需求、学说与革命----以正当法律程序的“革命|法律的正当性

需求、学说与革命----以正当法律程序的“革命

进一步,我们试图提出一个命题：一种学说的产生与确立以及它对现存制度的革 命性影响，不仅仅取决于学说思想本身和人为的推动，而且还是社会环境、现实 需求、学说自身的感召力以及各种社会利益相互竞争作用的结果。文章分三个部 分：第一部分简单介绍正当程序概念和正当程序革命的含义，以及新的正当程序 学说发展过程中的典型判例。第二部分介绍两篇观点截然对立的文章，通过再现 双方对正当程序革命的起因、过程和前景的不同描绘与预测，一方面介绍美国学 者在正当程序理论研究领域的最新研究成果，另一方面为进一步评论和论证本文 命题提供一个参照系。第三部分提出本文对正当程序革命过程的理解，通过分析 需求、学说与革命这三个变量在制度环境中相互作用并进而影响制度确立这一过 程，展开并论证本文之命题。

关键词：制度需求行政程序正当法律程序革命 一、引论 就好象能使经济走出衰退的所谓“新的增长点”一样，“程序正义”也正以一副 救世主的面目闯入中国法律学界，成为每一个试图显示学术水平、争取话语权力 的法律学人首选的话题。就在刚刚过去的上一个世纪的最后一个月，在北京市海 淀区法院上演了一幕悲喜剧：一位大学毕业生认为自己在博士论文答辩中没有受 到程序上的公正对待，而把他的母校推上了被告席。原告的一位代理人在法庭中 慷慨陈词，要求以制定法为案件审理依据的中国法院适用“正当程序原则”。1 国内法学界对程序的关注从何时开始尚无人考证，但想来也不过是四、五年 之间的事情。作为对过分注重结果公正的反动，程序正义强调达致结果的过程本 身的正当性、合法性的独立价值。程序正义学说在法学诸领域得到了广泛的呼应。

作为对程序正义的一种表达，美国1791年宪法第五修正案中规定：“……非 经正当法律程序，不得剥夺任何人（的）生命、自由或财产……”，2从而为公民 宪法权利的程序保障奠定了宪法基础。在此后的一个多世纪里，正当法律程序条款与其它宪法条文一起平静地发挥着作用。虽然人们对它在具体案件中的适用并 非没有争议，但对该条款本身的解释却少有疑问。发生在1970年的“戈德博格诉 凯利案”（Goldbergv.Kelly）改写了正当法律程序条款在司法领域适用的历史， 这次变革由于其对宪法行政法制度以及社会关系产生的巨大影响而被誉为正当 程序的“革命”。

正当程序革命在美国引起了广泛而又持久的争议。本文将首先试图描绘这一 变化过程，接下来介绍两种具有代表性的对正当程序“革命”的不同理解，最后提 出本文观点：一种学说的产生、确立，不仅仅取决于观念本身和人力的推动，而 且还是社会环境、现实需求、学说自身的感召力以及各种社会力量相互竞争作用 的结果。

二、何谓正当程序的“革命”与“反革命”？一个描述 法律的正当程序（DueProcessofLaw），更为准确地说应当是“法律的正当过 程”，3规定于美国宪法第五修正案，并通过第十四修正案适用于各州。4正当程 序条款在司法审查中得到广泛地运用。根据适用的对象的不同，可以将其分为实 质性正当程序（substantivedueprocess）与程序性正当程序(proceduraldueprocess)。

实体的正当过程指当政府剥夺公民的生命、自由或财产时，必须提供充分的理由 以证明其行为的必要性和正当性。换言之，实体性正当过程要求政府必须为其行 为提供正当化的理由，主要适用于对立法和政策的正当性（justification）审查。

自从在Rov.Wade一案5中法院适用实体性正当程序以来，最高法院适用实体性正 当程序的情形都涉及到对立法的合宪性审查。6程序性正当程序的核心则在于对 政府权力的行使施加最基本的程序性要求，即政府权力的行使过程必须满足某种 最低限度的公平（fairness），“专注于政府政策执行的方法和程序，保证政府施 加管制或惩罚的过程的公正性。”7本文所涉及到的正当法律程序指程序性正当程 序。

正当程序条款本身包含两个需要明确的问题：首先，什么样的程序是正当的， 即正当程序的标准是什么；
其次，哪些权利或利益受正当程序条款保护，也就是 正当程序的适用范围。所谓的正当程序革命实际上主要是针对后者，在这场革命 中，美国联邦最高法院通过一系列判例根本性地扩大了正当程序条款的适用范围。

传统的学说使用“权利（right）”、“特权（privilege）”的两分法来确定正当 程序条款保护的财产利益的范围。8只有那些在法律中规定了的利益——即权利——才能跻身其中，而福利津贴、政府雇佣、许可证等则属于特权范围，不在正 当程序条款保护之列。同时，该条款所保护的“自由”也仅限于权利法案规定的范 围。

