为什么叫本科 [本科阶段法律史学的教学定位与方法改进]

本科阶段法律史学的教学定位与方法改进

法律史学的研究对象从广义上来说应当包括中国法制史、外国法制史、 中国法律思想史以及西方法律思想史等，鉴于西方法律思想史在传统的学科分类 中一直属于法理学的范畴，本文所讨论的法律史学主要指中国法制史、外国法制 史和中国法律思想史，尤以中国法制史为重点。

1法律史教学的定位 如果“以史为鉴，可知兴替”的说法没错，那么“以法律史为鉴，则可 知法律发展的规律”也应是当然之理。其中了解本国法律发展的历史对法科学生 的重要性早在清末法律改革的过程中已为修律大臣所强调，沈家本、伍廷芳指 出：“为学之道，贵具本原。各国法律之得失，既当研厥精微，互相比较。而于 本国法制沿革以及风俗习惯，尤当融会贯通，心知其意。”[2]当代学者对法律史 学的价值亦多有概括，如“学术认知功能、历史借鉴功能和文化教育功能”[3]，如 “人文精神的教养功能”、“法律思维的训练功能”以及“客观现实的干预功能”等[4]。

然而，在当前实用主义思想影响之下，学法之人对法史学的价值多有怀疑，因此 导致法史学的教学面临着极大的困境。其表现主要有二：(1)不受教学单位的重 视，法史学成为法学教育可有可无的点缀。虽然法律史被纳入司法考试的范围，《中国法制史》更是成为法学本科阶段14门核心课程之一，但是，法律史课程的 总学时数从54学时到36学时再到32学时，被不断压减;(2)不受学生的重视，法律 史课程被当做是为挣学分和应付司法考试而不得不修的课程，学习被动，效果差。

这种现象的出现原因是多样的，但一个直接的原因在于当前的法律史教学并未将 上述法律史的功能或价值展现出来，法史学的课堂所提供的大多是静态的、固化 的、枯燥的制度史，法史学的重要性甚至不为同行的法律教育者所认同，学生就 更不待言。因此，解决法律史教学的困境首先要正确定位法律史教学的目的，在 此基础上改进教学方法，提升学生兴趣。

第3期石璠本科阶段法律史学的教学定位与方法改进 教学研究2016 1.1法律文化的认同和反省 自晚清以来，中国的传统法律文化受到西方法律文化的冲击，逐渐丧 失主流地位，及至当代，传统法律文化在许多人心目中更是成为腐朽、残酷和落 后的代名词。相应的，在法学教育中长期以来也存在着上述如张伟仁先生所谓的 “崇洋忘本”的现象。但事实上，客观来看，传统中国的法律文化中有着诸多具有 合理性或启发性的因素，如“人本主义的法律倾斜，法致中平的价值取向，天人 合一的和谐诉求，德礼为本的道德支撑，援法断罪的司法责任，法为治具的政治 方略等等，都彰显了中国传统法律文化中最具有价值的部分”[5]。其中的许多方 面与当代部分学者们所倡言的西方法律精神具有相通之处。甚至与同时代的西方 相比，传统中国的许多制度和思想更具有先进性。通过法律史的教学，必须将这 样的观念传达给学生，促进学生对传统法律文化的认同。只有认同了自己的传统， 才会在法律文化的对外交流之中充满自信，才会更为理性而非盲目地借鉴外来的 法律制度与思想。

