【中国宪法改革的途径与财产权问题国家法、宪法论论文(1)】

中国宪法改革的途径与财产权问题国家法、宪法论论文(1)

1999年3月的宪法修正案具有不可低估 的意义，它虽然只是局部性改动、也并不彻底，但在承认私人财产权的合法性方 面迈出了关键的一步，由此将产生重要影响，使社会秩序经历从量变到质变的过 程。对宪法作了这样的修正之后，个体和私营经济的进一步发展壮大，必然要求 在司法实践中不断地重新定义国家与市场的关系以及社会主义意识形态与市民 财产权的关系，从而日益凸显出宪法中的内在矛盾，而且有可能在一定条件下导 致体制性危机，进而不可避免地提出更彻底的宪法改革要求。

笔者认为，为了 准确把握目前中国宪法体制的特征，也为了了解今后如何在中国重建宪政，有必 要认真分析现行宪法的演变、特别是1988年以来关于财产权的三个宪法修正案。

依此宗旨，本文首先概述中华人民共和国宪法发展的过程、根本规范的主要内容 和问题，并具体考察所有制方面的基本争论以及试图在意识形态与社会现实之间 寻找某种均衡点的改革措施。其次，透过权力话语的种种修辞来解读在社会结构 急剧变迁背景中出台的1999年宪法修正案文本，说明它对现行宪法体制的影响， 并揭示国家制度内部存在着的教义性与正当性之间的紧张和冲突。最后，通过分 析异质因素的互动关系，展望政治改革以及重建宪政主义体制的可能性。

一、 中国宪法修改的历史回顾 1954年9月20日颁布的宪法的总纲规定:中华人民共和 国是工人阶级领导的以工农联盟为基础的人民民主专政的国家（第1条）；
国家 的一切权力属于人民，而人民行使权力的机关是全国人民代表大会以及地方各级 人民代表大会（第2条）。在社会经济体制方面，这一宪法明确提出了通过社会 主义工业化和社会主义改造的方式、一步一步地消灭剥削制度、建立社会主义社 会的目标（第4条），特别强调了全民所有制国营经济的主导地位和优先性，但 同时又承认经济成分的多元化，容许全民所有制的国营经济、集体所有制的合作 社经济以及个体经营经济、私人资本主义经济和国家资本主义经济的并存（第5条、第10条）。在财产权方面，1954年宪法规定，国家保护公民的合法收入、储 蓄、房屋以及各种生活资料的所有权（第11条），依法保护公民私有财产的继承 权（第12条），但与此同时也规定，国家为了公共利益的需要可以依照法律规定 的条件对城乡土地以及其他生产资料征收、征用或者收归国有（第13条），并禁 止任何人利用私有财产破坏公共利益（第14条）。宪法在关于公民的基本权利和 义务这一章里还明确宣告，中华人民共和国的公共财产神圣不可侵犯，爱护和保 全公共财产是每一个公民的义务（第101条）。

但是，这一宪法颁布还不到一年， 毛泽东就掀起了农业合作化和资本主义工商业社会主义改造的高潮，把原计划到 1967年才完成的社会主义改造一下子提前了12年完成。此后不久，又发生了反右 派斗争，这场政治运动极大地冲击了1954年宪法中规定的公民权利（特别是言论 自由和人身自由）。一些法学家的护宪主张也受到了严厉批判。1958年，时任上 海市委宣传部长的张春桥发表了“破除资产阶级法权思想”一文，非常激进地批判 了私有财产、商品等价交换、雇佣关系以及其他个人权利。在以后的十几年中， 中国又经历了所谓“大跃进”式的非理性的社会主义产业化、被称为“四清”的“社 会主义教育”运动以及“无产阶级文化大革命”等一系列社会动荡，终于使得1954 年宪法名存实亡。