1970年的戈德博格诉凯利案是一个公认的正当程序革命的标志。在该案中， 纽约市的福利津贴受益人声称他们领取津贴的权利未经正当法律程序便被终止。

最高法院最后认定，虽然纽约市的法规给予了受益人不服终止决定时请求行政机 关举行正式听证的权利，但是这并没有达到宪法中正当程序条款的要求，即必须 举行“事前的正式听证”。在该案的判决意见中，法庭用“法定的特定权益 （statutoryentitlement）”这一术语代替了传统的“权利”、“特权”划分，使福利津 贴进入了正当程序监控的视野。9 在此后的岁月中，联邦最高法院通过一系列判决对“财产”和“自由”的含义进 行了全新的阐释。在财产方面，大学董事会诉罗斯案（Boardofregentsv.Roth）和 佩里诉辛德曼案（Perryv.Sindermann）使政府公职成为受保护的“新财产权”；
在 自由方面，威斯康星诉康斯坦丁案（Wisconsinv.Constantineau）使得政府对个人 名誉的否定性评价被认为是对自由的侵犯，而沃尔夫诉麦克唐奈尔案 （Wolffv.McDonnell）则令囚犯监狱生活的各个方面都落入了正当程序的羽翼保 护之中。10要求正当程序保护的呼声象潮水一样冲击着司法的栅栏。

与此同时，反对正当程序条款扩张的努力从来都没有停止过，1974年的阿内 特诉肯尼迪案（Arnettv.Kennedy）几乎使正当程序的保护回到了“前戈德博格时 代”。该案的焦点是：剥夺由制定法赋予的权利是否只需遵循同一法律规定的程 序。代表少数派意见的伦奎斯特法官提出了他那著名的“甜加苦”理论，即受益人 在享有法律给予的利益的同时，必须忍受该法律规定的剥夺权利的条件和程序， 哪怕这一程序给予的救济是事后的、其本身是专断的，法院不能在该法之外给政 府设定新的程序要求。11在1985年的克里夫兰教育委员会诉劳德密尔案 （ClevelandBoardofEducationv.Loudermill）中，甜加苦理论的再度出击以1：8的 悬殊比例遭到惨败，代表多数派的意见否定了程序与实体性权利不可分离的观点。

12 进入1990年代以后，立法和司法领域一些新的动向引发了学术界对正当程序 革命前景的不同推测。1995年的杉丁诉柯纳案（Sandinv.Conner）对监狱生活中 受正当程序保护的自由权的范围进行了限制；
131996年国会通过的《个人责任和 工作机会和解法》（PersonalResponsibilityandWorkOpportunityReconciliationAct） 对旧有的福利制度进行了改革。这些事件是否意味着对正当程序革命的法律适用及其知识基础的全面清算的开始？饶有兴味的是，两位当代著名公法学者给出了 截然相反的答案。

三、正当程序的“革命”与“反革命”：两种解释 1996年，乔治华盛顿大学的法学教授皮尔斯（R.Pierce）发表了一篇题为《1990 年代正当程序的反革命？》的文章，对正当程序革命产生的原因、过程和进入1990 年代后可能出 现的命运进行了解释和分析。14 皮尔斯对正当程序革命的起因进行了解释。他认为：耶鲁大学法学院教授里 奇（CharlesReich）是正当程序革命在智识上的始作俑者。1960年代中期，里奇 在《耶鲁法律评论》上发表了两篇有巨大影响的论文，对当时社会环境的变迁和 宪法应当如何回应相关问题进行了描绘和阐释，提出政府通过各种方式给付公民 的福利应当成为一项“财产权利”而受到宪法条款的保护，这些利益被里奇称为 “新财产权”（thenewproperty）。15里奇的学说在社会中播下了正当程序革命的 火种，青年学生和其他知识阶层逐步接受了社会革命的观念，而对越战的恐惧使 得革命观念在中产阶级那里也产生了共鸣。政治家和市民开始确信应当发动一场 消灭贫穷而不是共产主义的战争，这一目标可以通过政府对公民的给付来实现。

最后，最高法院在1970年参与到这一革命进程之中，在戈德博格诉凯利案中改写 了宪法学说，将福利救济界定为“新财产权”。16 皮尔斯进一步把戈德博格案后的正当程序革命历程划分为三个阶段。