但是，仅仅抱着“我们曾经也富过”的观念是无法进步的，法律史教学 的目的除了让学生认同传统法律文化之外，还应培养学生对传统法律文化的反省 精神。无论中国传统法律文化曾经有过多么辉煌的过去，晚清以来在与外来法律 文化的交锋中，中国传统法律文化确实败下阵来;无论传统中国的法律制度与思 想中有多少超越时空的合理性因素，传统中国的人民多数时候仍旧生活在法律的 水深火热之中。为什么会有这样的结局为什么会有这样的现象学生们只有具备对 这些问题的反省意识和批判精神，才能真正得到法律发展的规律性认识，才能在 法律实践中走正确的方向。1.2法律视界的开阔 法律制度作为一种社会现象并不是孤立存在的，也并非完全是理性的 产物，它与社会的政治、经济、文化、历史传统、社会风俗等因素息息相关。学 习法律的学生应当拥有较广阔的视野，具备较丰富的政治、经济、文化、历史、 社会等方面的知识，否则，仅仅只是学习法律制度本身及法律逻辑的推理方法， 将无法理解法律的精神与主旨，因而在实践中也不可能正确贯彻和实施法律。就 历史传统来说，清末变法修律以来，中国的法律制度与体系发生了重大变革，这 种变革不仅是形式上的变革也包含着内容上的变革。但这并不意味着传统法律中 的所有内容都被彻底摧毁了，相反，鉴于法制不只是一堆条文，而是一套人群活 动的规则，作为社会动物和文化媒介体的人必然受到社会风俗和文化观念的影响 并将之代代相传，这其中法律观念的传承是无法忽视的。如长期以来对法律权威 性的认识、诉讼的心态、对正义的界定等等，无不影响着当代中国人的法律观念， 进而影响着当代法律的运行，因此是学法之人所应当了解和重视的。法律史的课 堂中，应当注重对这类历史传统的总结和分析。

同时，法律是一种社会控制的 手段，但从来不是唯一的手段，国家法律之外，家法族规、民间习惯、道德宗教 等也不同程度上发挥着社会控制的功能。这种通过多元化的手段来实现社会控制 的模式是传统社会的基本特征。法律史的课堂应加强学生的这一认识，因为在当 代社会，法制也并不是指引人们行为的唯一标杆，民间习惯与伦理道德在很大程 度上也是人们行为的评价标准。只有在具备这一认识前提下的法律活动，才可能 会取得实质的效果。举例来说，关于家庭财产的继承，根植于传统习惯中的继承 法则与移植自西方的继承规范有根本的差异，法律上的继承制度即使在城市生活 圈中也并未获得广泛的认可，广大农村地区则压倒性地仍然依照着传统的继承法 则在进行着财产的家内传承。不了解继承习惯，越贯彻继承法律越是会陷于简单 粗暴。

1.3法学理论思维的训练 法律的贯彻实施不像流水线上的产品加工具有程序化的操作方法和 样品化的产出，它所面临的具体情况是千差万别的，除了一定的逻辑思维运用之 外，还需要成熟的理论思维。这种理论思维以权利义务为主线，并需要在认识到 法律的规范性之外，清醒把握法律的社会性和正义性特征的前提下展开。如前所 述，法律作为一种社会现象，并不仅仅是一堆枯燥的条文，它与一定社会的政治、 经济、文化等各种因素息息相关，与人的行为和活动密切相联，因此，具有社会 性。同时，法律作为一种社会控制的手段，对秩序的追求并不是其最高价值，实践正义才是其终极目标，因此，具有正义性。在法律实践过程中，只有清醒地认 识到法律的社会性、正义性等特点，才可能作出真正恰当分配权利义务、实现公 平正义并推动社会发展的判决，否则囿于条文、锢于程序所作出的裁判可能带来 的是消极的社会影响。

法的发展史，就是人类的理论思维能力不断发展的历史[4]。在法律 发展的漫长历史中，各朝各代、各个国家和地区的立法、司法实践与法律思想中 包含着丰富的智慧，展现了人类在关于如何分配权利与义务、如何平衡秩序与正 义、如何协调法律与社会等问题上的深刻思考，可以给当代的学法者以很好的启 迪。以法律运行过程中的情法关系问题为例，今人多徘徊于“法不容情”与“法本 原情”之间，当代有学者试图通过将“情”划分为“情理”、“情节”、“情感”以及“情 面”等不同层面来解决这一问题，展现了高超的理论思维能力[6]。前人对此问题 的思考同样闪动着智慧之光，足令今人赞叹。如晋人刘颂认为解决这一问题的首 要前提是区分“立法”和“司法”两个领域，他主张在立法领域应充分考虑“情”的因 素，使情融于法，而在司法领域则应使情法绝缘，法不容情[7]。这种辨证的、 综合的理论思维方法，应当在法律史的教学过程中向学生充分地展现，以此达到 对学生理论思维的训练目的。

2法律史教学方法的改进 明确了上述法律史教学的目的之后，还需要有好的方法去实现这些目 的。在教学方法上应当以动态的、生动的、启发性的法律史教学代替那种静态的、 枯燥的、填鸭式的制度史教学。具体来说可有以下方面的改革。