;文革后期，根据中国已经进入社会主义历史阶段的政治判 断，中共全面修改了宪法并于1975年1月17日颁布。这部“文革宪法”特别强调阶 级斗争、无产阶级专政下的继续革命以及党的一元化领导，明确规定生产资料的 所有制主要是全民所有和集体所有这两种形式。而在关于公民个人的权利方面， 该宪法的规定则多有遗缺，例如，它删除了1954年宪法中规定的法律面前人人平 等的原则（第85条）、国家赔偿请求权（第97条）、继承权（第12条）、居住和 迁徙的自由（第90条第2款）；
与此同时，“文革宪法”追加了不少1954年宪法所 没有的条款，如公民有义务拥护党的领导、有宣传无神论的自由、有罢工的自由 以及“运用大鸣、大放、大辩论、大字报的权利”等。但是，即使把文革的“成果” 入宪了，也无法让文化大革命“万岁”。“文革宪法”通过后不到两年，以毛泽东遗 孀江青和张春桥为首的过激的“文革派”就被逮捕。1978年8月，中共正式宣告“第 一次无产阶级文化大革命”的终结，接着再次修改了宪法。

1978年修改的宪法于 3月5日颁布，宪法中引人注目的变化是，四个现代化和物质鼓励被写进了宪法序 言，在关于“国家机构和公民的基本权利义务”的章节中，恢复了1954年宪法的部 分内容，例如，重新规定了公民接受教育的权利、国家保护青少年的成长、公民 进行科学研究、文学艺术创作以及其他文化活动的自由等。另外，在1978年宪法 中还首次明文规定了公民参加国家管理和监督国家机关及其工作人员的权利、以 及计划生育的义务。但是，当时过激的意识形态对1978年宪法依然有十分浓重的 影响，法律面前人人平等的原则、国家赔偿请求权、继承权等等重要宪法条款，仍未得到宪法性承认和保障。因此，中共不得不接连在1979年和1980年两次局部 性地修改这个宪法，除对国家权力机构作了合理化调整之外，还规定了县级人民 代表大会代表的直接选举制度，取消了“运用大鸣、大放、大辩论、大字报的权 利”。

鉴于1979和1980年的两次修宪有明显的局限性，为了彻底消除文革的影响、 适应经济制度变革和对外开放的新形势，第五届全国人大第三次会议在1980年9 月10日决定全面修改宪法，并为此设立了专门委员会。经过两年多的起草、审议 以及四个月的“全民”讨论，终于在1982年12月4日正式通过了新的宪法。修改后 的宪法在篇章结构上有一个显著的变化，即把关于公民权利和义务的内容置于国 家机构之前，并增加了有关条文，以体现个人的法律地位的提高以及宪法对个人 权利保障的重视。1982年宪法不仅恢复了1954年宪法所规定的法律面前人人平等 的原则（第33条第2款）、国家赔偿请求权（第41条第3款）、继承权（第13条第 2款）、纳税义务（第56条）等内容，并将1978年宪法所规定的参加国家管理的 权利和计划生育的义务进一步具体化，而且还增加了以往三个宪法版本中所没有 的新条文（例如，关于人格尊严的规定(第38条)、关于权利与义务不可分割的规 定(第33条第3款和第51条)、关于扶养和扶助义务的规定(第49条第3款)、关于义 务教育的规定(第46条第1款)等。在经济制度和财产权关系方面，1982年宪法仍 然承认社会主义公有制的优先性以及国营经济的主导地位（第7条、第8条第3款）， 但同时又确认，城乡劳  叩母鎏寰  檬枪  兄频牟钩洌   冶；
じ鎏寰  玫暮戏 ㄈɡ  屠  妫  ⑼ü  姓  芾矶愿鎏寰  媒  兄傅肌  镏  图喽剑ǖ1条）。这时， 雇工超过八人的私营经济还未正式获得合法性。