第一阶段：1970年到1978年的“革命年代”。从1970年到1972年是正当程序革 命产生和急剧扩张时期，“戈德博格诉凯利”以及随后的四个判例宣告了传统的 “权利——特权”两分法的结束，将正当程序条款适用的范围扩展到传统的“特权” 领域，从而创造了数以千记的“新财产权”。尤其引人注目的是，“戈德博格”先例 不但使得福利成为一项“权利”，而且要求一种事前的、正式的审判式听证。1973 年到1978年是革命部分撤退和巩固时期，这一时期并没有缩减革命中创造的新财 产权的范围，法院只是基于实用主义的考虑对什么是最低限度的正当程序以及正 当程序条款所保护的“利益”的范围进行调整。17 第二阶段：1979年到1994年的“革命与反革命短暂对峙阶段”。一方面，赞成 正当程序革命的观点在一些领域出现了倒退，在另一些领域继续扩张，在其它一些领域甚至出现了混乱。作为倒退标志的判例是1983年的Connickv.Myers案，法 庭坚持：如果一项陈述给机关造成的消极影响超出了雇员自由表达观点的利益， 解雇该雇员并未侵犯他（她）受第一修正案保护的言论自由权，因此不必适用正 当法律程序。相反地，囚犯的自由权则空前的扩大，监狱法规中给予囚犯的所有 利益都成为受宪法条款保护的“自由”。而在1987年的Brockv.Roadwayexpress案中， 对于政府在强迫货车运输公司重新雇佣一个告密的工人时应当采用何种程序，法 庭产生了四种不同的意见。另一方面，反对正当程序革命的声音开始出现，在1974 年和1985年出现了两次由伦奎斯特法官领导的不成功的反革命。

皮尔斯分析了这一阶段中反革命不成功的原因。塔认为，正当程序“反革命” 的失败，除了“甜加苦”理论自身存在缺陷以外，更主要的是由于司法机器本身的 惯性和个别法官的作用。后者是指领导正当程序革命的大法官——布伦南和马歇 尔——仍然身在最高法院并对其他法官有着强大的说服力。

第三阶段：1990年代成功的反革命。皮尔斯认为1995年的杉丁诉柯纳案和 1996年的《个人责任和工作机会和解法》标志着反革命成功的开始。在杉丁案中， 最高法院宣称，只有当监管机关对囚犯施加了“异常而重大的困苦 （atypicalandsignificanthardship）”时，才构成对囚犯受正当程序条款保护的“自 由”利益的剥夺。由于监管生活是一个几乎完全被“革命力量”控制的领域，杉丁 案的重要意义就不容低估。《个人责任和工作机会和解法》包含两个主要内容：
废除全国性的确定受益者资格的标准，而代之以州政府机构在决定福利计划时更 大的自由裁量权；
撤消对合格申请人的强制性的基金保障，允许各州以财政困难 的理由拒绝合格申请人的利益请求。该法对1936年的《社会保障法》 （SocialSecurityAct）进行了改革，并且取消了旧有的“未成年儿童家庭补助 （AidtoFamilieswithDependentChildren）”，因此掏空了戈德博格先例赖以存在的 立法基础。皮尔斯预测，到世纪之交，除了大学教职和政府公职两个领域，反革 命将取得完全的胜利。18 皮尔斯对正当程序革命的性质进行了分析。他把正当程序革命定义为冷战时 期在一个有共产主义思想倾向的知识分子（Reich）影响下的最高法院对福利国 家进行宪法化的努力。福利制度（在他看来）作为典型的共产主义学说的体现， 随着前社会主义国家的崩溃已经被证明是一个问题而不是解决问题的方式，这就 使得里奇学说赖以建立的合法性基础不复存在。正当程序革命对美国从意识形态 到现实生活都产生了许多负面效应，作为引发革命的“新财产权”这一概念消弭了 “公共领域”和“私人领域”之间的界限，使个人丧失了责任感并产生对政府的依赖，这就违背了立宪者设立“正当程序”条款的初衷；
此外，“新财产权”导致了民众对 政府过度的权利要求，在公民与政府之间制造了对立情绪，也给政府增加了难以 承受的重负。

皮尔斯认为反革命要想取得成功必须首先取消“新财产权”这一概念，恢复旧 有的“权利”、“特权”的划分。由于在法律和规章层面仍然存在程序性的保障，由 于立法机关、行政机关比司法机关更能提供有效的保护，有别于传统概念的“新 财产权”并不会因为落在正当程序的射程之外而无法得到有效的救济。

几年的时间过去了，皮尔斯预测的轰轰烈烈的反革命并没有出现。而这样一 篇涉及问题如此重要、倾向性如此强烈的文章，不可能没有反对的声音。1998 年，康奈尔大学法学教授法瑞拉（C.R.Farina）作出了反应，他在一篇题为《关 于革命与改革的误用：程序性正当程序与新福利法案》的文章中对正当程序革命 的历程、里奇的学说与革命的关系、法官在革命中的作用给出了自己的解释。19 法瑞拉认为，皮尔斯对正当程序革命的解释与其说是关系到宪法学说的知识 史，还不如说是一幕政治道德剧：黑暗和光明、奴役与自由（更明白地说就是共 产主义和民主社会）之间为了分个高低胜负而进行的一场拉锯战，因此，皮尔斯 将反革命的成功理解为民主社会的胜利固然非常煽情，但却不能给人以知识上的 启迪或者提供解决问题的有效途径。

