国企改革路 国企改革的逻辑与进路

国企改革的逻辑与进路

正是基于上述认识，囿于篇幅和讨论重点，在我们假定中国继续深化 国企改革、发展混合所有制经济的必要性不需被质疑后,本文的思考将遵循从理 论分析到经验研究再到规则构建的逻辑，试图运用较为宏观叙事的手法并站在经 济法基础理论的高度对下述两个问题进行回答:一是，国企改革宏观上所依据的 基本理论一一千头万绪、纷繁复杂的国企改革究竟本质上需要处理的是什么法律 关系需要平衡的是什么法律利益解决的是什么根本性的法律问题从法律理论上 又该如何展开二是，国企改革这一宏大的叙事史诗亦决定了我们不能局限于从法 律规定看法律问题，否则容易陷人规则的密林而无法洞悉全局，如果我们能够准 确把握住国企改革的法律理论内核，那么如何根植于经济法基础理论去构建和完 善国企改革的宏观法律体系以达成国家通过法治方略实现对国企改革的治理体系和治理能力现代化的宏大命题 二、国企改革理论基础的经济法逻辑与思辨 国企改革相比财税体制改革、金融体制改革在中国经济改革的历史舞 台上更受大众关注，大抵是源于企业与人们的直接互动更为密切。而国企改革一 直犹如“过山车”般“潮起潮落”、“跌跌撞撞”实际上是由于理论界与实践界在国企 改革的实质问题上难以达成共识所导致的。“法学所要处理的正好‘不是一些可以 量化的问题”。国企改革的法学思考必然不需拘泥于经济学所使用的实证分析工 具，而需在经济学、企业管理学都不那么擅长的哲学思辨和制度构建上下足功夫。

(一)国企改革的法理基础是政府与市场关系的经济法调整 从更广泛的意义来审视国企改革的话题,实际上也是对国家权力与市 场经济这一经济法永恒命题的撷取。简单的道理不言自明:市场号列车并不直达 天堂，政府规制也只是它的必要而非充分条件。现代治理有三大要素:一是强政 府，二是法治，三是民主问责。中国的政治体制处在少年期，它具有巨大的活力 ——也就是改革的能力。@庞大的国有成分，以及强大的政府规制无疑是所谓“中 国模式”的核心要素。如此，问题的关键便转到国家治理能力和治理体系上来。

从法学的视角来看，国企改革的关键即在于政府与市场关系的法律调整和政府参 与企业的法律规范。中国目前国有企业改革的困难主要还在于政府自身。对当前 国企改革中政府定位的现状进行反思，进而合理界定政府职能，并从制度层面对 国有企业与政府之间的权责利关系进行调整，应成为今后国有企业法律制度不断 完善的立足点之一。

其实政府参与市场与企业的程度，既没有科学的应答,也不存在精确 的答案。作为政府，当然无须为参与企业而道歉，但是必须清楚自身承担的各种 不同角色:政府是庞大财政资金的管理和安排者;是出于经济增长的需要促进企业 的发展、构建支持投资的环境,甚至是直接面向企业的主要客户;同时作为规制者 行使规制权力、重大的控制力和影响力;最后政府亦可能是股东。政府在上述角 色中的转换应当避免教条主义的立场和预设，避免受困于这样的观念：对于企业 的绝对控制，只能通过传统方式——直接拥有所有权才能确保，而忽略了探索其 他可施加影响力的手段和方式。也许我们应该更少地争论政府参与企业的程度应 有多深这一哲学问题，而把目光更多地放在如何建立一个以市场为导向、具有社 会敏感性、能够动态反应的胜任政府之上——而这根本在于政府经济治理能力和 治理体系的法治化。市场经济的法治化要求政府干预经济的行政手段、经济手段都必须转化为法律手段。在成熟的市场经济中，无论是市场规制还是宏观调控， 都不是国家的任意行为，都需要法律化，需要通过法律手段来实施。“在转型时 期，经济法的使命是促使权力经济向法治经济转变。”@当前我国的全面深化改 革仍以经济体制改革为引领，并以处理好政府与市场的关系为关键，而核心问题 则是政府转变职能、简政放权、放权让利。无论是发挥市场作用，还是发挥政府 作用，实践中都离不开法律制度的规范与约束。法律制度可以界定政府与市场的 边界，为政府与市场主体提供行为的准则。法治要促进市场交易自由，同时要保 障市场交易安全;要严格约束政府权力，同时要保障政府正确履行职能。两者不 可偏废。