2.1从“就法论法”到“社会与法” 法律并不是凭空产生的一堆空洞的条文，也不是一个与世隔绝能独立 运行的系统，法律的制定受各种社会因素之影响，法律的实施又影响着各种社会 之因素。传统的法律史教学甚至是整个法学学科的教学，更多关注的是对法律“是 什么”的传授和对于法律技术性的讲解，从概念到原则，从条文到法典，无不属 于这一范畴。而对于法律与社会之间的互动关系，如该法律制定的社会背景是什 么，其实施会产生和产生了什么样的社会影响等问题很少涉及。

关于法律制定的社会背景，首先应当关注的是政治或经济背景，各朝 各代无论是开创性的法律制度还是承继性的法律制度无不建立在特定的政治经 济基础之上，不了解相应的社会背景，就无法真正理解法律演进的原因和法律发展的规律。因此，教学过程中有必要提醒学生关注相关的社会背景。以唐宋时期 的孤贫老人救助制度为例，与唐代注重家庭养老和邻里互助不同，宋代特别强调 政府的养老责任，各种官办养老机构在全国范围内普遍设立，要理解这一变化， 必须将其与唐宋时期的经济制度联系起来思考。基于均田制，唐代的老人均有授 田可为养老之资，即使是无子的孤老亦可通过近亲或邻里的帮助耕种土地，实现 养老，因此，唐代的法律规定：“诸鳏寡孤独贫穷老疾不能自存者，令近亲收养。

若无近亲，付乡里安恤。”[8]养孤老之责在近亲或乡里。但唐中后期以来，均田 制被破坏，宋代“不立田制”、“不抑兼并”，国家无田可授，鳏寡孤独者在无经济 来源的前提下，近亲或邻里的体恤并不能保证其养老的经济基础，因此，养老之 责任就转移到了国家身上，官办养老机构应运而生。如此讲解，学生才能够真正 理解相关制度发展的规律性。其次，法律思想背景亦当提醒学生注意。鉴于在当 前的学科体系中，制度史与思想史分科设置，制度史的教材较少涉及思想史的内 容，在这一教材缺陷没有得到解决的时候，教师有必要在教学过程中将特定制度 产生和变化的思想背景介绍给学生。

关于法律实施的社会影响亦当在教学过程中加以注意。一项法律制度 的实施往往需要相关制度的配合，其运行也会对社会生活产生不同程度的影响， 引起一些连锁反应。对某一法律制度的讲解如果能够关注上述问题，则定然有助 于学生对该项法律制度的立体化认识。如宋初基于轻刑化目的而实施的折杖法， 将“笞杖徒流死”五刑体系中的笞、杖、徒、流四种刑罚折算为决杖，在这一体系 之下，原来的笞杖刑减少了决数，徒刑折杖后即可放归而不必居役，流刑折杖后 就地配役不必远流。这种变化实质上破坏了自汉代刑制改革以后，历经魏晋南北 朝长期变化至隋唐始得完善的相对合理的五刑体系，造成了“刑轻不足以禁奸止 恶”的局面。据此，宋代编配等附加刑的出现和大量适用的原因就可以得到很好 的解释了。同时，折杖法的实施和编配等刑的大量适用也会给既有的刑罚体系提 出新的问题，如“存留养亲”、侍丁的缓刑和换刑、对老幼废疾人的刑罚优待等制 度的实施都会发生相应的变化。

2.2从“条文中的法”到“实践中的法”法律发展的历史不仅仅是立法的 历史，更应当是法律运行的历史，对法律发展规律性的认识离不开对动态法律的 关注。但是目前的法史学教材仍“侧重于立法的介绍，而法律在社会上的实际运 作与功能、纸面上的法与实践中的法的差异却很少涉及”[9]，因此，教师在教学 的过程中有必要向学生补充相关知识，引导学生关注法律的实践情况，“条文中 的法”与“实践中的法”并举。以传统法律中的禁止“同姓为婚”的规定为例，这一 制度早在西周既已出现，直至清代一直规定于基本法典之中，但是如果说“同姓为婚”的禁忌在西周社会能够得到较好的遵守的话，汉以后，同姓者并不一定同 宗，这一规定已经失去其制定之初的意义，因此，在现实生活中也多未严格执行。