在法瑞拉看来，行政国家的出现是正当程序革命产生的根本原因。在一个工 业化的社会中，管制性的政府对公民的影响几乎渗透到每一个角落，五十年代随 着冷战的开始而产生的麦卡锡主义、六十年代出现的“大社会计划 （theGreatSocietyprogram）”加深了政府对公民社会生活的控制。在政府和公民 的互动关系中，不可避免地产生了摩擦和损害。法官们在解决两者纠纷的过程中 发现，传统的“权利/特权”两分法已经无法保证在政府对公民造成损害时提供有 效的救济。

正如标志着对不同种族进行平等保护的“布朗诉教育委员会”案经历了数十 年才从“隔离但却平等”的旧有先例中缓慢演变而来，正当程序革命也不是由几个 头脑发热的法官和知识精英凭空制造出来，而是多年之中对传统观念逐渐侵蚀的 结果。早在戈德博格案之前许多年，新的正当程序学说就开始在法庭判例的不同 意见中得到体现。20 最早从口头上宣布抛弃“权利/特权”学说的案例是1961年的CafeteriaWorkersv.McElroy案。在该案中，餐馆工人Brawner由于“安全（Security）” 的原因丢掉了在海军基地的工作，尽管法庭最终没有给予她正当程序的保护，但 是大法官斯特沃特（Stewart）宣称“这个问题不能通过简单的断言回答说，因为 首先她没有呆在那里的宪法权利，（所以）她没有被管理人员的行为剥夺自由或 者财产”，法庭认为仅仅依据权利、特权区分作出判决“恐怕是过于简单化了”。

21 但是对两分法的抛弃产生了一个难题：如果不再能够通过甄别权利与特权来 回答这一宪法问题，那么哪一种利益才能启动法律 的正当程序？斯特沃特大法官并没有对此作出明确的回答。

1970年，被称为正当程序革命标志的戈德博格案终于粉墨登场，但是大法官 布伦南（Brennan）在判词中对上一问题的解答并不比十年前斯特沃特大法官的 表述更为清晰。戈德博格案实际上提供了两个抠动正当程序的扳机：“严重的损 失（Grievousloss）”和“特定权益(Entitlement)”，前者强调公民损失本身的性质和 程度，后者则关注该项权益是否在政府的法律规范中得到规定。当Roth案毫不含 糊的选择了后者时，就已经注定了新的正当程序学说带来的不可能是一场激进的 革命。

由于在里奇的著作中同样使用了“特定权益”（Entitlement）这一术语，Roth 案对“特定权益”术语的采用是否意味着法官对里奇学说的接受？要弄清这一点 就必须对里奇的学说进行正确的解读。

法瑞拉认为，里奇与其说是一个共产主义者毋宁说是一个自由主义者，“新 财产权”的提出并不是为了模糊“公共领域”与“私人领域”的界限而是为了巩固个 人在现代行政国家中的独立地位。里奇把私有财产作为个人相对于国家保持独立 身份的根本保障、区分社会内部私人与公共领域的界线、市民社会中公民自由的 基础，而管制国家的出现使得个人对国家的依附日益加深，越来越多的平民依赖 政府给付而不是私有财产维持生活。这就给自由、独立、崇尚个人奋斗的美国传 统价值观念和生活方式带来了威胁。里奇并不否认政府具体的政策目标有其自身 的价值，但是他认为：任何事物，无论它的价值怎样重要，都不足以惟我独尊以 至于损害其它价值。而个人的独立和自由，在他看来正是这样一种不能被任何其 它价值替代的价值。在走向行政国家的进程中，政府的给付（Largess）应当发挥 （旧有的）财产权的作用，在业已模糊的私人和公共领域之间确立一条中间地带， 成为个人独立的保障。为此，执照、许可、赠与以及其他从管制政府中得到的利益，都应当被重新解释为“权利”或者“公共财富中的个人投资”，并伴之以实质性 和程序性的宪法保护。由于在盎格鲁—亚美利坚的历史中，财产权是一个“历史 —政治”的概念，因此里奇认为构造一个新财产权的概念以迎合新时代的需要不 会遇到什么不可克服的障碍。

因而，尽管在Roth判例和里奇著作中都使用了“特定权益（Entitlement）”这 一术语，两者却具有完全不同的含义。在里奇那里，政府不可能通过任何福利计 划来调教公民，相反地，“政府给付”是一项属于公民的、受到宪法保护的、天经 地义应当获取的、不能轻易被剥夺的财产权。而Roth判例不仅没有把“政府给付” 确认为一项实体权利，还默认了立法、行政机关可以对这项“应得之权 （Entitlement）”22施以实体和程序性的限制。

