国际民商事管辖权冲突的救济

　　当今世界，各国之间的民商事交往日益频繁，国际民商事争议亦随之不断增加，各国为了维护本国国家及公民利益，往往扩大本国法院的管辖权，从而不可避免的出现对统一国际民商事案件两个或两个以上的国家都主张管辖的情形。这种国际民商事管辖权的冲突不仅防碍了当事人合法权益的有效保护，而且影响了国家之间的正常交往。国际私法既是一种解决法律冲突争议的特殊法律规范，同时又泛指处理国际民商事关系中法律冲突争议的一整套法律制度。我国国际私法学者通常将中国国际私法的适应范围限定为国际民商事关系的管辖权，法律适应和司法协助三大领域，在处理国际民商事争议的过程中，这三个环节环环紧扣，彼此之间存在密不可分的内在联系。三者中，法律适应是中心环节，而管辖权是法律适应的前提条件，又在很大程度上决定了法律适应的结果，毫无疑问，管辖权在现代国际私法中居十分重要的位置。　　所谓国际民商事管辖权实质一国法院对含有涉外因素的民商事案件进行审理裁判的权限范围和法律依据①，其核心内容是每一类具体的涉外民商事案件应由何国法院来管辖。从理论上讲，管辖权是国家主权的重要组成部分，是国家主权在诉讼程序领域中的集中体现。就一个具体国家而言，国际民商事管辖权主要涉及两方面内容：第一，就某一特定的涉外民商事案件，本国法院有没有管辖权。有的学者把它称为“直接的一般管辖权”（competencegeneraldirect）；第二，有关的外国法院对某一特定的涉外民商事案件有没有管辖权，也就是说，外国法院判决能否在我国得到承认和执行的问题，学者们把这种管辖权称为“间接的一般管辖权”（competencegeneralindirect）

　　二

　　国际民商事管辖权的冲突随着世界政治、经济的发展逐渐深入扩大，要协调好这些冲突就必须确立起国际民商事制度，而在这个制度中有一个核心，这就是国际民商事管辖权协调的基本原则。它是指在处理涉外民商事纠纷的法院管辖权时，为避免或防止冲突，各国应遵循的基本指导思想或必须把握的基本点；同时她还是以国家的法院有权审理具有涉外因素的民商事案件的理由，是涉外民商事案件的法律关系同法院的国家存在的某种联系。我们这里所说的国际民商事管辖权协调的基本原则通常指以下四点：

　　（一）合意管辖原则

　　合意管辖又称协议管辖，试制涉外民商事诉讼的双方当事人在争议发

　　生之前或之后，用协议的方式来确定它们之间的争议应由何国法院来管辖。合意管辖原则要求各国在处理涉外民商事纠纷时，通常情况下应遵循诉讼当事人的合意选择，由当事人协议选择的法院行使管辖权。如1965年《海牙协议选择法院公约》第5条第一款即规定：“除当事人之间另有约定外，只有被选择的某个法院或某几个法院享有管辖权。”一般来说，诉讼当事人的合意表示不受特定限制，除其表明接受某国法院管辖者外，还应包括依其行为可推定有此意思的表示的情形，诸如一方当事人向案件无特定联系的某国法院起诉，而对方当事人没有提出异议且到该法院应诉的，即属此类情形。前者即我们通常所说的明示协议管辖；后者也就是默示协议管辖。

　　明示协议管辖是根据“意思自治”的原则，允许双方当事人在争议之前后争议之后，将它们之间争议的案件协议交由某一国法院审理。协议管辖原则在国际民事诉讼中具有明显的优越性。首先，协议管辖可以消除管辖权方面的冲突。在国际民事诉讼中，由于各国确定管辖权的原则不同，同一个案件可能会出现若干个国家法院都有管辖权的情况，由于当事人的协议，就使得法院管辖权获得进一步的明确。其次，有利于判决的履行。因为行使管辖权的法院是双方当事人共同选定的，在一般情况下，改过法院所作出的判决当事人是信服的，当事人能国自觉履行。第三，是当事人具有一定预见性，特别是在争议之前当事人共同选择了管辖法院就可以使当事人对法院地国家的实体法和程序法有所了解。特别是在使用冲突规范的情况下，当事人可以预先知道，一旦发生争议，根据法院地国家的冲突规范，将使用和国法律，当事人的权利和义务将会得到什么程度的保护。

