例析_例析、问题与对策

例析、问题与对策

一、问题的提出 问题从个案提出：甲公司因与乙公司债权债务纠纷诉诸法律。甲公司 的主要诉讼主张为：请求法院判决乙公司和乙公司的开办单位中国xx银行某分行 清偿其债权1200万元。该案经广东省某中级人民法院判决乙公司和中国xx银行某 分行向甲公司支付人民币1200万元。中国xx银行某分行不服该判决，向广东省高 级人民法院提起上诉，二审法院撤销了一审判决，改判：乙公司向甲公司支付人 民币1200万元，驳回甲公司对中国xx银行某分行的起诉。本案由某中级人民法院 执行。在执行过程中，甲公司的代理人向执行法院提供了一份调查笔录，拟证明 中国xx银行某分行撤回了自己派驻乙公司的管理人员和接收了乙公司的财产。某 中级人民法院据以裁定中国xx银行某分行向甲公司支付人民币1200万元，并执行 到位。

从上述案例提出的问题：案件中的“调查笔录”可否作为定案的依据某 中级人民法院直接裁定追加被执行主体是否合法 二、通过对案件的剖析，看司法解释的困惑 某中级人民法院裁定援引和依据的是最高人民法院法释(1998)15号 《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第81条：“被执行人被撤销、注 销或歇业后，上级主管部门或开办单位无偿接受被执行人的财产，致使被执行人 无遗留财产清偿债务或遗留财产不足清偿的，可以裁定由上级主管部门或开办单 位在所接受的财产范围内承担。”、第83条：“本规定裁定变更或追加被执行主体 的，由执行法院的执行机构办理”。

但是，该规定第81条的有关情形必须是法律事实，即以证据证明的客 观事实。而本案中的“调查笔录”显然未经质证，该规定也没有质证程序或听证的 相关规定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的明确规定，证据必须查证属实， 才能作为认定事实的根据;最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四 十七条规定“证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作 为认定案件事实的依据。”质证是民事诉讼开庭审理阶段的关键环节，是人民法院将证据材料上升为认定案件事实依据的诉讼证据的重要手段，由于执行程序不 同于审判程序，执行员没有也不被要求组织质证程序，按照《关于人民法院执行 工作若干问题的规定(试行)》作出的裁定不无遗漏或缺陷，甚至直接与民事诉讼 法立法精神相悖，或与其他司法解释相冲突。

该规定第83条“本规定裁定变更或追加被执行主体的，由执行法院的 执行机构办理”，按照民事诉讼法，民事诉讼由一审法院的执行机构执行(司法解 释有上级法院提执的情形)。但是，一审法院是不能改变上级法院的终审判决的。

本案一审法院的裁定显然没有法律依据，而且违反民事诉讼法的相关规定。该条 用语是“办理”，此处“办理”是由执行法院直接裁定，还是由执行法院提出、引起 审判监督程序。从该条语意来看属于前者，实践中也是这么执行的。而后者，也 与民事诉讼法关于提起审判监督程序的有关规定不符。

按照该条规定，变更和追加被执行主体的办理机构，直接由执行法院 的执行机构办理。这里，排除了二审法院变更和追加主体的问题。以前的法律规 定执行的是二审法院的判决，变更或追加主体应该由上级法院办理。还有，生效 的法律文书不管是人民法院作出的，还是其他机构作出的，比如公证债权文书、 仲裁文书等，如有主体变更或追加，也由执行法院的执行机构以裁定方式办理。

这里，解释者可能出于如下主要考量：(1)执行效率。(2)执行旧规定存在困难。

(3)对执行依据的生效法律文书的理解。(4)对仲裁裁决的执行，仲裁机构往往以 一裁终局为由，不予变更，这样很多案件长期无法执行。其实，这些考虑不无一 定道理，但是也无一不能找到相应的对策。而司法解释以牺牲法律和程序公正作 为代价，则得不偿失。

三、司法解释存在的缺陷 (本文“司法解释”界定为“审判解释”，但文中的观点和建议不局限于 “审判解释”)。

现行司法解释主要存在所列缺陷或问题：
(一)司法解释文件名称不统一或不规范，文件语言有需要斟酌的地方 纵观现行司法解释，有“规定”、“通知”、“批复”、“决定”、“答复”(包 括电话答复)、“纪要”、“解释”、“讲话”、“意见”、“函”等等，不胜枚举。司法解 释具有权威性、统一性、适用性、规范性和严谨性，其名称应该严谨和规范，诸如“答复”(包括电话答复)、“纪要”、“讲话”、“意见”之类名称与司法解释的属性 是不相称的，而且容易产生错误理解和不当适用。有的司法解释用语不甚准确、 严谨，例如前文引述的“办理”一词，从条文内容来看“本规定裁定变更或追加被 执行主体的，由执行法院的执行机构办理”，显然该条排除了二审(上级)法院依法 处理，那么，是由执行法院的执行机构直接裁定，还是由执行法院的执行机构按 程序报经院长批准或进入再审程序，“办理”一词无法准确回答。