那么，如果不是里奇的学说引发了正当程序革命，那又会是什么呢？法瑞拉 认为，正当程序革命是法官在面临新的社会问题时为了平衡公民和政府之间不同 的需要而作出的艰难选择。先于里奇学说产生之前就已出现的革命萌芽以及貌合 神离的用语（Entitlement）都已经对这一点做出了清楚说明；
而戈德博格案中用 词的含糊、戈德博格案以后法官们意见的分歧则进一步表明了他们并没有“有意 识地”领导一场革命，而不过是为了解决新的问题而根据自己的判断摸索前进。

23 法瑞拉最后断言，无论是Sandin案还是福利改革，都不能使正当程序学说回 到革命之前的状态，因为现代行政国家的出现注定了正当程序学说必须作出相应 转变。法官们只能在两个极端——退回原路，或者将福利制度宪法化——之间进 行选择，除非法官们已经做好准备，有把握安全渡过激进改革带来的冲击，他们 不会拆除现有正当程序原则的基本结构。Sandin案不是大幅度抛弃“应得之权”分 析方法的转折点，而只不过是在“生命、自由或者财产”中的一个特定方面——监 禁——做出的局部调整。

四、需求、学说与革命：以正当程序的“革命”与“反革命”过程为背景的分析 在一个依照法律统治的国家，一条法律（尤其是宪法）规定——包括该条文 本身和对该条文的解释——的改变，将对现实的社会关系和利益分配产生深远影 响。对于正当程序革命的关注——无论是赞成还是反对——正是由于这一学说的 改变产生的后果不仅仅局限于司法领域，而且在社会、经济、政治、意识形态各 个层面都导致了变革：政府与公民之间的关系、国民收入再分配的模式、个人作为一个社会单位存在的价值等等都因这一宪法学说的改变发生了变革。虽然法瑞 拉和皮尔斯在如何评价里奇学说和正当程序革命方面存在截然不同的对立，但我 们却可以从他们各自的描绘中得到某些启示。

里奇看到了行政国家对个人和社会无所不在的、日益深入的影响，本着对个 人自由的信仰和私有财产是保障个人自由的基石这一理念，希望通过构造一个 “新财产权”的概念来替代旧有的财产权概念，以便将政府给付置于法律的正当程 序保护之下，使个人在日益依附于政府的环境下仍能能够获取对抗政府专横行为 的物质基础。

皮尔斯的观点看起来显得富有强烈的意识形态色彩。他似乎同样深信个人自 由具有不可替代的价值，但是在如何保有这一价值上则与里奇的看法有所不同。

他认为即使在今天这样一个社会中——在他的文章中没有对“行政国家”的描述 进行评论，也许他认为，当代社会与50年或者100年前并没有本质不同——个人 仍然能够通过自己的劳动存活于其中，国家权力的扩展并没有使个人独立存在的 可能性受到威胁。24社会福利或者政府给付是一种必要的罪恶而不是解决问题的 必然结果，它或许能够解决一些眼前的问题，但最终只能使个人变得懒惰、依赖 国家，使美国人丧失传统的品格，并且在道德、政治、宗教和社会层面产生消极 的后果。在他看来，正当程序的革命完全是由知识精英煽动起来的，是两种意识 形态斗争的结果。因而，通过另一场从意识形态领域开始的“反革命”——“甜加 苦”理论就起到这样一种作用——就能把搅乱的社会秩序恢复到旧有的和谐中去。

法瑞拉尽管不赞成里奇对个人主义的过分推崇，但却同意他对行政国家及其 负面影响的描述和揭露。25他认为正当程序革命并不是几个知识精英领导的暴动， 而是法官们根据现实情况的变化对宪法学说作出的调整。真正的革命不是正当程 序学说的改变，而是行政国家的出现，是个人如何在这种环境中有效的参与社会 财富的分配。而要实现这一目标，不能仅仅依靠宪法学说的转变，还需要领导人 的正直和勇气、全体公民的社会意识和宽容精神。他认为只有当个人与政府之间 的关系、法律和政治程序对个人独立的保障发生了改变时，才真正地发生了一场 革命。

是学者、法官还是无情的命运——社会环境的变化——催生了正当程序革 命？作为一次对美国社会产生重要影响的变革，在这一过程中是否包含着某种具 有普遍意义的规律性解释？或许我们可以从细碎的个案中超脱出来，而把正当程 序革命看作整个社会作为一个共同体在面临变动的环境时，寻求某种解决之道的 过程来加以分析。如果我们把某种制度存在作为相对于自然存在的另一种现实，那么，正如人 与自然之间存在着分离和对立，人与制度之间也不可避免的存在着紧张和冲突。