　　当前，大多数国家在承认当事人协议选择管辖法院权力的同时，一般都附有下列限制条件：（1）协议必须有效。有效的协议必须符合有关国家的法律规定；（2）受案法院依据法院地国家诉讼法的规定，同意受理该案件；（3）协议选择的法院仅限于第一审法院；（4）协议管辖只限于财产纠纷案件，而人的身份、能力事项则不能选择；（5）当事人协议选择的法院只限于与案件有实体联系的国家，不能选择与该案件毫无联系的国家的法院；（6）协议管辖只限于非专属管辖的案件；（7）当事人选择法院不得违反国内公共秩序；（8）当事人选择管辖的协议应当是书面的，口头达成的协议也要有书面凭证。

　　默示协议管辖，也称推定管辖，是指双方当事人之间既无独立的管辖权协议，合同中也没有选择法

　　关于默示协议管辖，有一个问题需要指出，就是“特别出庭制度”（ecialaearance）它是指被告出庭的目的并不是就争议的实质问题进行辩论，而是针对法院的管辖错误提出异议，要求将争议提交有管辖权的法院审理，或者为维护自己被扣押的或有被扣押危险的标的物，或者为要求解决扣押而出庭的，这种出庭不能作为行使管辖权的根据，因此它不产生赋予有关法院对争议的管辖权的法律效力。在美国，特别出庭，一州对出庭仅为抗辨对其管辖权自然人将不行使司法管辖权②。另外，在协议管辖的管辖约定中还充分体现“保护弱者原则”。在协议管辖中，管辖协议有可能北经济上占优势地位（尤其是垄断或事实上垄断）的一方当事人利用来侵犯较弱一方当事人，造成形式上的自治平等，实质上有悖于公平的结果，与协议管辖所追求的价值取向背道而驰。典型情况是，当合同双方当事人实际的协议能力悬殊，诸如格式合同中，合同条款由一方当事人预先拟定，对方只能附合该条款意思，而拟定条款一方在经济上又具有绝对优越地位，使其可以将合同条款包括协议条款强加给对方。一般而言，弱方当事人只有被动的“自愿”接受合同中明显对其不利的协议管辖条款。总而言之，保护弱者原则对协议管辖的限制，示协议管辖真正体现价值优越性的必备条件，也是完善协议管辖立法的必然选择。

　　合意管辖原则在协调国际民商事管辖权和解决涉外民事纠纷中有其不可替代的作用，正因为合意管辖自身的优越性，才使得合意管辖原则得到国际社会的认可。

　　（二）有效原则

　　有效原则是指各国在确定涉外民事纠纷的法院管辖权时，应考虑确保

　　依其确定的管辖法院所作的判决能得到承认和执行。根据这一原则，管辖国若不能就特定案件做出的判决予以执行或请求他国得以执行的，不得就该案件行使审判管辖权。有效原则是由确立国际民商事管辖权的宗旨所决定的，它既是实现法律制度本身的需要，也是保护诉讼当事人利益的需要；既是确立国际民商事管辖权的最重要原则，也是协调国际民商事管辖权的重要原则。

　　有效原则的实质是要求各国在确立国际民商事管辖权时，应着重考虑

　　所确定的管辖权的可行性和有效性。目前大多数国家均以涉外民事关系当事人的住所地或诉讼标的所在地作为行使国际民商事管辖权的基础，即是有效原则的体现。迄今仍在央格鲁——萨克逊国家得以保留的送达到原则，在某种意义上也反映了有效原则的要求。英美国家通常采用“实际控制”作为有效原则的具体体现，所谓“实际控制”就是指诉讼标的位于管辖国境内，或当诉状、法院通知书等送达时，被告在管辖国境内等情形。应当承认，英美国家依“实际控制”理论确立法院管辖权的作法，在某种程度上是有利于判决的生效和执行的，但应指出的是，在实际中英美国家为了扩大本国法院的管辖权，对此往往作了过分扩大的解释。例如美国的“最低限度接触的管辖”，在此基础上，美国各州法院由纷纷确立了“长臂管辖权”（LongArmJurisdiction），所谓“长臂管辖”就是对不需要其同意接受，也不居住在那里的人和公司行使管辖权。这些管辖原则实质上侵犯了他国的司法主权，也常常受到有关国家的反对，成为国际民商事管辖权冲突产生的新根源。