再如唐宋以来的法律中均有“别籍异财”之禁，祖父母、父母与子孙之间不可分立 户籍，非奉父祖之命子孙不可分割家庭财产，其目的在于宣扬和维护孝道，但这 一制度的维持受到其他制度因素、经济因素以及社会习惯的影响，不同时期和不 同地区这一法律的执行情况是不同的。如果仅仅囿于条文，学生对中国传统社会 的婚姻、家庭状况不可避免会产生误解。

此外，对实践中的法的关注还可以通过案例教学的方法得以实现。在 法律发展的历史中有数不清的司法案例和关涉法律发展与实施的事件，这些内容 的适当运用一方面可以形象生动地说明所需讲解的问题，利于学生对知识的记忆， 同时也可避免单纯的制度叙述带来的枯燥说教之感。例如，在讲解春秋决狱时董 仲舒引用《春秋》等儒家经典裁断案件的几个案例的运用;在讲解文景之际的刑 制改革时，少女缇萦为救因罪将受肉刑的父亲，上书文帝阐明肉刑之危害并请求 没为官奴婢以代替父亲刑罚的故事的运用;在讲解唐代死刑复奏制度时，唐太宗 盛怒之下不待复奏而杀大臣张蕴古后又后悔的案件的运用等均可达到上述目的。

此外，由于中国古代的司法官有着独特的断案逻辑，除国法之外，天理、人情亦 是法官断案时的考虑因素，因此，法官在具体案件的处理过程中，有时会抛开法 律的规定而求诸人情，此类案例在诸如《折狱龟鉴》、《名公书判清明集》等判 例集中大量存在，对这类案例的运用，可加深学生对中国古代法律实践情况的认 识。

当然，在法律发展的不同阶段，载于典籍的案例数不胜数，需要经过 慎重的拣选。有学者主张确立如下标准：“其一，所入选的大量案例可以作为阐 释中国古代重要法律概念(如保辜、‘十恶’、犯罪存留养亲、准五服以制罪、官当、 过失、故杀等)的重要典范;其二，足以体现法制转变的时代特征;其三，这种案例 能更多地体现古代司法官员的法律思维方法。”[9]如此选择的案例不仅能够帮助 理解相关法律概念，说明相关法律制度在当时社会中的实践情况，更能够提供给 学生关于法律思维方法的思考，值得推广。

2.3从“转述的法”到“直观的法” 中国法律史主要展现的是中国历史上的法律制度、法律思想与法律实 践，因此，与文言文的接触是不可避免的，而长期以来在中国法律史的教学过程 中，均有学生抱怨古文晦涩难懂，学习和记忆起来十分困难，而许多的中国法律 史教学者们也认为学生不具备阅读古代原始法律文献的能力和精力，因此，多有建议教材正文语言通俗化者。这一改革方向并没有错，但是笔者认为，在教材语 言通俗化的同时，应适当引导学生进行经典法律文献的阅读。通俗化的教材可以 给学生关于法律史的概括性的理性认识，但不能提供形象具体的感性认识，对某 一朝代基本法典的介绍，通俗性的语言再多也是间接的经验。间接性的经验显然 不如直接性的经验更能给人深刻印象。再者，大学本科生已经经历了高中时代的 古文训练，对理解秦汉以后的古汉语并没有太大的问题。因此，在重要朝代的教 学过程中，可以适当引导学生阅读原始法律文献，关注文献的基本结构并选择部 分内容精读，这样有利于学生对教学内容有更直观、更准确的理解。具体来说， 在讲解先秦时期法律制度时，可以选择《周礼·秋官·大司徒》或《尚书·吕刑》中 的部分段落让学生精读;在讲解秦汉法律制度的时候，可以给学生翻看《睡虎地 秦墓竹简》和《二年律令》，并引导学生重点关注篇章名称和文献结构;在讲解 唐代法律制度时，应当要求学生查看《唐律疏议》原典，直观地了解唐律的篇章 并选择“名例律”部分条文精读;宋元明清时期的原始文献阅读重点可放在篇章结 构的了解和个别重点条文的理解上。