在1982年的宪法中，按照邓小 平的指示在序言中规定了四项基本原则，并使之成为整个法制的不可动摇的指导 思想。据此，已故的张友渔教授对宪法的这一规定的解释是，“坚持四项基本原 则的核心是坚持党的领导”。他还指出，“任何反对党的领导的言论和行为都是错 误的，也是不能允许的。现在的问题不是要不要党的领导，而是怎么正确地加强 和改善党的领导”。然而，宪法中同时又规定了中华人民共和国的一切权力属于 人民（第2条第1款）、全国人民代表大会是国家的最高权力机关（第57条）。1982 年宪法还增加了一个新条款，即任何组织和个人都不能有超越于宪法和法律的特 权（第5条第4款），这里所说的“任何组织”，当然应该包括中国党。其实，联系 到当时修改党章时明文规定“党必须在宪法和法律的范围内活动”的史实，即可发 现，1982年宪法的上述新条款主要是要限制毛泽东那样的超凡型领袖的个人专 擅 。但是，从1982年宪法的条款来看，这一宪法一方面规定党不能有超越于宪 法和法律的特权，另一方面又承认超越于法理的四项基本原则、宣告党的领导不 可动摇，这就在法理上暴露出明显的矛盾。

在这样的宪法和政治制度框架中， 中国实行了经济改革，逐步引入了市场机制，并建立和健全了与此相应的民商法规体系。在这个过程中，出现了三个主要涉及财产权关系的宪法修正案。

第一 个宪法修正案是1988年4月12日通过的，主要是作了两项修改。第一，在现行宪 法第11条中增加第3款，“国家允许私营经济在法律规定的范围内存在和发展。私 营经济是社会主义公有制经济的补充。国家保护私营经济的合法的权利和利益， 对私营经济实行引导、监督和管理”。第二，修改了第10条第4款，承认“土地使 用权可以依照法律的规定转让”。这一宪法修正案意味着，国家承认雇佣劳动、 产业资本的积累、土地的商品化以及分配原则的改变等一系列经济事实的合法性， 并将在一定程度上导致用益权相对于所有权的优先性。

第二个宪法修正案是 1993年3月29日通过的，除了改进了概念表述之外，其主要内容是:承认中国仍然 处在社会主义初级阶段；
在政治方面增加了“中国党领导的多党合作和政治协商 制度将长期存在和发展”的内容，把县、市、市辖区人民代表大会每届的任期从3 年延长为5年；
在经济方面则放弃了计划经济体制、正式宣布“实行社会主义市场 经济”，承认国有企业在法律规定的范围内有权自主经营。这次改宪之后，价格 机制和企业家集团在社会中开始具有日益重要的意义，而国家则越来越明显地呈 现出从全能主义体制向某种形态的法团主义体制转化的倾向。

关于第三个宪法 修正案的建议，是由中共中央于1999年1月22日向全国人大常委会提出、于1月30 日通过新华通讯社公开发表的。3月15日，该宪法修正案在第九届全国人大第二 次会议上正式通过。其主要内容是，把邓小平理论作为国家意识形态的一部分写 进宪法序言，在根本规范中确认法治主义，废除反革命罪的概念，为私有财产权 提供更明确的合法性根据。本来有关方面还曾经设想对国家权力结构和所有制进 行较大幅度的改造，但是这样势必要在某些方面突破既有的体制框架，因此未能 获得执政党高层的支持。显然，现阶段的体制内宪法改良只能是有限的。

若冷 静地分析中国的现实条件，就会发现，小规模修宪确已接近其极限。今后中国的 宪法修改应该是、而且也必然是突破现存体制。当局或者审时度势、像八十年代 初那样以制宪的方式全面修改现行宪法；
或者在社会压力之下、像五十年代初那 样重新起草一部面向二十一世纪的宪法；
或者是在急剧的社会动荡之中、像九十 年代初的俄罗斯那样、自下而上进行宪法革命。无论采取何种方式，财产权的宪 法规定都很可能成为立法中的一个焦点。