　　（三）便利原则

　　便利原则是指当依管辖国的立法规定对某一特定涉外案件本无管辖

　　权，而由于诉讼的便利条件，当事人迫切要求在该过获得法律救济时，管辖国法院应从便利诉讼当事人出发，裁定本国享有审判管辖权。便利原则的宗旨就是为了消除国际民商事管辖权的消极冲突，为保护涉外民商事关系当事人的利益提供便利。

　　便利原则与盛行于英美普通法系国家的“不方便法院原则”（ForumNonConvenieDoctrine）是辩证统一的关系。“不方便法院原则”源于苏格兰的司法实践，目前多为英美法系国家所采用，但大陆法系国家如荷兰、日本等亦有判例采用了这一原则③。便利原则从正面强调有关法院应为涉外民事关系的当事人提供诉讼便利，它有利于消除国际民商事管辖权的消极冲突；而不方便法院原则从反面强调当原本具有管辖权的法院审理某一涉外民商事案件将给当事人及司法带来不便时，应拒绝行使管辖权，它有利于消除国际民商事管辖权的积极冲突。

　　便利原则依方便当事人诉讼和维护当事人的合法权益为出发点，因此，若被告为他国国民现居管辖国国外，而到管辖国法院应诉的，费用昂贵而且交通不便，这种情形下管辖国法院显然是不宜依便利原则而裁定自己享有审判管辖权的。此外，便利原则还受到合意管辖原则和有效原则的制约，依便利原则所确定的管辖权不的与依合意管辖有效确定的法院管辖权以及以有效原则所确定的管辖权相抵触。还应值得注意的是，便利原则使用的范围还决定与各国的成文法或判例所规定的合意管辖和专属管辖范围的大小。如果合意管辖和专属管辖的范围大，则在国际民商事活动中便利原则使用的范围就小；反之，其发挥作用的机会就越大。

　　（四）先受理法院管辖原则

　　先受理法院管辖原则是指相同当事人就同一涉外民商事纠纷基于相同

　　事实以及相同目的分别在不同国家起诉时，原则上应由最先受理的国家的法院行使审判管辖权。

　　对于先受理法院管辖权原则，我们应该注意以下两点：

　　1．相同当事人就同一涉外民商事案件基于同一事实已在某国起诉

　　的，他国一般应不再受理或停止诉讼。同一事件已在某一法域起诉，若仍然容许相同当事人对其在另一法域争诉，则势必激化国际民商事管辖权的冲突，从而翻盖国际民商事纠纷的解决，危及国际民商事交往的安全与稳定。为避免这种问题后一受诉法院已知当事人就同一事件已在别国法院先提起诉讼时，应不再受理其起诉；若是在诉讼中知道的，后一受理法院则应暂停审理。但在考虑前一受诉法院行使审判管辖权是否合理以及是否与本国的专属管辖权相抵触，原先是否可在前一受诉法院中获得全部救济以及暂停诉讼是否可以缓和无意义的重复的情况下，后一受诉法院可以决定是否不再受理重复诉讼或暂停审理④。美国法院为解决涉外民事管辖权的冲突在实践中确立未决诉讼案件原则（TheLisAlibiPendeDoctrine）和禁诉命令。LisAlibiPende即是一种允许美国法院为支持在他国法院进行涉及相同或类似当事人及争议事项的诉讼，而中止本国法院诉讼的程序性作法⑤。禁诉命令是美国法院为使外国法院进行的司法诉讼终止而发布的命令，但因其限制了外国法院行使管辖权的能力，涉及外国司法主权，所以美国法院通常很少利用禁诉命令来限制在外国法院进行的诉讼。

