是需要就本国已经批准的涉及国际刑法的 规范作出国内照应性立法，因而此类行政法令倒未必存在有违立法法相关规范之 嫌。所以，我国央行颁行的《金融机构反洗钱规定》在此不过是警示我们，有关 行政法令在一定程度上已走到了刑法之先：它已率先照应了联合国有关洗钱罪的 上游罪范围规定，中国现行刑法却迟迟未予"行为"。此一滞后现象，确当引起我 们的高度警惕与关注。否则，如其世界上不少国家，特别是上述公约缔约国均已 扩大了洗钱罪的上游罪范围，中国却仍然将其自我束缚为刑法第191条及其刑法 修正案〔三〕限定的四类犯罪，则中国刑事法域将为国内外洗钱犯罪分子遗下相 当应手的法律漏巢，进而不利于中国金融市场、金融业乃至整个中国社会主义市 场经济的保护。