二、围绕财产权的理论争议和法制实 践 二十年来的经济改革以引进外资和发展乡镇企业为支撑点，经历了商业自由 化、投资自由化、金融自由化等几个阶段。这是一个全能主义的国家逐步退出直 接经营活动的分权让利的过程，其结局必然是恢复私有财产权的合法地位。但由 于意识形态和执政党正统性等障碍，私有化不得不在很大程度上采取了一种“犹 抱琵琶半遮面”的非正式方法。结果，私人财产“从权力中来、到权力中去”，出 现了一种所有权依附于行政权、并产生出权力资本的畸形形态，进而导致了社会的严重腐败。与此同时，在得不到充分的制度保障的状况下，私人财产或者被转 移到海外，或者在日常生活中被浪费掉，很难形成用于长期性经营的产业资本。

为了避免上述事态的蔓延和进一步恶化，有必要尽早在宪法和法律上承认和保障 私人财产所有权的不可侵犯性。然而，目前在中国又确实存在着这样一个悖论：
如果私有财产得不到法律上的保护，资本就只能依附于权力；
但反过来，权力资 本的非法性又使由此产生的私有财产不宜得到法律上的保护。另外，在长期实行 公有制的国家里，要承认私有化的合法性，就难以回避应该如何切割分配那些在 名义上属于全体人民的财产的问题。而且，在对原属于农民集体所有的土地等财 产作出制度性的重新安排时，究竟这些财产的最终处分权是分配到个人、 还是 归还给集体，也是个非常复杂的政策选择问题。考虑到二十世纪中资本主义国家 的财产所有权也在不同程度上有相对化的趋势，所以，中国政府试图维持其对私 人财产所有权的控制能力的做法，也并不是完全没有道理的。但是，这种情形使 得关于所有制改革的讨论变得更加扑朔迷离。

九十年代中期以来，中国关心财 产权问题的学者中一直存在着尖锐对立的不同观点，大致上可以分为两派，一派 是自由主义，另一派是新左翼。自由主义思想的公开提倡者主要是一些活跃的经 济学家，从法律的视角来看，其中值得特别注意的是制度学派的主张。而在财产 权方面，张维迎的理论最有代表性。按照这一理论，在市场竞争中为了提高企业 的效率，有必要在行为监督和利润分配这两方面，使得制度安排有利于对风险的 态度适当或经营能力较强的企业家。然而，因为经营能力是私人信息，所以对它 的评估非常复杂，信息代价很大。如果回避难度较大的经营能力评估、而只按照 对风险的态度来进行制度安排，则因穷人比富人有更大的积极性去利用贷款从事 风险经营，结果反而可能会导致大量的坏账，从而增大金融风险；
而那种为了减 少这一风险而实行的担保制度，实际上是有利于富人的。如果在贷款过程中采取 平均主义的做法，则会出现劳动雇佣资本的局面以及劣币驱逐良币的效应，即经 营能力较差的管理者会逐渐把那些优秀的管理者排挤出市场，结果形成和强化行 政干预下的内部人控制。为了防止上述情形的出现，只能通过适当的制度设计， 使经营能力与个人财产密切联系在一起，在现实中，这种设计应当是让先富起来 的人或财产较多的人有更多的机会享有对企业的控制或所有权。

在张维迎看来， 如果按照作为公共信息的个人财产拥有量来评估经营能力，所支付的信息代价是 较低的；
在一个有效率的市场中，社会分工应该以财产分布状态为重要标准；
不 应当出现劳动雇佣资本的状态，而应该是资本雇佣劳动。显然，这一主张的含义 是，财产权是培养企业家的温床，也是企业及市场效率的充分必要条件；
所有制 改革既可以解决激励机制问题，又可以解决经营者选择机制问题，因此是中国经 济改革的关键所在。张曙光、汪丁丁、樊钢、盛洪等许多经济学者也持这种看法。汪丁丁还曾明确地指出，在从渐进改革转向深层改革的过程中，首先要解决的问 题是“宪法改革，确立一部以保护私有产权为核心内容的宪法”。[12] 尽管中国已 经出版了不少物权法方面的著述，但经济学者们对法律界在私有化的意义和制度 性保障方面的含混态度和贫乏的理论仍然颇感失望，有人甚至公开在文章中表示 过不满。目前，国内从宪法原理的角度为私有财产的正当性辩护、且有较大影响 的政治学者是刘军宁，他认为，“个人自治的核心是个人对其财产的独立的排他 的支配权，连治产的权利都没有，哪有权利治身”[13]；
因此，“财产权是一切政 治权利的先导，宪政民主的基石”。[14]与汪丁丁相同，刘军宁也主张“修改现行 宪法，承认财产权是公民个人神圣不可剥夺的权利，并以此作为构建政治体制的 出发点”[15]，从而达到一石二鸟的目标，一方面使政治体制改革获得“有恒产者” 的支持，另一方面通过财产的制度化保障来有效地限制政府行为。