(二)国企改革的法理实质是公共性与营利性的平衡协调 国企改革的法律定位，是指调整国有企业与参加国企改革的其它主体 之间的权利义务关系，也就是指从法律角度，清晰明确地界定国企改革两大基本 属性——公共性与营利性。如果说前述的政府与市场关系的法律调整道出了国企 改革的关键在于政府自身治理能力和治理体系的构建和完善的话，那么对国有企 业两大基本属性的研究则是从国有企业的视角指明了国企改革的法理实质:寻求 公共性与营利性的平衡协调。随着国有企业产生的国民经济效应日益增强,公共 性的重要意义逐渐显现。如果对国企改革两大基本属性的研究依然单纯地从经营 体制、公司治理角度切人的话，国企改革实践已经证明，现代企业治理结构的改 革没能根本消除公共性与营利性的矛盾——这是因为我们惯常地把“公益性”等 同于“公共性”，但公益性却是一个十分模糊的、不确定的概念。“公益性国企的 边界不清。一些在公益和市场边缘打游击的庞然大物，往往让民众产生巨大的痛 感。”@我们应当警惕并在理论上界定清晰和实践中区分清楚“公益性”和“公共 性”的不同内涵和要求。政府总是趋向于利用国有企业完成其政治目标。国有企 业具有作为国家宏观政策付诸实施的主要载体和工具的属性，即公共性。国有企 业公共的产生根源即国家对发展经济、引导经济、调控经济的治理需要。在成熟 的市场经济国家,国有企业通常被作为政策实施的工具，对公共目的的实现起着 促进作用。当然尽管政府应保证这类国有企业履行其应.然的公共职能，维护社 会公共利益，但这绝不意味着二者间还是传统计划经济体制下的命令与服从关系。

在市场经济体制下，政府应主要通过如下两种途径来实现国有企业的公共性目 标:一是作为出资人通过出资人权能的行使来实现政府设立该类企业的意图;二是 作为治理者从企业外部对这类企业给予政策支持和经济的、社会的规制。同时， 国有企业既然称之为“企业”那么这个道理无可辩驳:企业以营利为其活动宗旨。

而公共企业的特征在于必须向社会提供公共产品或准公共产品，同时公共企业是一个经济实体,以企业的方式运行必然强调运营效率和一定的营利，强调投入和 产出的实际收益，其本质要求是追求经济利益。如果国有企业自身没有效率，也 无法更好地完成提供公共产品的任务，几乎所有的国家政府举办国有企业的最直 接动因和目的，不是首先谋求国企的营利目标，而是首先满足整个市场经济和社 会发展的宏观战略需要。追求经济利益和履行公共义务之间矛盾的解决，在于政 府的科学规制。

国有企业在历史的演进过程中，总是不断寻求着两大目标的平衡,但是在 不同时期又有着不同侧重，各国国有企业演变和国际经验莫不如此。国有企业既 不能离开市场机制，又不能完全依赖于市场机制。在我国的特殊国情语境下，国 有企业合理的经营范式应当是:基于公共性和营利性的理论界分，对目前我国国 有企业进行功能性的分类，对纯粹公共政策性国企以外的国有企业将更多地担负 起提供公共产品和服务的责任，在考虑公共利益的同时，寻求营利。只有在理论 上正确认识、深刻理解国有企业的两大属性——营利性与公共性，进而认识营利 性与公共性的关系，才可能基于法律上“平衡协调”的重要理念而展开二者平衡协 调的可能路径的探索。

(三)国企改革的法律逻辑是经济法基础理论的制度优化 以经济法的维度建构、阐释国企改革的理论依据和法理基础，我们可 以发现，其实国企改革的历史脉络和治理时代所赋予其的改革方向和路径逻辑其 实是与经济法的起源、演进、调整对象、调整方法、基本原则、经济法主体的行 为和权义结构、经济法的运作机制、价值诉求等等理论问题一脉相承的。实际上， 一言以敝，国企改革的理论逻辑也即是对经济法基础理论的渐次展开，也即是包 括方法论、发生论、本体论、价值论、规范论、运行论等经济法理论体系的制度 化和具体规则化。更重要的是，把国企改革这个过程放在更为宏大的“治理时代” 背景下的经济法视域中也将深化我们对当今政府职能转变和创新经济治理机制 的认识:我们需要经济法的规制、需要正确理解规制、需要实践好的规制—-我们 要建立现代市场经济、法治社会环境下依法规制的理念和体系，摆脱过去行政管 理体制中政府权力无边、不受约束的思维，确立起依法规制、独立规制的理念, 构建对规制机构有效问责的机制，即经济责任制的构建。

