经济法运行的经济分析|什么是经济法

经济法运行的经济分析

经济分析法学又称法律经济学，是运用有关经济学理论、方法研究 由于经济与法具有内在统一性，即逻辑一致性，譬如经济关系产生法 权关系，法律只是表明和记载经济关系的要求等。这种一致性表现在马克思的“经 济决定论”和新制度经济学的“法律决定论”[2]的互补。因此，对经济法运行进行 经济分析的意义也体现在经济和法律两方面。

(一)对经济法运行的指导意义 法律的经济分析的核心思想是“效益”。它认为法的宗旨是通过价值得 以极大化的方式来分配和使用资源。一切法律制度和法律活动都是以有效地利用 资源，最大限度地増加社会财富为目的。它尤其主要应用微观经济学的方法和观 点来分析和评价法律的功能和实效，并力图以效益最大化为目的来改革法律制度。

经济分析作为经济法运行的新视角，对经济法本身的自我完善具有极大的理论和 现实意义。这种意义体现在:资源配置的帕累托最优原则理应成为经济法的基本 原则之一，因为此原则最精确地表达了经济法特征之一的“经济性、效益性”，并 在经济法的各部门法中得到体现和遵守;法律经济学的一些基本原理有助于我们 认识、理解经济法的一些基本问题，如经济法的必要性、调整范围及其调整对象;
把效益作为分配权利和义务等经济法资源的首要标准或基本标准，并以此标准改 革或改进有关的法律制度，如何降低经济法成本提高经济法效益，不仅是个重大 的理论问题，而且是个重要的实践问题。因而，何谓经济法成本、左右经济法成 本的诸因素、如何降低经济法运行成本等问题的分析又构成了经济法的成本分析的基本内容。

(二)经济法运行的经济功能 一方面，经济法运行的费用高低直接影响国民生产总值的高低。经济 法要达到各项目标，即实现经济法的产出，必须对经济法运行进行投入，即经济 法运行时所支付的资源。新制度经济学家把这种投入称为制度费用，不仅包括具 体操作时直接发生的费用，还包括某一操作实施时所带来的经济上的损失及其他 风险。也有法学家将经济法的制度费用分为立法成本、实施成本、守法成本加以 考察[5。毫无疑问，这些成本(费用)消耗的程度跟国民生产总值成反比例关系， 即经济法运行费用低，意味其操作费用的节约，国民生产总值则相应的増加。

降低交易费用。政府交易和市场交易的关系实际上就是国家管制和自 由主义(非国家管制)的关系。因为采取国家管制措施就意味着选择和扩大政府交 易方式，而采取自由主义政策则意味着选择和发展市场交易方式。无论是政府管 制还是自由放任，各有其不同的效用和费用，究竟选择何种交易方式和管理政策， 同样取决于交易费用的比较。当一项管理措施带来的政府交易费用的节约大于其 所引起的市场交易费用的増加时，就选择国家管制，反之，则选择自由放任主义 政策，二者相等，即为管制均衡，国家管制就既不会扩大，也不会缩小[6。因此， 经济法运行中，政府只要依此标准选择国家管制还是自由放任，都会产生降低交 易费用的实际效果。但现实中的情形又另当别论。

除此以外，经济法运行的经济功能还表现在提高经济效益、促成合作、 提供激励机制、减小不确定性等方面。具体论述见周林彬的《法律经济学论纲》。

二经济法运行的诸问题的分析 (一)现状:不均衡 在经济学上，均衡概念的基本含义包含两方面的内容:一是对立变量 相等的均衡状态，此即为“变量均衡”，对立变量不相等，即为“变量非均衡”;二是 指对立势力中的任何一方不具有改变现状的动机和能力的均衡状态，此即为“行 为均衡”，相反则为“行为非均衡”。可见，不均衡同均衡一样，既包括对立变量 不均衡，又包括行为不均衡两方面的内容。因而，制度不均衡指的是人们对现成 的制度安排和制度结构的一种不满意或不满足，意欲改变而又尚未改变的状态。

至此，本文指的经济法运行不均衡，又称为经济法非均衡，就是经济法各主体对现行经济法各项制度安排和制度结构的一种不满意或不满足，意欲改 变而又尚未改变的状态。经济法运行的不均衡体现在经济法对立变量不均衡和经 济法行为不均衡两方面。笔者研究认为，经济法对立变量不均衡主要表现为:一 般经济法和特别经济法间的不均衡，目前，体现在政府各部门颁布的经济法规、 规章的数量大大超过人大或人大常委会颁行的基本经济法并且一些基础的经济 法也没有制定出来，如《经济法典》、《国家宏观调控法》等;各部门经济法制 度内各类规范安排的不协调，例如体现公权的强制性规范的数量超过体现私权的 任意性规范的数量，过分注重实体性规范而轻视程序性规范，至今没有形成经济 法自己的独立的公益诉讼程序;等等。而经济法行为不均衡则集中体现在:经济法 立法与立法。