新左翼学者 与自由主义派学者持相反的观点，而一些理论背景不很清晰的国情派智囊集团及 一些具有民粹主义倾向的知识分子也是如此。本文仅以崔之元的观点为例，讨论 新左翼学者的有关见解。[16]崔之元认为，大规模私有化的思路只是在财产分配 上做文章，并不能保证经济效率的提高，至多只是制造一个新生资产阶级；
为了 在各个领域中全面落实人民主权的原则，也为了在微观经济层面达到依靠劳动者 的创造性来提高效率的目的，必须在企业内部贯彻民主管理。因此，中国经济体 制改革的指导思想应该是，还公有制以“经济民主”的本来面目，而不是树立和保 障“绝对的财产权”。针对自由主义经济学者提出的对风险的态度问题，崔之元强 调了道德风险和无限责任。巴特（N.M.Butter）曾高度评价企业的有限责任制， 认为这是可与蒸汽机的发明相媲美的二十世纪最重要的法律发明。而崔之元则对 此持否定的态度，针对经营能力评估机制的问题，他以结构性破产以及破产法的 公法化这一特例，来论证市场机制根据经营能力筛选企业、提高效率时的不充分 性。

在关于美国企业制度变革的论文中[17]，崔之元反对私有财 产权的立场表 述得更明确完整。他认为，八十年代末以来美国29个州通过修改公司法来缓和“股 东资本主义”的企业管理方式，要求经营者不仅为股东（stockholders）、而且还 要为利益相关者（stakeholders）服务的做法，突破了私有制的逻辑，是市场经济 与私有制的矛盾之必然结果。张维迎对崔此文中的概念混淆以及基本观点和论据 的错误提出了非常尖锐的批评。张指出，由于企业制度分为确定的财产所有权和 状况依存的企业所有权两个不同的层面，后者的本质是剩余的索取权（风险利益） 和控制权（行为责任）；
公司的管理结构在广义上是由安排剩余索取权和控制权、 使两者达到最大限度的对应的一系列契约所组成的；
所以，美国许多州修改公司 法让工人等利益相关者在其承担风险的范围内享有一定的发言权、控制权，归根 结底只不过是私有制逻辑的延伸而已。[18] 在自由主义与新左翼的对立之间，还潜伏着第三种思想倾向，这就是在制度建设和创新的过程中尽量兼顾自由竞争 与社会公正的理念。其理论渊源可包括实践理性的哲学、多元主义的社会观念、 注重分配公正的自由主义正义论以及社会民主主义的政治纲领。从宪法发展的角 度来看，这种观念也许会趋向一种类似威玛时期德国著名的政治学者赫曼·黑勒 （Hermann Heller）所主张的“社会性法治国家”的设想。但是，这种思路还缺乏 明晰的表述，更谈不上体系化，只是因为它比较容易成为重建共识的基础，所以 在这里提出来以便引起充分的注意和深入探讨。正是因为尚未奠定共识的理论基 础，近年来中国的改革实践一直在左右摇摆。

从中国财产权制度变迁的历史现 实来看，中国的法律传统中缺乏明确界定的、神圣不可侵犯的所有权观念。私有 土地的买卖虽早就得到国家的认可，但物主并无完全的自由；
土地的转让一方面 受到共同体内部人际关系的限制，另一方面受到国家抑制兼并的均地政策的限制。