“公司法以及公司治理实践的发展，已在很大程度上突破了产权逻辑， 公司法已经展现出作为规制工具的存在。”@总体而言，国企改革对政府规制的 领域和范围以及规制手段都会提出新的要求，需要放松某些规制，或者强化某些 规制。放松规制的关键就在于科学地确定政府规制的边界。我们担忧国企改革进程中在经济调控、市场监管、社会治理与公共服务四个方面所可能出现的治理能 力不足的局面，更多情况下可能是由过度规制造成的。因此，面对当前混合所有 制为导向之一的国企改革可能出现的市场秩序重构，要冷静地分析，更为科学地 界定规制的边界，构建一个有效治理的良性结构。具体对我国而言，放松规制主 要从两方面着手:一方面是我国政府“越位”的现象严重存在，使得政府规制中往 往行政审批过多、进人规制过严，过多的干预限制了包括国有企业在内的企业的 正常经营活动，因此要对这些环节放松规制，并且遏制政府部门“部门立法”、“红 头文件”的泛滥。要把政府国有资产监督管理部门的权限规定为规制国有资本的 配置，而不是国有企业的运作。另一方面是创造非公有制经济发展的公平制度环 境，民营企业还需要有政府的支持和扶助。在这方面，美国和日本的经验值得借 鉴。⑦强化规制也有两个侧重点:一是实现有效规制。存在企业外部的规制机构 应当充分协同，主要是政府国有资产监督管理部门、财政部门、项目审批部门、 审计部门、组织人事部门要协同配合，避免“九龙治水”。国有企业内部的监督资 源也需要进一步整合以及法规支撑。二是需要规制重建。对自然垄断产业的非竞 争性业务引人竞争后，政府要面对新的规制问题，因为引人竞争后，竞争本身需 要一些重要的新的制度性补充来加以保障，政府特别要在保障有效竞争、防止“国 进民退”方面加强规制。此外，政府实施规制后，要对规制所依据的法律法规的 实施效果进行检查、反馈和评估，发现问题及时调整。例如西方发达国家普遍设 立了规制影响评价体系。最后，政府在规制行为中，政府集执行权、自由裁量权、 准立法权和准司法权等于一身。因而伴随着规制的过程可能出现大量的寻租行为 和规制俘获现象.。因此，要防止规制失灵,就必须要确立并强化对规制者的规制， 减少规制行为的模糊空间，减少规制者的自由裁量空间。

三、国企改革的制度构建与完善的经济法进路(一)过往之鉴的法律反 思作为公有制经济代表的国有经济如何与市场经济体制融合一直是国有经济改 革需要破解的根本性问题。如何通过改革，解决国有经济与市场经济体制存在的 管理体制、运行机制、定位布局、实现形式等方面的矛盾，使得国有经济能够适 应市场机制并在市场竞争中不断提高效率、发展壮大从而发挥在国民经济中的主 导作用构成了中国国有企业和国有资产治理体制改革的主线。沿着这个改革主线， 尽管学界对三十多年漫长而曲折的改革之路有不同的解读和分析，但都认为国企 改革所涉及的理论与实践都相当复杂，尤其是在中国特殊的市场环境下，很多问 题总会牵扯诸如政治、执政党等因素。

往者既可鉴，来者尤可追。我国的国企改革注定是一场极其伟大的变 革,有待于人们在总结经验的基础上完成这一未竟事业。回溯我国国企改革惊心动魄的历史与进程，不难发现一种“中国范式”：在公司控制权和公司治理机制改 革方面较为激进，而所有权改革方面却相较保守甚至长期刻意回避，并且在某种 程度上改革道路的选择并不是事先设计而更多依赖于经验教训的总结和探索 ——这种范式有其积极的一面，但难以根本解决一些深层次问题，致使国企改革 在我国久拖不决、并越拖越难。深化国企改革要与正确发挥市场与政府的作用， 正确处理公共性和营利性这两个关键理论为指导。“凡属重大改革都要于法有据。