一种制度从其诞生之日起就具有某种倾向性，总是更有利于一部分人而不利于另 一部分人。而制度的演进与衰朽，会进一步改变原有的利益分配格局，并使人与 人之间的冲突凸显为人与制度的冲突。从另一个角度而言，制度的设计本身不可 能象化学实验一样考虑到所有的相关因素并使其变动过程受到精密的控制，不可 预见的因素和执行的偏差，都会使制度的运行脱离原来的轨道而产生刺耳的噪音 和耀眼的火花。总之，制度虽然是为了解决某种问题而建立，但它本身又形成了 问题的根源 。

问题的产生带来了解决问题的需求。人类的需求可以说是推动社会前进的唯 一动力，正是追求某种幸福的渴望以及对自然与人的活动进行有效控制的野心催 生了蒸汽机、电力、计算机、互联网，并使人类憧憬那些冰冷的、荒芜的、甚至 连呼吸也难以保障的外太空行星。而对欲望的压抑往往伴随着僵化的制度和麻木 的人群，这在世界上的某些国家已经得到了很好的证明。

共同的或者相似的个人需求最终汇集成了某种社会需求，反过来说，社会需 求不是抽象的脱离个人的独立存在，而只能依附于个人需求。从而，一种社会需 求所吸纳的个人需求越多，它的“市场前景”越好，越可能吸引大量的“投资者”， 26越可能迅速的产生智力成果：也就是满足这些需求的方案。

方案的体系化和理论化的结果是某种学说（或者观念、思想）27的出现。由 于社会需求的差异，使得证明不同需求之合理性的学说之间也出现了分歧。这些 学说虽然是由人所创造出来，在它们成型（无论是口头或者文字形式）之后，却 具有了某种自身的力量。它们就象一粒粒种子，一个个细胞，为了获取自己的生 存空间——宿主——而展开激烈的争夺。这些学说就象清晨森林中氤氲而起的雾 气，就象漫过河床悄然浸濡沙地的流水，悠缓、温柔而又坚定地进入那些胆敢触 摸它们的人的头脑，凝结成为他们灵魂的一部分。“焚烧”和“禁锢”思想的企图从 来都没有停止过，然而死去的只是那些承载思想的人，思想本身一旦被创造出来， 从来都是只能被拒绝、被忘却而不能被毁灭。

一个人从其具有意识之日起，就成为某种观念的俘虏。那些著书立说的人早 已死去，他们的思想却仍然游荡在这个世界中左右着活着的人们。我们或许能够凭借某种野兽的本能来察觉并满足自己的某些自然的需求，然而一旦这种需求上 升到社会的层面，并没有多少人能够摆脱外界的干扰、完全依照内心的指示作出 自己的判断。选举和邪教是两个最为典型的例子，前者操纵人们的社会需求，后 者甚至能够改变人们的自然需要。人们在利用某种学说实现自己的目的的同时， 很难保证自己的行为不受这种学说的影响。这样一幅画面并不意味着人只是消极 的接受学说的控制，学说本身是为了满足人的某种需求而被创造出来，因此只有 那些有助于人们实现自己目标的学说才能吸引人的接近，正如只有那些色彩鲜艳、 气味芳馥的花朵才能吸引蜜蜂。邪教存在的本身就说明它们能够满足人们的某种 需求，至少是使人们相信它们能够满足人们的某种需求。

当各种思想和学说控制了足够多的宿主时，它们就要按照自己的意愿来塑造 现实的世界，这时在那些可怜的宿主之间就会爆发一场战争。如果这一结果根本 性地改变了某种关系——人与自然、人与社会或者人与自身——我们就可以断言 发生了一场革命。革命可以看作是思想争夺其宿主的结束和宿主们实现某种思想 的开始。在历史上的激进社会革命之中，思想的纵横捭阖总是发生在革命开始之 前，革命一旦爆发，剩下的不过是肉与肉之间的碰撞；
而在渐进的社会变革中， 思想自身的整合和相互之间的交锋则可能贯穿始终。

由于我们把革命（或者变革）的成功定义根本性地改变某种关系，革命并不 一定意味着枪炮和热血，那些不过是革命的一种表征、一种符号。革命的根本性 标志乃是刷新人民的观念，是改变社会的架构，是打破旧有的利益分配格局。如 果革命的结果只不过是换了一个皇帝，那又算是什么革命呢？革命既是人与人之 间的冲突又是思想与思想之间的冲突，一场革命的成功不仅仅表现为人事的更迭 还往往表现为某种思想令人眩目的胜利，最后胜利的必定是那些能以最小的成本 满足人们需要的思想和那些具有坚强意志的人们。