因此，中国的土地所有权一直不是绝对的，其合法性根据仅在于有据可查的契约 文书以及可供寻根问底的契约之链。在界定土地所属时，物主唯一能做的就是证 明自己占有的土地来历正当，是从契约对方手中合法获得的，而对方又是从另一 占有者手中合法获得的，如此层层剥笋地直到国家承认的起点或法律时效的终点。

此特征使得中国的土地所有制度主要不是表现为经过登记、获得排他性的物权形 态，而是表现为由一系列契约文书所构成的债权形态；
所有权的内部结构也具有 弹性，呈现出不同层次的多种权利、权能不断分离组合的动态。[19]在最近二十 年的经济改革中，传统财产权的上述特征得到了恢复并发挥了积极作用。

正如 欧美历史上的许多宪法斗争都是围绕土地权益的分配问题而展开的那样[20]，当 代中国的所有权关系的根本性改革也是从怎样充分实现土地的财产价值以及国 家、集体和个人的利益调整开始的。1962年公布的“农村人民公社工作条例”修正 案规定，农村土地的所有权属于包括人民公社（乡）、生产大队（行政村）、生 产队（自然村）在内的三级经济组织，以生产队为基础。农村耕地制度的变化始 于七十年代末，家庭联产承包责任制先出现在一些贫困地区、并逐步普及到全国。

在农村财产权改革的过程中，为了坚持不改变土地集体所有制的原则，农民和基 层干部把一块土地分成不同的层次、不同的构成要素，通过承包经营的契约关系 来取得使用土地和获取收益的部分权利。[21]其结果是，形成了一种不同于人民 公社制度的农村土地财产权结构，即国家保有禁止转让[22]、限制抵押[23]以及 强迫性征收或征用等对集体所有的土地的事实上的终极处分权，乡或村级经济组 织或村民委员会作为农民集体的经营代理者或管理者、通过收取地租的方式实现 所有权，而农民个人则以家庭为生产单位享有用益物权。由于承认农民的用益物 权和生产自主性，这一新的制度安排大大降低了经营的监督成本、强化了生产的 激励作用，所以推行承包责任制后农业经济的效率明显地提高了。[24] 另外，为了提高对66万平方公里的城镇土地资源的利用效率、增加财政收入，从八十年 代初开始试行了国家所有土地的用益权能的出让和转让。深圳特区首先在1982 年引入有偿出让国有土地的交易制度（第一级土地市场），从此使用土地必须缴 纳地租，免费划拨的做法被逐步废除；
至1987年又承认了土地使用者有偿转让自 己的用益物权的自由（第二级土地市场），从此国有土地具有了 按照浮动价格 实现交换价值的可能性。继深圳之后，许多城市也先后实施了类似的土地流通化 措施。1987年春天，国务院正式提出了在全国范围内承认土地用益物权有偿转让 的政策，并责成国家土地管理局等机构研究制定具体方案，在1988年修宪法后付 诸实施。[25]1990年5月19日，国务院发布了“城镇国有土地使用权出让和转让暂 行条例”和“外商投资开发经营成片土地暂行管理办法”，为土地资源的商品化提 出了具体的法律根据。土地使用权这个法律概念把城乡的土地用益性权利统合起 来了。

从民法的角度来看土地使用权，其广义的内涵包括土地承包经营权、农 村宅基地使用权、房地产市场中的土地使用权、土地使用权的租赁权等；
狭义的 内涵则专指以房地产开发为目的而取得的对国有土地占有、使用、收益的权能。

[26]若采取大陆法系的分类方式，这一概念包括地上权和永佃权这两种用益物权。

然而，中国在设计国家在一定期限内出让土地使用权的制度时，主要参考的是施 行于香港的英国法的经验，因为该模式可与公有制的意识形态相洽和，既能维持 政府控制和调整土地资源的权力，又能使政府从土地开发中获得巨额财政收入， 还可促进房地产市场、金融业的繁荣。[27]因此，立法者和学者的观点更多地受 到了所谓的社会性地权制度（land tenure system）的原理及自由土地保有权 （freehold estate）和定期不动产权（leasehold estate）的分类法的影响。