　　2．相同当事人之间已由外国法院作出判决的案件，一般应由内国承

　　认外国法院的判决。对于外国判决的承认一般要求以该判决是由有管辖权的法院做出为前提条件。对于外国法院做出的判决，只要不属内国的专属管辖范围，而且判决是公正合理的，也没有损害内国的公共秩序时，即使该外国法院不具有审理该案的管辖权，内国法院也应该承认该外国法院的判决，不再受理或停止同一诉讼。这种做法不仅有利于避免法院管辖权的冲突，而且也有利于涉外民商事纠纷的及时解决。

　　国际民商事管辖权的协调是个十分复杂的问题，文中所阐述的四个原

　　则只是在处理国际民商事管辖权冲突时应遵循的最基本原则，而特定的涉外民商事案件的法院管辖权冲突的解决还必须结合案件的具体情况来处理。

　　三

　　正如我们前面所说，各国在国际民商事冲突中大都强调本国的管辖权，由于各国确定的管辖权的原则不同，所采用的根据与连结点就必然呈纷乱之状态，具体表现再三达方面：专属管辖权冲突、平行管辖权冲突以及排除管辖权冲突。要合理有效的协调好这三中不同类型的管辖权冲突就形成了国际私法中最复杂、最难解的问题之一，下文便对此问题作浅层分析。

　　（一）专属管辖权的协调

　　专属管辖权是指根据国际条约或国内法的规定，某些具有特别性质的

　　涉外民商事案件只能由特定国家的内国法院行使独占的、排它的管辖权，而不承认其他任何国家法院对这类案件的受理权及其做出的判决。世界各国都对一定范围内的具有特别性质的涉外民商事案件主张本国法院的专属管辖权，之所以如此，是因为这类案件的标的往往与该国的重要政治利益、国家机构的利益和国家的公共政策密切相关。否则的话，各个国家完全可以在避免国际民商事冲突方面相互退步，缩小其各自管辖权。专属管辖是一种强制管辖，它是内国法适用的最后的和最有力的担保，因而它是国家主权原则的重要体现和国家权力的重要保障。

　　在解决普通国际民商事案件管辖权冲突时，我们通常所奉行的是“国际礼让原则”，一般来说，各国都只对极少数案件规定自己的专属管辖权，因为专属管辖权一方面维护了自己本国的利益，另一方面却又损害了他国的司法管辖权。因此，各国主要时在有关国家本身的实体法制度支配下的案件和私人权利的主张会影响到国际的政治利益的案件中采用专属管辖权。通常情形下，世界各国均规定位于内国境内的关于不动产的纠纷，又不动产所在地国家的法院行使管辖权。大多数国家主张对在本国领域内涉及财产执行的案件和有关内国专利以及受类似保护的权利的案件自己享有专属管辖权。此外，大陆法系国家通常还规定国家租赁、法人破产、涉及因内国登记而发生的诉讼和内国国民的身份关系的涉外民事案件，属于内国法院的专属管辖范围⑥。

　　专属管辖权的冲突是指对某些具有特别性质的案件由两个或两个以上的国家主张只能由自己国家的法院行使独占的、排它的管辖权，而不承认其他任何国家的法院对这些案件的管辖权。专属管辖权的冲突是国际民商事管辖权冲突中最为激烈的一种形式。专属管辖权的协调，首先，要求各国在有关涉外民商事关系专属管辖权的立法中，应遵循有效原则和国际礼让原则。如果一个国家过分强调国际主权原则，坚持绝对内国主权，往往会导致各国立法相互冲突和国际民商事纠纷无法解决。因此，为了避免专属管辖权冲突，各国必须遵循国际习惯法的一些基本限制，尽量缩小本国的专属管辖范围，使其确定的专属管辖权合理、有效，并能为国际社会所认同。其次，在国际民商事诉讼中出现专属管辖权的冲突时，要求各国遵循先受诉法院管辖的原则。先受诉法院管辖原则是解决国际民商事管辖权冲突的普通原则，它同样适用于解决专属管辖权的冲突问题。根据这一原则，当发生专属管辖权冲突时，先受诉法院以外的法院应自动放弃管辖权，由先受诉法院行使裁判权。但是，解决专属管辖权冲突的最好方式是缔结有关国际条约，统一规定确立专属管辖权的依据和解决专属管辖权冲突的方法。