2.4古今对比与中外对比 法律史所讲述的虽然是过去的历史，但却是当代法律制度、思想与观 念的根，只有通过古今相关方面的对比才能凸显法律发展的趋向和规律性，才能 理解当代相关制度、思想与观念存在的原因，因此，才能找到当代相关问题的解 决之道，从而解决学生关于“为什么要学中国法律史”的困惑。例如，在当代中国 的法律纠纷解决机制中有一种极具中国特色并得到普遍运用的重要机制——调 解，从民间调解到行政调解、法院调解，中国的调解制度已形成一个调解体系， 这一体系的形成与中国的法律传统密不可分。传统中国在无讼思想的影响之下， 注重追求纠纷的非法律解决途径，调解就是一种重要的息讼和追求和谐的方式， 除官府主持的调解之外，还有宗族调解、乡里调解、行会调解等多样化的民间调 解方式，明清时期，国家制定法对民间调解已有专门规定。要理解当代中国调解 制度存在和发达的原因，就有必要了解这一制度在传统中国的存在和发展状况。

当代中国的调解制度也暴露出一些问题，这些问题中亦有传统调解制度曾经面临 的问题，对古今调解制度进行对比研究，有利于找到解决问题的途径。

中国的古代法与外国的古代法相比差异明显，但正是这些明显的差异 以及少有的“暗合”更能引发关于法律发展规律的深入思考。为什么不同的国家会 产生相同或不同的法律为什么不同国家的法律命运会有不同为什么被抛弃的旧 制度在他国的法律中却得以保留教学过程中可以有意识地向学生提出这样的问题，例如，为什么在诸多古代法律文明中均存在着对妇女权利的限制规定为什么 中国古代实行诸子均分的继承制度而一些西方国家却实行长子继承制为什么中 国古代的法律对私生子给予了极大的宽容和保护，而西方法律中非婚生子女的权 益长期受到限制为什么日本明治时期的法律改革可以成功，我国清末的变法修律 却以失败告终为什么被作为封建残余而在当代法律中被抛弃的亲属相隐制度却 在西方国家的法律中被保留这些问题的提出与思考无疑有助于开阔学生的视界， 有助于引发学生对传统法律文化的认同与反省，因此也当然是对学生理论思维能 力的很好训练。以亲属相隐制度为例，它是指允许亲属之间互相隐匿犯罪的一种 制度，这一制度回应了人的基本情感需求，但也不可避免地会影响国家司法的效 率，这是一种家与国的冲突、个人与社会的冲突，不同国家面对这种冲突会做出 怎样的选择呢从孔子的“父为子隐，子为父隐，直在其中”开始[10]，一定范围内 的亲属互相隐匿犯罪便是以儒家思想为指导的传统中国法律的重要内容，亲属之 间不仅可以隐瞒犯罪，甚至是为犯罪的亲属通报消息、帮助其逃匿也不受处罚。

观之国外的法律，罗马法中已有类似的规定，近现代主要西方国家的法律中也有 明确的亲属之间隐匿犯罪不为罪以及亲属之间免予作证义务的规定[11]。可见不 同国家的法律存在着共通性的东西，传统中国的法律并不一定全是糟粕。中国的 这项制度在经历了清末的变法修律和民国的法律近代化改造之后，仍得以明确保 留在法律之中。直到新中国，这项法律弃之不用，这背后有加强司法效率的考虑， 也有试图与“封建思想”切割的意识形态的考量。而西方国家的这项制度被保留下 来，并在追求程序正义和保障人权的价值选择中更加地细致和系统，可见法律的 发展也有其特殊性。不过，中国2011年的刑事诉讼法修正案已经加入了“不强迫 近亲属出庭作证”的规定，这一规定比之亲属相隐制度虽还有很大差异，但据此， 可以启发学生发现中国法律向亲情回归、向保障人权倾斜的发展趋势。

3结束语 法律史是学习法律者必须学习的课程，应将其教学的目的定位于引导 学生认同与反省传统法律文化、开阔学生的法律视界、训练学生的理论思维等方 面，通过社会学方法的运用、案例教学的展开、适当的经典阅读以及古今中外的 对比教学展现一个生动、具体、闪动着智慧之光的法律史。

作者：石璠 来源：教学研究 2016年3期