与土地 的所有权和使用权的分离相对应的，是国有企业的所有权与经营权的分离，在“财 产法”中确立了“企业经营权”概念，它包括对国有企业的经营管理权、承包经营 权以及租赁经营权这三种形态。国有企业经营权这一用语出现于1984年，后在“民 法通则”第82条中正式规定之。1988年公布的“全民所有制工业企业法”第2条第2 款确立了所有权与经营权分离的原则，并把企业经营权定义为企业对国家授予其 进行经营管理的财产享有、占有、使用和依法处分的权利。1992年发布的“全民 所有制工业企业经营机制转换条例”的第8到21条规定了企业经营权的14项具体 内容，包括自主决定产品价格、按照规定从事进出口业务、自由处分企业资产、 雇佣职工、拒绝摊派等方面的权能。

采用企业经营权这一术语的目的是，在与 社会主义经济体制不发生冲突的前提下，暧昧地容许国有企业拥有某种近似于所 有权的物权，以解决所有权主体不能落实的问题。然而，鉴于这样的文字游戏实 际上带来了概念上的混乱，部分学者主张，应该明确承认国有企业具有区别于国 家所有权的“法人财产所有权”。[28]还有些学者则认为，法人不可能对国有企业的财产享有完全的所有权，因此应建立绝对所有权和相对所有权这两种范畴，企 业只享有相对所有权。[29]其实，无论采取哪种观点，都势必导致国家所有权的 二重结构。[30]立法者最终接受了经济学中的委托──代理理论的分析框架，在制 度层面把财产所有权（property rights）和企业所有权（ownership of the firm）区 别开来；
国家作为投资者和委托人把自己所有的财产授予经营者来管理，仅仅享 有“股东权”；
经营者作为国家的代理人，实际上取得企业的“法人财产权”──控 制权和剩余索取权。[31]从企业经营权到法人财产权的变化，正是对国有企业的 财产权关系进行分离、重组以及实现结构转换的结果。

综上所述，在近二十年 的经济改革过程中，中国通过承包经营权、土地使用权、企业经营权、法人财产 权等一系列法律概念，实际上逐步改变了宪法第12条规定的公有制神圣不可侵犯 的原则。其具体的步骤和措施如下。第一，通过契约法（特别是承包和租赁的合 意关系）使所有权流动化。其结果是，一方面财产的转移以及新财产的起源具有 很大的可选择性、随机性、任意性；
另一方面所有权的合法性与非法性的界限变 得越来越模糊。为了防止化公为私或为了保护增值的财产，势必出现按照排中律 的逻辑使产权关系明确化的要求。第二，在界定产权结构的过程中，所有与占有、 经营的分离会变得更加彻底。从法律理论的角度来说，有必要严格区别具有排他 性的物权法上的请求权和相对于特定对象的债权法上的请求权。为了使产权的重 新定义更符合要素市场和产品市场上的交换需 要，司法实践势必通过试行的方 式对财产权关系进行符合社会公正和经济效率的政策性调整。第三，缩小政府的 规模，让行政权力逐步撤离市场，并通过股份制等形式使公共所有权的主体褪去 具体的职能和特性而更加抽象化，使它变成一群基金管理人、一个参与分红的股 权载体，变成可以在证券交易市场流通的资产价值的一个核算单位，甚至变成独 立于所有者资格单一性或公共性的某种外部控制的社会责任及其象征性符号。

经过上述的私有化三部曲之后，为了使市场中通过契约交换、转让的财产权得以 按照变价程序度量、可以按照司法程序执行，必须确立私有财产足以对抗任何第 三者的法律效力。换言之，需要在使公共财产相对化的基础上，承认私人财产神 圣不可侵犯的原则。这就是1999年宪法修正案的本质所在。既然财产权结构发生 了如此根本性的变化，政府的地位和行为方式、构成社会公正观的习惯以及意识 形态也必然受到影响。[32]对强调意识形态的统治者阶层、尤其是其中的“原教旨 主义者”集团而言，这里不仅存在着经济效率、租税收入以及制度成本的比较分 析，而且存在着基本政治体制的生死存亡的风险评估，问题于是变得极其复杂。