社会革命的成功往往伴随着某种制度的确立。28但是由于“革命阵营”就其 “化学性质”而言并不是“单一物”而是“混合物”，由于“革命者”们并不单纯是为了 某种思想去争斗而在革命的过程中夹杂了许多个人的考虑，大多数人不可能成为 殉道者而更有可能对思想进行扭曲和删改，由于不可预见的因素和执行的偏差， 制度的建立并不意味着所有问题的终结，而恰恰是新问题产生的开始。

或许可以用一个简单的图例来描述这一制度的变迁过程（如下）。我们可以 用这个模型来说明本文所讨论的正当程序革命：工业文明的发展和行政国家的出 现，使得越来越多的个人仅仅依靠自由市场和社会财富的初次分配已经无法保证 自主的地位或者维持最低标准的生活水平，导致了现代福利制度的产生。福利制度带来了一系列问题，它一方面加剧了个人对国家的依赖，另一方面又给政府的 专横创造了条件，这些问题不仅构成了对传统的个人自由主义观念的挑战，也形 成了对民主制度的现实威胁。作为诸多矛盾中的一个，政府与公民的关系在现代 行政国家中如何调整成为一个重要问题凸显出来，并由此产生了解决问题、消除 紧张的实际需要。为此人们设计了种种方案，包括福利制度的改革、“社会福利” 的财产化等等，由于利益关联的不同，有的解决方案试图减轻政府的财政负担、 维护政府的行政特权，有的解决方案则试图保证公民参与社会财富的再分配、免 遭政府权力的侵害。新的正当程序学说选择了后者，从而改变了政府和公民在权 力（利）的天平上所占的份额，1970年的戈德博格案被作为这场革命开始的象征。

但是正当程序革命并不是一次激进的社会革命，思想的竞争和人的竞争交织穿插 于整个革命的始终。随着伦奎斯特成为联邦最高法院的首席法官，革命的过程出 现了反复。目前，正当程序的革命并没有结束，因为它还没有为调整新的社会环 境下政府与公民之间的关系确立一套稳定的制度。

五、初步结论 是谁发动了正当程序革命？既不是某个学者，也不是哪个法官，而是几个普 通公民通过几次诉讼发动了这场革命。社会环境的变化产生了革命的需求，学说 的创立提供了思想和理论上的武器，授予权利的法律提供了争取权利的合法渠道， 富有同情心和变革精神的法官可能是可靠的盟友，然而这一切如果没有作为个体 的公民勇敢的挑战，正当程序的革命就不可能成为一种现实。

中国的行政诉讼未尝不可看成是一种寻求新的解决问题的方法、建立某种新 的制度的尝试。追溯美国的正当程序革命史，对我们反思二十年来行政诉讼的发 展历程或许会有些许帮助。就象皮尔斯把正当程序革命看成是学者的推动，中国 行政诉讼制度的确立同样被很多人当成学者奔走呼号的结果。这种观点无法说明 一个困扰我国行政诉讼的现实，即为什么这个新的制度创立不久，而学者们对行 政诉讼的热情也有增无减，但行政诉讼却没有真正带动一场法治的革命？ 在笔者看来，与其说行政诉讼是一种业已确立的解决问题的制度化方式，还 不如说是一个各种人和观念正在竞争的“战场”。社会的环境已经发生了变化，问 题和需求已经提出，但是解决问题的方案、推行这些方案与学说的力量仍然处于 整合阶段。制度还远未确立而只有一些框架和构想，要想把它们变成能够解决实 际问题的系统化机制，还需要付出许多艰苦的努力。在这一过程中，法律自身的 力量虽然不可忽视，但从法制变革的根本动力上讲，这一过程最终有赖于所有具备自主意识和自主能力的、运用他们的价值观念进行博弈和选择的个体。

注释: 1参见“中国法律信息网”（http://chinalawinfo.com/）《刘燕文诉北京大学 案件代理词》（何海波）。

2(美)E.盖尔霍恩《行政法和行政程序概要》，中国社会科学出版社1996版， 第255页。

3虽然笔者认为美国宪法上的“thedueprocessoflaw”更为准确地说应当被理解 为“法律的正当过程”而不是“法律的正当程序”——因为从法院对这一条款的理 解和适用来看，该条款也具有实体性内容而不仅仅是程序性的规定— —但为了表述的方便和习惯，笔者在本文中同时使用了正当法律程序、正 当法律过程两个概念，其内容是相同的。

4ConstitutionoftheUnitedStatesofAmerica,amendmentV,XIV。

5410U.S.113(1973)。

6SeeRichardH.Fallon,"SomeConfusionAboutDueProcess,JudicialReview,andConstitu tionalRemedies",93ColumbiaLawReview(1993),p.312。