　　（二）平行管辖权的协调

　　平行管辖又称竞争的、可选择的的管辖、任意管辖或有条件管辖，是指对某类涉外民商事案件由两个或两个以上的国家主张自己的法院享有审判管辖权时，也不否认外国法院的管辖权，当事人可以选择其中一国的法院起诉，或一国主张对该案具有管辖权的同时，也不否认外国的管辖权。在国际民商事交往中发生的大部分案件都属于平行管辖的范畴，每一个不属专属管辖权范围的但又没有排除内国法院管辖范围的案件，都处于各国的平行管辖之下。对于出现当事人“一事两诉”或“双重起诉”，也即“平行诉讼”（Parallelproceeding）（相同当事人就同一争议基于相同事实以及相同目的同时在两个或两个以上国家的法院进行诉讼的现象⑦）的情况有两种具体表现：一种是一方当事人作为原告在两个以上国家的法院就同一争议相统一被告提起诉讼，称为“重复诉讼”（RepetitiveSuit）；另一种是一方当事人作为原告在家国以对方当事人为被告提起诉讼，而对方当事人又在一国作为原告以该当事人为被告提起诉讼，称为“对抗诉讼”（ReactiveSuit）。

　　在有关平行管辖的立法中，各国往往采用双边冲突规范的形式，只是一般的规定行使国际民商事管辖权的连结因素。具体由何国法院管辖，则由该连结因素决定。如果该连结因素在内国则由内国法院管辖；如果该连结因素在外国，则由外国法院行使审判管辖权。我国法院目前对待“平行诉讼”管辖权冲突问题的态度是：完全不理会外国法院是否已行使管辖权，而肯定中国法院的管辖权，肯定对平行诉讼不加任何限制。这种做法虽然在中国现代立法中没有明确规定，但最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》中有两条规定涉及到了这一内容，该司法解释第306条规定：“中华人民共和国法院和外国法院都有管辖权的案件，一方当事人向外国法院起诉，而另一方当事人向中国人民法院起诉的，人民法院可予受理，判决后，外国法院申请或者当事人请求人民法院承认或执行外国法院对本案做出的判决、裁定的，不予准许；但双方共同参加或签订的国家条约中另有规定的除外。“《意见》第15条规定：“中国公民居住在国外，以防居住在国内，不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼的，国内一方住所地的人民法院都有权管辖。如果国外一方在居住国法院起诉的，国内一方向人民法院起诉的，受诉人民法院都有权管辖。”

　　我国有关“平行管辖权”方面的实践不甚合理，不利于当事人权利的保护和国际民商关系的稳定，同时也浪费了国家诉讼资源，增添了当事人的诉累。对于平行管辖冲突的协调，各国主张本国法院享有管辖权时并不否认他国的管辖权，因而平行管辖权的冲突并非绝对对立的，也是相对易于解决的。首先，协议管辖原则和弦受诉法院管辖原则对于平行管辖权的协调具有特别重要的意义。对于平行管辖的涉外民商事案件，当事人已明示或默示合意选择管辖法院的，应尊重当事人的选择，以协议管辖原则处理管辖权的冲突。在当事人没有协议选择法院的情况下，为了避免“一事不再理”和“一事不再诉”，应遵循先受诉法院管辖的原则，即对于相同当事人基于同一事实或相同目的的诉讼，后受诉法院知悉该诉讼已由他国法院受理时，应拒绝受理或停止审理，让先受诉法院行使审判管辖权；后受诉法院知悉该诉讼已由先受诉法院做出判决的，则应承认该判决而不再审理。

　　目前，国外解决平行管辖权问题的实践大致有三种类型：

　　第一，英美法系国家的做法。英国的具体实践是，在重复诉讼中，一

　　般中止本国诉讼或命令原告终止外国诉讼，或令原告在内、外国诉讼中则一而行之；而在“对抗诉讼”中，则很少中止本国诉讼⑧。在美国，外州或外国的平行诉讼一般不能阻止一州法院的诉讼，只有以前的终局判决才具有这种效力。