三、1999年宪法修正案之后的宪法结构 “中共十五大政治报告”显示出试图正面 解决所有制问题的新的意图，这最后表现为九届人大第二次会议的改宪决议。为 了从意识形态将对财产权结构的变革合法化，1997年在中共章程中规定，邓小平理论是党的指导思想的一部分，1999年又在宪法修正案中列入了邓小平理论的指 导作用。为了协调政府行为与保护私有财产的要求之间的关系，1998年按照“依 法治国”的纲领和有限权力的模式进行了行政改革。从制度变迁的角度来看，这 些都是值得欢迎的。然而，无论从意识形态还是从政府定位方面来看，这些变化 其实都很不彻底。而1998年底以来甚至还出现了一些思想逆流和政治倒退。如果 分析1999年的宪法修正案文本，就不得不承认，它基本上只是一种妥协的产物。

1999年宪法修正案的第12条确认了邓小平理论在国家意识形态中的地位；
相应地， 把关于中国处在“社会主义初级阶段”的判断从“现在进行时”改为“一般将来时”， 即强调这一历史阶段“将长期”存在；
还增写了“发展社会主义市场经济”的内容。

宪法修正案改动了宪法序言的第7段，该段改后共有251个字，其中仅社会主义这 一词就出现了10次，占该段文字近六分之一的篇幅。然而，虽然社会主义这个词 的出现频率如此之高，它的概念却未被明确地定义。若按照宪法序言第6段的说 法，社会主义之所以不同于新民主主义，是因为对生产资料的私有制进行了改 造；
而如果按照第8段的说法，则社会主义意味着坚持对剥削阶级的阶级斗争；

这两种解释又都与1999年宪法修正案的宗旨──界定私有财产权、发展市场交换 的合意关系──相抵触。

根据修正案第14条，在宪法中追加了关于社会主义初级 阶段的条款，即把关于社会主义经济制度的原则合并为宪法第6条第1款，重新规 定第2款为“国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同 发展的基本经济制度，坚持按劳分配为主体、多种分配方式并存的分配制度”。

[33]相应地，修正案第15条把宪法第8条第1款改为集体经济组织实行以家庭承包 经营为基础的双层经营体制，把集体所有制经济定义为各种形式的合作经济。

修 改前的宪法第11条规定，国家承认个体经济是公有制经济的补充、保护其合法的 权利和利益，通过行政管理的方式来指导、帮助和监督个体经济，对私营经济的 规定也大致类似。根据1999年的宪法修正案第5条，修改后的宪法提高了私人财 产权的法律地位。根据修正案第16条，宪法中的相关条款被改为：“（第1款）在 法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的 重要组成部分。（第2款）国家保护个体经济、私营经济的合法的权利和利益。

国家对个体经济、私营经济实行引导、监督和管理”。在中国的权力话语体系中， 把私有经济解释为社会主义市场经济的重要组成部分这一表述，意味着正式承认 其合法性和持久性，意味着“国家──集体──个人”这一价值序列的相对化。特别 值得注意的是，在新的条款中不再区别个体经济和私营经济的法律地位，这实际 上意味着当局已放弃了马克思主 义的剥削理论及阶级分析法。但在政府职能方 面，1999年的宪法修正案并未接受关于国家中立性和行政服务的理论假设；
相反， 还是继续强调国家对非公有制经济的监督和管理。尽管如此，宪法修正案第16条仍然是这次改宪的核心内容，也是今后中国制度改革的一个主要支点。

另外， 修正案第13条增加了一个法治国家条款，而第17条则追认了刑法修改的成果，即 废除了反革命罪，使政府在行使强制力时得以淡化其政治色彩。若借用诺斯的术 语来表达，对宪法的这两处修改的主要意义在于，国家控制权的潜在暴力 （violence potential）的分配显得更加公允。