在整个改革过程中，都要高度重视运用法治思维和法治方式，发挥法治的引领和 推动作用，加强对相关立法工作的协调，确保在法治轨道上推进改革。”“事实上， 国有企业改革的每一步推进，都是以国务院颁发的行政法规为依据的，改革中发 生的各种权利义务关系和制度建设问题都是法律问题,需要从法律的角度阐述清 楚。”经济学家在国企改革中的话语主导权而法律人鲜有参与，使得国企改革的 研究往往陷于“经济体制改革”的迷思，导致了国企改革历程的经济政策主导和立 法滞后的现状——这样一来，政府和学界更多地关注于国企改革的“经济问题” 而非“法律问题”，而在我国国情语境下的“经济问题”，又常因其中的政治力量和 意识形态约束导致国企改革在具体操作中难免矫枉过正或者寸步难行。当然，毋 庸讳言，改革就是要不断突破现有的条条框框，先行一步,造成既定事实，然后 倒逼立法:这一直是中国市场经济建设的精髓。因此毫不奇怪，中国经济的高速 发展与中国法治的漏洞百出是可以同时并存的，毋宁说两者必须并存，市场经济 改革是急风骤雨的，追求稳健品格的法制有时只能瞠乎其后，所以法治不能过于 苛求。但同样不可否认的是，国企30余年的历史变革的最大遗憾是法律制度的供 给不足，是依靠“摸着石头过河”的经验推动。并且，如前所述，国企改革从来不 能是就局部而局部的“小修小改”，历史也证明只关注于国有企业某一方面的问题 而不进行全局性的战略改革肯定不可能成功。新一轮的国企改革显然意识到了这 点，因此，国企改革不应也不能再是国有企业微观维度的治理机制或者非公有制 经济“简单粗暴”的混合，其势必牵涉到国有企业之外的整个国有经济体制机制。

由此，本文认为，除了强调法律的视角看待问题外,一种宏观的思考维度也必不 可少,否则“只见树木不见森林”和“管窥蠡测”的弊端又将再一次上演，新的国企改 革之路又将令人失望地归于不彻底和不完满。国企改革的道路充满着矛盾的斗争 和妥协，而法律是利益的博弈与妥协，是一整套具有制度刚性的强大力量。从而， 建构一套完善的国企改革理论体系乃至完整的法律体系，对于解决中国特殊的国 情所形成的改革操作层面多重利益平衡、纠葛的问题和决策者的意志能否有效传 达的问题，使得国企改革所牵涉到的方方面面能够较好地在合乎法律法规、政策 的情境下推进，最终与其他部分的经济体制深化改革一起,共同推进国家治理体 系和治理能力的现代化。(二)一个体系安排与制度设计的综合性框架 新一轮国企改革的逻辑起点是对国企依据一定标准分类，从而遵循体 制法、实体法、程序法等分析角度，在系统梳理现有制度规范的基础上，适当借 鉴域外成功范式和经验，研究对策性的法律进路。对国企改革的功能分类，经济 学界和法学界业已有较丰富的研究成果，本文赞向以更长远而灵活的眼观，避免 保守僵化的视角，依照我国处于经济“新常态”的实情，将国有企业划分为公共政 策型、特定功能型和一般商业型。基于此划分，依据前述经济法基础理论和改革 逻辑，本文认为国企改革应该有一个综合性的经济法框架，从而以这个框架为基 本蓝图，进行宏观的法律体系安排和机制设计;中观的法律原则和规范群的构建 和检讨;微观的具体规则的设置、完善以及重构。这个综合性的经济法框架应该 由以下四个法律制度体系支撑：
一是,在企业与公司法律制度层面必须走向特别企业法和商事公司法 的界分。