(二)司法解释有制定法律之嫌 最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题 的解释》第二条规定“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品 房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认 定有效。”，民事行为(合同)有效与否应当以法律为准绳来判断，即是否违反法律、 行政法规的禁止性规范来判别。司法解释是国家最高司法机关在适用法律、法规 的过程中，对如何具体应用法律、法规的问题所作出的解释，而不是创设法律、 法规。该条解释无疑属于“法律规范”的范畴，它规定了一项民事合同认定为无效 的判别标准。这打破了“以事实为依据，以法律为准绳”的基本内涵。类似的司法 解释现象在《关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》及其他司法解释 文件中不难发现。

(三)司法解释与法律规定相违背、与法律原则相冲突 最高人民法院《关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》第 九部分“受让人向国有企业债务人主张不良债权受让日之后发生的利息的，人民 法院不予支持。”金融不良债权是中国农业银行、中国建设银行、中国工商银行 和中国银行基于借款合同产生的，四大家国有银行改制时将其剥离(转让)给相应 的四家国有资产管理公司，后者进行清收或包括再转让方式在内的处置。根据《合 同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零七条、第六十条、第八十一条 的规定：借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同;借 款人应当按照约定的期限支付利息;借款人未按照约定的期限返还借款的，应当 按照约定或者国家有关规定支付逾期利息;当事人应当按照约定全面履行自己的 义务;债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，那么，债权受让人 的权利包括要求借款人偿还借款本金、支付利息以及逾期利息和合同约定的其他 权利所要求的内容。

而该司法解释规定受让人向国有企业债务人主张不良债权受让日之后发生的利息的，人民法院不予支持，无疑违反了前述合同法的明确规定。该司法解 释尚有两个层面的理解，即国有资产管理公司向国有企业债务人主张不良债权受 让日之后发生的利息的，和受让人向非国有企业债务人主张不良债权受让日之后 发生的利息的，人民法院还是支持的。然而，这一规定与“法律面前人人平等” 原则的基本内涵相冲突。

(四)司法解释数量多、内容繁杂，编纂技术较低，不符合经济、效率 的原则 迄今法律、行政法规、司法解释等规范性文件超过十万件，其中司法 解释占了很大的比重。应用起来，包括法官、律师在内的专业人士工作强度很大， 更谈不上法律知识的普及。解释机关曾数次废除了部分旧的不合时宜的司法解释， 其中又有废止某一个文件中的部分内容。加之司法解释文件基本没有采用编纂的 技术进行处理，司法解释文件汇编又呈紊乱状况，检索和应用是十分复杂的，容 易出错，其工作量也可想而知。

此外，司法解释还存在规范结构欠缺、用语产生歧义、逻辑不严谨等 现象。

四、关于完善司法解释的建议 司法解释是法治建设的重要内容之一，其职责担领着司法向法律的正确方 向行进并得出正确的处理结果。重视和加强对司法解释技术的研究十分重要，为 此建议：(1)全国人大及其常务委员会完善立法并加强立法解释工作，以使司法 解释有法可依并得以围绕法律作出司法解释。(2)完善司法解释制度。首先，应 由全国人大常委会明确司法解释的效力、司法解释应当遵循的原则。

其次，确立司法解释报备制，建立司法解释审查和撤销机制。第三，完善 司法解释规则。(3)全国人大常委会应向司法解释领域延伸。通说认为：司法解 释是对适用法律解决具体个案或某一类问题的解释，解释者只是最高人民法院和 最高人民检察院，全国人大常委会负责立法和立法解释。在我国司法体制中，公、 检、法、司分工负责，是一个有机整体，但公安部、司法部是没有司法解释权的， 那么在司法实务中特别是程序若干问题上，由最高人民法院和最高人民检察院对 侦查机构和律师的权利和义务作出规制，似有不妥。而且，司法解释的最终认定 和撤销权也需要最高权力机关来认定和行使。(4)最高人民法院、最高人民检察 院应系统清理各自的司法解释文件，分实体法和程序法两大类汇编，并应用法典编纂的技术分门别类对司法解释作整理和修正，以便于简单易行和高效应用。

作者：马令华 来源：青年与社会 2015年6期