　　第二，德国、瑞士、奥地利等大陆法系国家的做法，通常以一定的条

　　件，即外国法院的判决能在内国得到承认与执行，则可中止本国的诉讼。

　　第三，印度、巴基斯坦、缅甸等国主张一国受理国际民商事案件并不

　　因当事人就同一诉讼标的以在外国法院起诉而受影响。

　　第四，我国在条约实践中，对平行管辖权冲突的问题又作了不同的处

　　理，在与其它国家缔结的双边司法协助条约中，关于平行诉讼又两种模式，其一为多数双边条约规定的模式，在提出请求承认与执行有关外国法院的判决时，如果被请求国法院对于相同当事人就同一标的案件正在审理，可拒绝承认与执行外国法院的判决。依此规定，只要有关诉讼正在被请求国审理，无论被请求国法院和作出判决的法院谁先受理诉讼，被请求国均可依此拒绝承认和执行对方法院的判决。其二为我国与一些国家缔结的司法协助条约规定的模式，被请求国法院不能因为案件正在由其审理而当然的拒绝承认和执行对方法院的判决，只有在被请求国法院比作出判决的外国法院先受理该诉讼时，才能拒绝承认与执行外国法院的判决⑨，这表明我国在平行管辖协调中逐步完善自身，也反映了我国在协调平行管辖时所持的态度并不一致。

　　（二）排除管辖权的协调

　　排除管辖是指根据国际条约和国内法的规定，有关内国法院拒绝行使

　　对某类涉外民商事案件的管辖，排除管辖与专属管辖是相对立的。一般而言，那些依据国际条约跟内国法院无关的案件和跟内国国家的领土或公民或其实体法不存在任何属地联系或属人联系的案件都排除在内国法院的管辖中。

　　正如前文所提到的，除在专属管辖方面各国扩大管辖权外，国大的扩充本国法院的管辖权不仅加深了国际民商事管辖权的积极冲突，也会造成浪费其本国诉讼资源，加重当事人的诉累的问题的产生。所以，各国有关排除管辖的规定对于消除国际民商事管辖权的积极冲突是具有积极作用的。但因各国排除对某些涉外民商事案件的管辖，在实践中可能出现某些国际民商事纠纷没有法院管辖的现象，产生国际民商事管辖权的消极冲突。排除管辖权冲突与专属管辖权冲突和平行管辖权冲突正好相反，它不是各国之间争夺国际民商事管辖权，而是各国法院均不愿行使国际民商事管辖权。这类冲突使当事人无处起诉，有关民商事纠纷无法解决，同样危及了国际民商事交往的安全和稳定。

　　排除管辖权冲突的协调，主要应遵循便利原则，对于那些依据本国法的规定内国法院没有管辖权且无其他国家的法院管辖的案件，各国法院英以有利于国际民商事纠纷的及时解决和维护诉讼当事人的合法利益的目的出发，接受当事人的起诉，为其提供便利。被请求法院如果认为行使管辖权符合当事人的利益及促进司法公正的目的，即应行使管辖权。此外，一般认为，为了避免管辖权的消极冲突和各国拒绝给予审判，国际公法要求各国应采取必要的预防而提供各自的管辖权，国际公法上的这一普遍实践对于消除国际民商事管辖权的消极冲突同样具有积极意义，并为一些国家的国际私法典所采纳。

　　另外，在避免国际民商事管辖权消极冲突中，我们要注意和防止一些国家利用“不方便法院原则”来规避管辖责任。在我国适用不方便法院原则不仅要体现国际协调精神，更重要的是必须符合中国民事诉讼法有关管辖权规定上的“两便原则”，即便于当事人进行诉讼和便于人民法院行使审判权。我认为，依据“两便”原则确定管辖权，不仅有利于保护当事人的利益同时也便利法院司法，使国际民商事争议能够及时、有效的解决。

　　四

　　涉外民商事管辖权作为与冲突法、实体法相并列的程序法一翼中的重

　　要组成部分，在构建国际民商新秩序中起着不可忽视的作用。“法律趋同化是一种国际趋势”⑩，近年来，随着国际经济贸易的发展和各国人民交往的频繁，各国在对涉外民商事案件行使管辖的根据上由传统对立的态度逐步趋向缓和。

　　在国际私法的三大核心中，管辖权直接决定着法律适用，是解决究竟该选择哪一国家法律问题的主线。涉外民商事管辖权制度在国际社会上是如此重要，难怪莫里斯要说，在国际私法中“如果管辖权制度得到满意解决，法律选择就不成什么问题了”。