另1方面经济法运行的经济功能还体现在它能的不均衡:经济法立法 与执法的不均衡;经济法执法与执法的不均衡;经济法的调控主体、规制主体的适 法行为(适用经济法律的行为)和受控主体、受制主体的受法行为(接受经济法的行 为)处于不均衡状态。一般说来，经济法调控主体、规制主体的适法行为的扩张， 意味着国家权力机关权力向市民生活的渗入，受控主体、受制主体的权利的萎缩， 公民为了维护自己的合法权益，对国家的某些行为采取消极的抵制行为(这为受 法行为的一种)。这样，经济法的运行的预期就没实现。同样，经济法的适法主 体在实际中采取不作为的适法行为时，经济法的受法主体的利益因自力救济(私 力救济)得不到法律的确认而同样受到损失，如当前情况下的“知假买假打假”的 行为得不到《消费者权益保护法》的确认和保护。

经济法运行非均衡不仅包括经济法内部运行的不均衡而且还表现为 经济法运行与其他法律制度的外部不均衡，即经济法与外部制度或法律制度的冲 突与不一致性。经济法各对立量不均衡与经济法行为不均衡则是经济法运行的内 部的不均衡。在看到经济法运行的内部非均衡性时，我们还应对经济法运行的外 部非均衡性进行研究。

经济法运行的外部非均衡性是经济法与其具有替代性的其他法律如 民、商、行政法在行为方案的安排、选择和适用上的非均衡性。康芒斯把交易活 动分为3类:买卖的交易或称市场交易;管理的交易或称企业交易;配额的交易或称 政府交易。与其相对应的是现代社会中的3种制度安排，即市场、企业和政府。

这3种制度安排在法律上被称为民法、商法、经济法。其实，3种法律制度安排不 仅具有相互替代性，而且是相互影响和制约的。国家通过经济法运用经济法调整 方法和措施如计划、国家投资、税收等，决定作为市场主体的民商主体参与市场交易的方式和程度，反过来，具有分散性、广泛性特点的市场主体偏好和选择通 过经济法的反馈机制，又决定了经济法的公共政策等内容的最大合理化。因此， 作为市场主体的偏好和选择集的民商法在产权规则、责任规则的安排上是否合理， 直接关系到经济法运行的效果的好坏，该问题的实质是经济法是否与民商法达到 均衡状态。另外，经济法与行政法也处于非均衡状态。尽管经济法的运行有赖于 行政法作用的发挥但经济法行政化便意味着行政权力的扩张，这与经济法是控权 法的本质属性是相背离的。

(二)根源 制度经济学家认为，人们之所以会对现存制度感到不满意或不满足， 是因为现存制度安排和制度结构 构，也就是出现了一次新的潜在的制度供给，并造成了潜在制度需求 大于实际制度需求，潜在的制度供给大于实际的制度供给。笔者认为，经济法运 行现状的非均衡性的根源就在于经济法的制度安排和制度结构不符合经济效益 的原则或不具有可供选择的规范，在现实生活中其各项规则无法指引经济法各主 体通过成本一收益分析方法对各种方案进行比较分析，从而选择有利于利益最大 化的行为方案。其次，市场经济是以“经济人”为人性假定的，而“经济人”具有利 己性和理性或有限理性两个基本特征，其中利己性是灵魂。这种经济人的人性缺 陷在为经济法的产生、存在提供和可能现实条件的同时，也对经济法的运行效果 的好与坏产生不可估量的影响。因为，经济法运行3层次中的决策主体、实施主 体、反馈主体不仅具有各自独立的经济利益或精神利益(如名声、官职的升迁等)。

而且他们的行为与市场主体资格的取得、经济效益的分配、各种责任的分担大小 密切相关，各类主体都为了使自己的利益最大化，便会出现经济法的决策主体、 实施主体、反馈主体的各种“寻租”活动，而市场主体也乐意出让‘租金”。