“中国现在国企改革的最大问题，已经不是该种企业能否营利的问题， 而是国企只是服务于商事目标，不考虑公共利益。因此，必须矫正国企纯粹的商 事公司定位，让其回归到‘公共公司’的本质。”“去行政化治理无法成为国企改革 应完成的问题，国企所面临的主要问题不是去行政化治理，而是应当在恢复其公 共企业本质的基础上，如何进行‘行政化治理’的问题。具体来说,是应当坚持公共 企业的本质，设计国企的目标导向、法律调控模式、存在领域、治理结构和监管 机制，以此来提升国企治理的透明度。”@事实上学界已基本形成共识，即普通 的商业公司这一公司制度不能作为完成国企改革的企业组织形式，必须制定专门 的“公共企业法”。当然，“公共企业法”适合“一企一法”还是应有个普适性的“总则” 还可以进一步讨论。此外,相应地，国有企业的治理必须根据不同功能定位而分 别适用于差异化的企业治理体制。在法律上建立多元制衡的公司治理机制是建立 现代企业制度的关键。就目前阶段而言，国有一般商业型企业应当逐步退出市场;
如果是重要和关键的特定功能型国有企业也应当按照现行企业与公司法的有关 规定尽快规范起来。(并且，继续保留的商事企业能上市的尽量上市;不能上市的， 要设法在政府与国有的商事企业之间架设隔离带，避免政府直接干预企业的生产 经营。)—些长期经营不善和严重亏损的困难国有企业的改革任务仍然非常艰巨。

推动国有资本从低效企业、困难企业的退出和盘活，需要在企业破产，职工的劳 动和社会保障权利保护等方面给予相应的制度支持。总之，依照功能性标准对国 有企业进行分类，在区分的基础上，针对不同类型的国有企业根据“权力分配”、“程序安排”、“责任设置”和“争议解决”等法学的基本理论框架建立不同法律法规， 进而设计有区分的改革实施方案。

二是,在宏观调控法律制度层面核心是必须建立和完善国有资本经营 预算制度。

公共性决定了国有企业必然承担着体现国家制度特征和国家利益的 特定功能,这必然与国家的宏观调控紧密相连。既然国有企业的本质无外乎是政 府的延伸，而国有资本运营是政府配置资源的方式，那么就需要建立起由代议机 关监督的体制。由此，通过国有资本经营预算实行硬约束的机制势在必行。国有 资本经营预算的职责是为国有资本运营提供制度基础。一般地看，预算是要解决 公共决策、法律控制、责任落实、信息公开等问题。具体地看，国有资本经营预 算是要解决:通过公共决策调整国有资本的宏观布局;约束退出过程中的国有资产 流失以及变现收人的适当使用;通过预算统筹如何支付国有企业调整、改革的成 本;监控国有经济运行中的赤字、债务规模和债务使用。预算天然地与治理强调 的理念契合。《预算法》的修订正式在法律上建立了国有资本经营预算制度，相 关的细则和实施方案正在完善之中，未来国有资本经营预算制度将是国有经济治 理极为重要的方面。

三是，在市场规制法律制度层面必须完善保障公平竞争的法律机制， 努力完善利于混合所有制发展的产权流动、产权保护的法律体系。

对于现今具有垄断性的国有企业应当一分为二地看待，对其中的公共 政策型、特定功能型国企可以给予适当的豁免或者制定单独条款予以规制;对于 一般商业型的国企，则应当与民营企业一视同仁，平等地参与市场竞争。实际上， 国企改革亦是进一步推进我国《反垄断法》实施与完善的突破口。①总体思路是 一方面应通过反垄断与竞争法律制度的改革，避免行政垄断导致政企难分的状况， 防止行政权力的滥用间接促成国有企业实施垄断行为，加强和改善对国有企业垄 断业务的监管，构建可竞争性市场结构。另一方面应防止矫枉过正，对于公共物 品和服务提供市场中政府的行政扶持行为应坚持实施反垄断豁免。目前进一步推 进非公有制企业参与国企改革还存在许多制度性障碍都需要予以破除。