7贺卫方等译，《美国法律辞典》，中国政法大学出版社1998版，第15页。

8此处有疑问：权利是由宪法(constitution)、制定法（statute）还是普通法 （commonlaw）确定的？按照霍尔姆斯的说法应该是宪法，王名扬先生《美国行 政法》第392页认为是普通法，戈德博格案中则是制定法（statutorylaw）。

9该案见《美国最高法院判例汇编》第397卷，“amatterofstatutoryentitlement”, 第262页。转引自 C.R.Farina,“OnMisusing‘Revolution’and‘Reform’:ProceduralDueProcessandTheNew WelfareAct”,AdministrativeLawReview（1998），第609页。

10分别见《美国最高法院判例汇编》第408卷第564页，第408卷第593页，第 400卷第433页，第408卷第571页。转引自 R.J.Pierce,“TheDueProcessCounterrevolutionofthe1990”,ColumbiaLawReview（1996），第1978、1979页。

11“实体权利与对这种权利的程序性限制是不可分离的……当事人必须将甜 和苦一起吞下(takethebitterwiththesweet).”见《美国最高法院判例汇编》第416卷 （1974）。

12见《美国最高法院判例汇编》第470卷（1985）。

13见《美国最高法院判例汇编》第515卷（1995）。

14R.J.Pierce,“TheDueProcessCounterrevolutionofthe1990”,1996ColumbiaLawRevie w（1996）。

15这两篇文章分别发表于1963年和1964年的《耶鲁法律评论》。见 CharlesA.Reich,"TheNewProperty",73YaleLawJournal(1964);"IndividualRightsandS ocialWelfare",74YaleLawJournal(1965)。

16Pierce，第1974-1976页。

17在Mathewsv.Eldridhe案中，事前的书面听证加上事后的正式听证被认为符 合正当程序的要求。同时，法庭对适用于戈德博格案的福利利益（welfarebenefits） 与适用于本案的无行为能力人社会保障利益（SocialSecuritydisabilitybenefits）之 间的细微差别进行了区分。见Pierce， “TheDueProcessCounterrevolutionofthe1990”,1996ColumbiaLawReview（1996）， p.1982。

18“到九十年代末期，正当程序的革命将成为法制史教科书中的内容。”Pierce 前引文，第1989、1995页。

19C.R.Farina,“OnMisusing‘Revolution’and‘Reform’:ProceduralDueProcessandTheN ewWelfareAct”,AdministrativeLawReview（1998），第591页。

20Farina提到了具有萌芽性质的1950年代的四个案例：
Baileyv.Richardson,341U.S.(1951);Barskyv.BoardofRegents,347U.S.(1954);Slochow erv.BoardofEduc,350U.S.(1956);GreenV.McElroy,360U.S.(1956)。Farina前引文，第 601-602页。

21Farina前引文第603-604页。22Entitlement这一术语如何用中文准确表达是一个难题。Farina认为该词有 四种定义：（1）Kingv.Smith案中，由“社会保障法”（theSocialSecurityAct）确立 的受益者用来对抗州福利计划的Entitlement；
（2）Reich的定义；
（3）Roth案中 启动宪法正当保护程序的Entitlement；
（4）政治条件（主要是财政政策）作用 下的Entitlement。参见Farina文617页。Roth案中Entitlement更多的是指法律所授 予的权益，Reich所指的Entitlement显然不仅仅局限于此。为了与“权利”、“特权” 相区别，大多数情况下我将其译为“特定权益”，而将Reich所指的译为“应得之权”。

23值得注意的是，无论是法官还是双方当事人都没有对“福利”是否应受正当 程序条款保护进行置疑，而把焦点集中在“应当适用何种程序”之上。Farina前引 文，第610-611页。

24Pierce另一篇为大企业辩护的文章可以进一步证明这一判断。参见 R.J.Pierce,“SmallIsNotBeautiful:TheCaseAgainstSpecialRegulatoryTreatmentofSmall Firms，”AdministrativeLawReview(1998),p.537. 25Farina前引文，第609页。

26那些研究社会需求的人未尝不可被视为一个个“投资者”：他们投入知识和 精力，制造出满足某种社会需求的产品——学说，又通过推销这种学说赚取名誉、 地位和财富。古代的学者著书立说，更多的是出于对真理的热爱和对上帝（宇宙） 的敬畏，而自从“货币”僭越了“上帝”的位置，学术活动就不可避免的沾染了更多 的功利色彩。

27本文将在同一意义上使用这三个术语，只是为了行文的需要而加以变换。

28可以把建立的制度区分为两种理想类型：依照自然的法则确立的制度和依 照理性确立的制度。前者可以在兽群的组织模式中找到根据，仅仅依照强力和恐 惧就可以维持这种制度。“三权分立”是后者的一个典型例证，它几乎完全是理性 设计的结果，在自然中无法找到类似的形式。