三经济法有效运行的思考 (一)经济法的有效运行的障碍分析 经济法有效运行的障碍之一便是经济法权力资源的界定不清。科斯认 为，在交易费用不为零的情况下，法律制度对权利(力)资源的初始界定和配置对 市场的有效运行、效率达最大化有着十分重要的作用。经济法的有效运行也是市 场的一部分。因此，从法律经济学的观点来看，明确界定行使权力的主体，对于 从整体上降低交易成本或制度成本，提高整体的福利，又是非常重要的。具有分配稀缺权利资源的功能的经济法只有在经济法的制度系统中合理适度分配财权、 税权、货币发行权、计划调控权(或行业调整权)、市场规制权、金融经营权等权 力，才能降低经济法的运行成本，减少经济法的制度运行的摩擦和清除经济法有 效运行的障碍。当然，经济法对私有财产权的界定，如对财产权的确认、保护， 也会对经济法运行起一定的制约作用。

经济法有效运行的障碍之二便是信息不对称(不充分)。经济法的运行 过程实际上是有关适法行为和受法行为间的信息对流过程，反馈主体传发的信息 (主要是对经济法的承受能力方面)是决策主体进行经济法立法的依据，而决策主 体表露的立法意图对执法主体的预期等信息便成为执法、司法主体的准则。但是， 经济法实施监督机关和受法主体不能通过各种渠道充分地披露各种经济法制度 的执行情况和效果，及对填补经济法立法空白的期望，进而不能为经济法的有效 供给提供需求依据。决策主体与实施主体也缺少交流的媒介，许多经济法立法意 图及效果预期没有有效地传递给经济法的执行机关，最后造成有些经济法规形同 虚设或实际效果不理想。前者如靠计划手段提供的《国有企业工业破产法》，后 者如《消费者权益保护法》中的“双倍赔偿”的惩罚性赔偿制度。再如2002年7月 12日的《人民法院报》报道，一位102岁的农民交纳农业税，但农业税费应该是 一位有劳动能力的农民在农田上耕作并获得收益而交纳的费用。之所以会出现这 类违背立法者的意图的执法行为，就在于立法者与实施者对法律信息拥有的不对 称。

经济法有效运行的阻碍之三是经济法是一种公共物品。经济法同其他 法律一样，具有非排他性和一定程度的非竞争性，属于公共物品的范畴。有一种 很有代表性的观点认为，经济法从供给系统到执行系统，都由政府自己生产和提 供。然而对政府行为的经济分析者认为，政府垄断在很大程度上是低效率的。现 实中，由于政府是公共物品的唯一合法提供者，且公共物品的范围也存在不清晰 的问题，政府时常会把某些或公或私的行业纳入公共物品的范畴，对其进行美其 名曰的经济法立法、执法活动。其结果只能是有损经济法在人们心目中的光辉形 象，经济法便成为了无所不包的经济立法、执法，另外，值得一提的是经济法执 法系统被国家所垄断，从法律经济学分析看来，当受害者谋求国家保护的成本比 自谋保护的成本低时，国家对执法系统的垄断是合理合法的，但当相反的情况出 现时，则受害者的损失得到补偿，即使通过国家途径讨回了公道，但这个公道对 他来说可能是一纸空文而不具任何的实际意义。笔者很难同意“不能给经济主体 带来任何经济利益的经济法立法和执法就是经济法有效运行的标志”的观点。(二)经济法有效运行的制度保证 对经济法运行的概念、现状、根源、障碍的经济分析，均是为了能从 制度上保证经济法有效运行，改变当前经济法运行不均衡的状态，使经济法的运 行处于一般均衡状态。一种均衡是否可能，这种均衡是否改变了相关者的状况， 都将取决于特定的制度结构。因此，经济法的有效运行也取决于经济法的制度结 构的安排。为此，我们应从以下几个方面努力：
1.经济法决策机制的制度化。经济法决策机制涉 间(人大及其常委会与各部门、地方政府与中央政府)的配置、行使的 程序及其限制条件等。如前所述，为了从整体上降低交易成本或制度运行成本提 高整体福利，实现经济法律制度的经济法权利资源的配置达到最大化，那明确界 定行使经济法权利的主体就显得非常重要了。所有经济管理机关与人大及人大常 委会一起分享经济法立法权这块“面包”。由于经济法权力资源具有稀缺性的特点， 同时，为使这种资源利用效益最大化，有必要合理配置这种权力资源。因此有必 要将立法机关与行业性管理机关如电力工业部、信息产业部、对外经济贸易部等;
职能性经济管理机关，如国家发展计划委员会、财政部、中央银行等;综合性管 理机关则包括全国与地方权力机关的立法权限划分清楚[12:其一，那些利益性强、 涉及面广、具有长远利益的经济管理的立法权应由人大及人大常委会行使如税费 的征收、使用;货币的发行，外汇的管制;反倾销、反补贴措施的采取等方面的法 律。而那些利益性不太强、面窄、程序性弱的经济法规范则由上述国民经济管理 部门行使。其二，针对目前经济法方面各部门间的冲突和不协调，有必要加速经 济法的基本法的制定，消除经济法内部各部门间的不和谐因素，使经济法的规模 效应得到实现，毋庸置疑，这一权力的行使非人大及其常委会莫属。其三，为了 经济法的滞后效应减至最低和即将颁行的经济法规、规章具有前瞻性与最大的确 定性，又必须对现存的经济法规、规章进行修订和废除等立法管理活动，还要加 大人大及人大常委会对经济法规、规章的审查。