四是，在经济体制法律制度层面必须完善分层分类的国有经济治理体 制。

“分权”始终是经济法领域非常重要的问题,各个层次的分权关系或体制关系都是经济法的核心问题之一。“体制法”成为影响经济法制度结构的重要因 素，以及具体的调控制度和规制制度的运行基础。由此，经济法问题的“政治解 释”©成为一种思维方式。从纵向维度来看，在最高层次上，政府层面应该重新 定位政府国有经济监督管理部门,©科学厘清和配置其职权职责。在中间层次上， 组建和发展若干数量的国有资本投资公司和国有资本运营公司。在第三层级上， 即是一般意义的各类国有企业。少数定位于只履行公共政策功能的国有企业恐怕 继续运行在政府部门直接管理的体制中比较合适。而其他为数众多的国有企业将 运行在以“管资本”为主的日趋市场化的管理体制中较为妥当。当然，国有经济管 理体制改革是一项综合性的体制机制改革，不仅涉及国有经济、国有资产和国有 企业的功能定位问题还涉及行政法中的干部管理体制、劳动法中的劳动人事制度 以及宪法和经济法中调整政府与企业之间、中央政府与地方政府之间的关系等更 为深层次的政治、社会、经济运行的体制机制问题。

“在多数情形下，问题并不在于所有制本身，而是因为国有企业缺乏 明确、可行以及可实现的目标，或者说目标太多，有时甚至自相矛盾。在另一些 情形中，关键问题是缺乏管理和组织体系,也不具备支撑和实现这些目标的文化 氛围。”通过以上这四个法律体制的构建和其中具体改革措施的推进，最终形成 以“新型国有企业”为主的国有经济，并日益与市场在资源配置中发挥决定性作用 的成熟社会主义市场经济体制相融合是值得期待和可能的。

四、未来之路：从国有资本管理走向国有资本治理 前文的分析一直再强调这样一个观点：国企改革不能停留在企业与公 司法的局部，必然需要一个正确的、整体的、经济法视野的全局观。而理想的国 有经济立法框架尚未建立，整个国有经济法律体系虽然已为过往的国企改革提供 了制度支撑，使得国有企业很大程度上摆脱了效率低下和政企不分的痼疾,但还 存在很多结构性缺陷。“任何值得被称之为法律制度的制度，必须关注某些超越 社会结构和经济结构相对性的基本价值。”国有企业的理论塑造研制度构建，都 不可避免会反映出法律决策过程中错综复杂的政治推演和潜藏其中的多重利益 结构。法律的作用和任务在于承认、确定、保障和实现国企改革中所涉的各方主 体的利益。国有企业改革依旧任重而道远。当然，制度变迁是一个路径依赖的过 程，转型又是大规模制度变迁的过程，而制度变迁是一个复杂的动态系统,它既 包括政治——政治约束决定了转型的策略;还包括市场——市场影响资源配置以 及企业——企业生存并博弈于制度环境之中。©我国应当把改革建立在自己的国 情上，“应该把现代经济学的工具，包括与某一个国家具体的政治背景和对这个国家的政治结构的把握深刻地结合起来。”@国企改革，是一次国有资产从管理 走向治理的转变,是深化我国备济体制改革的重要内容，也是国家治理体系和治 理能力现代化的重要推进器。以国企改革为核心和切人点，从传统的国有资本管 理转向现代的国有资本治理，这意味着需要一个清晰的国有资本使命和目标的限 定及实现机制，需要以法治的思维，严格的程序规范，正确、科学地处理好政府 与市场的关系，国有企业公共性和营利性的关系，并以经济法的基础理论为纲要， 建立起信息披露制度、权义制衡体系、正当的利益实现机制和利益保护体系等等。

能否实现这个转变，取决于能否推进完整的预算改革、深度的国有经济体制改革 以及相应的政府职能转变。当然改革从来不是一蹴而就的，国企改革应抓住国家 新一轮全面深化改革的历史机遇，以发展混合所有制、改革国有资本治理体制为 突破口，摒除过往的体制机制弊端，从而达成宏大战略。

总之，国企改革的建议性研究纷繁众多，因此，有必要对改革的逻辑 关系和路径选择做一个基本梳理、方向选择和框架把握，并且如果不能从“人治” 的操作切换到更规范的法治运作、更市场化的制度操作层面，恐怕最终难免跌人 失败的陷阱。“不论转型国家采取的策略如何不同，转型都是一个长期过程，所 谓的激进式改革最终也演变成旷日持久的改革,而所谓的渐进式改革中也都包含 着某些激进的局部和措施”。更重要的也许是，国企改革主导者应保持清醒的头 脑，理性的思维和破局的勇气。毕竟，对自由市场呼唤最有力的张维迎教授,也 不免忧心忡忡地呼唤强有力的改革领导人的出现。