2.经济法实施层次的制度约束。针对政府在分配社会资源的垄断性， 完全摒弃因垄断而导致的低效、不公平的社会效应，因此有必要建立起透明、规 范、稳定的行政执法机制。我们认为，在建立这一机制的过程中，应注意的问题 是:其一，实体法对政府执法行为的控制是十分困难的，因而在程序上对政府执 法行为的控制显得尤为重要。其二，明确执法者的责、权、利。所谓责，它首先 表现为一种角色责任，这决定了政府在经济法执法过程中承受权力和利益。其次， 它表明在主体违反义务时引起法律和国家社会对它的否定评价，它是义务和制裁的连接点，执法者、司法者通过责任来确定相应的法律制裁。权是权利和权力， 在经济法中，权力和义务而言具有一体性，只有在不同情况下才能把他们区分开 来。经济法将利益之纳入，表明经济法一般不应单纯地采取“命令一服从”的调整 方式，经济法管理和共有财产之投资应当建立在物质利益的利不统一，就会导致 有权无责或有责无权，引起权利的救济弥彰，或者滋生贪污、腐败、懈怠、推诿、 扯皮等官僚主义风气;权与利不统一，也会产生同样的后果，经济法之经济性和 效益性便无从体现。其三，要处理好行政手段、经济手段、法律手段三者的关系。

行政手段是国家行政机关通过命令指示决定等方式直接调控经济运行的活动，它 具有权威性、超经济强制性和特定的适用性等特点。无论在历史上还是在现实中， 行政手段对经济法调整目标的实现的作用都是不可忽视的。而经济法是对经济管 理、经济调整、经济协调、经济秩序维持进行规范的法律，因而管理性质是经济 法的基本属性，经济法不能对经济运行、经济管理规律视而不见。所以，三者在 经济法中的地位应该是:经济手段优先，法律手段其次，再次是行政手段，但经 济手段和行政手段的行使都必须符合法律的规定或依法行使，如“优惠政策”要合 法等。其四，从法律上确立政府行为失误中的公民豁免制度。政府失误中的豁免 制度指的是政府行政行为中存在失误或推行有悖于法律法规的政策，由此造成的 经济损失不能由普通公民来承担的一项法律制度。因为对于一般的政府政策和行 政执法行为，公民没有审查其合法性的义务，并且，这一制度的确立，既有助于 追究真正的责任人，也符合经济法的“弱势保护”的宗旨。

3.建立经济法的信息反馈机制。如前文所述，由于经济法律决策主体和实 施主体缺乏交流，经济法的立法意图难以达到预期的效果，进而导致某些经济法 规范的形同虚设。造成这种局面的原因在于经济法的执行者一政府对各种信息的 垄断化。各种经济法律法规及经济政策，各级政府执行得怎么样，应该真实地及 时地反映，以便于经济法的决策主体根据实际情况做出战术调整，明确既定的目 标的实现。信息反馈的真实性、及时性对实现目标是至关重要的。因此，为了确 保每一项经济法之实际效果达到其立法者的预期—保持国民经济协调、稳定、良 性运行，就必须建立起一套有效的经济法信息反馈机制。

具体做法是：一是打破政府对经济法信息的垄断。这些信息包括经济法的 立法意图、执法过程及其效应，效应又包括执法机关的反映和被执行者的不满或 满意等情况。所有这些信息都应当在公开的专门的刊物上发表，接受社会的监督。

二是打破国家对监督的垄断，重建经济法监督系统。从经济学角度看，垄断导致 低效率、高成本。因此，有必要发动各种社会力量的参与作用，最终形成有国家 专门机关、社会中间层如商会、农会、消费者协会、证监会及各类经济鉴证类机构、直接当事人参与的多层次监督系统，对政府的经济管理等行为进行监督。三 是以法律的形式制定《情报自由法》和阳光下的《政府法》。它们应规定，除了 明确列举的几项如国家秘密、商业秘密等外，政府掌握的所有文件记录，在相关 机关或当事人的要求下，都必须公开;经济管理机关举行会议、进行执法活动前 应先通知，并允许公众列席和取得有关会议资料;同时规定政府在拒绝时的相关 法律制裁。