域外刑事非法证据取得衍生证据的探索 哪些证据属于非法证据

域外刑事非法证据取得衍生证据的探索

一、非法证据取得衍生证据(毒树之果)的界定 非法证据的证据问题，涉及非法证据排除及其密切相关的毒树之果。显如 何家弘教授所说:在美国的刑事司法制度中有一个颇为著名且颇具特色的法则， 即毒树之果法则。按照该法则的规定，通过不符合法律规定的搜查、讯问等侦查 活动获得的证据材料不得在审判中作为证据。尽管这些材料是可靠的，而且确能 证明案件真实情况，但它们也必须被排除在证据之外，因为获得这些材料的行为 是不合法的。换言之，有毒的树结出来的果实也一定有毒。

我国台湾地区在非法证据的证据能力研究中，通常误解毒树之果理论。台 湾地区在司法实践中的证据禁止判决引起关注后，连立坚律师认为:此次台北地 方法院能破除迷思，采行毒树果实理论，认定非法采证之证物无证据能力其后， 学者黄东熊指出该判决无关毒树果实理论，该案只是因非法方式获取的证据，而 没有证据表明此证据会以合法方式获取其他的证据。实质上，毒树之果与毒树是 两个不同的概念。毒树之果所指的毒树是以违法手段所获取的证据，而从中获取 的证据资料，依据毒树中的线索所得到的其他证据，被视为毒树之果。毒树之果 理论是非法证据排除规则理论的派生。

二、域外非法证据取得衍生证据的比较 (一)美国是毒树之果的原产地，以违法手段获得的证据为线索，依此发现 并获取了其他证据(派生证据)，那么该派生证据是否具有证据能力，由此产生的 是该派生证据的获取证据程序本身具有合法性，该证据先前的程序有非法的状况。

美国因违法获取的证据既有言词证据也有实物证据，均属于毒树之果。

从1920年西尔弗索恩伦巴公司诉美国案来看，美国联邦最高法院认定，禁 止用某种手段获取证据的本质，并不是指该证据不能被法院所采纳，而是在原则 上就不能予以适用。在该案中，联邦特工人员以违法手段扣留被告的书籍及记录， 而被告赢得了法院判决还其书籍及记录。特工人员服从了法官裁判，不过在还被 告书籍和记录前，将该物品实施拍照。在裁判中，控方依据该拍照物品要求法院签发传票。最高法院裁判以此违法收集的物品申请签发传票没有证据效力。西尔 弗索恩案件诉求排除违法证据所派生的证据，就是毒树之果规则的最早判例。

1939年纳多恩等人诉美国联邦政府案，该案的争议焦点是依据《联邦通讯 法》第六百零五条之规定，除禁止使用违法监听获得的通话内容外，是否还禁止 控方用其他派生方式进行违法监听通话的内容，换言之，以违法监听获取的通话 内容进而取得的证据，是否应加以排除。美国最高法院裁定，在联邦法院审理的 刑事案件中，违反1934年的《联邦通讯法》行使监听所获取得证据不予以采纳。

该规则既适用监听直接取得的通话内容，也适用以此通话内容而取得的其他证据。

并指出，在初审法院，辩方应提出排除非法证据的申请。对监听是否违法，有辩 方举证。如果非法监听事实成立，控方可要求以独立来源等例外的情形对该派生 证据进行采纳。在该案件中，最高法院首次使用毒树之果的术语。借用此比喻， 该判例确立了其规则:凡以违法的方式取得的证据，不能作为证据使用，即使借 助该证据所取得的派生证据，也应加以排除。随后的王森案，最高法院把该规则 正式适用在第四修正案方面。

美国在适用毒树之果理论之外，也考虑其对社会危害、控制犯罪可能所导 致的不利影响，对此，不能任其适用该理论，否则会引起更多的犯罪，而借助该 理论逃脱法律的制裁。为此，联邦最高法院明确了例外的情形，独立来源例外与 稀释的例外。目前，美国对毒树之果的证据能力的处置并没有大的变化。

(二)英国对毒树之果的处理 所谓的毒树之果就是被告人供述所衍生的其他证据，换言之，非法获取的 供述极易导致毒树之果的产生，英国的法官对非法证据享有自由裁量权，对非法 证据可以排除，也可不排除，排除毒树，也会排除之果;实际上英国传统法律是 不排除毒果的。

1984年英国《警察与刑事证据法》确立了非法自白证据，同时对非法自白 证据的派生证据也设置了相关的规制。依据该法第七十六条第四款规定，被告人 供述被全部或部分地排除，该事实并不影响以下事实作为证据的可采性，根据被 告人供述所发现的事实;或者如果供述存在相关性是因为它能够说明被告人以某 一特定方式说过，写过或表达过，则为说明他曾这样做过所必须的供述部分。以 此显示英国并没有采用毒树之果的理论，或者依据被告人供述所发现的证据，法 官可以作为证据采信，当然供述本身或许不具有采信性。英国法采取排除毒树但 食用毒树之果的原则，或者说，被告人日供虽被排除而从中发觉的证据线索及相关的材料，如果和案件具有关联等关系，也可作为裁判适用。例如，警察用过违 法手段，迫使被告人供述了犯罪使用的物证，并据此发现了该证据。在庭审阶段， 法官根据法律对被告人自身供述的证据实施排除，不予以采纳，而从被告人的供 述中发觉了其他的证据，例如作案凶器，是否成为定案的依据无论是立法还是司 法中的判例，英国都是不采用毒树之果理论的。换言之，排除被告人供述的证据 能力并不影响对该供述中发现其余证据的可采性。当然，法官享有自由裁量权的 情形下，有的判例对于其他所有非法获取证据的排除，由法官依据案情实施自由 裁量权。故此，英国对毒树之果的处理，从起始的全部认定到某些情况下法官自 由裁量权的行使，反映了英国对非法证据排除规则的演变及其对非法证据排除的 态度。

(三)德国对毒树之果的态度 在德国，毒树之果被称为波及效。多数学者的观点是毒树之果应被排除与 禁用，如果不对毒树之果排除，就会造成证据禁止规范难以实施。尽管如此，在 一些州的高级法院的裁判中已出现适用的判例，在联邦法院的一些判例中，也偏 向对毒树之果的禁止适用，而没有明示其意见。因此，从整体上来看，对于阻吓 与防范功能的毒树之果适用基本上在德国不起什么作用，效果甚微，甚至认为一 些证据的自身就不被违法行为所影响。即使在某些情形下，所要排除的证据与相 关的要求相吻合，法官会考虑以利益权衡为原则对违法获取的证据予以适用;如 果不予以适用，则会对案件真实结果产生损害。

(四)日本对毒树之果的态度 并非人为该派生证据需全部加以排除，而是在研判其是否加以排除时所适 用某些标准权衡后再定。关于毒树之果理论，日本法院认为该理论引人日本，既 要看到法理上的积极意义，更应当结合本国的司法和社会实情，再考虑毒树之果 与日本刑事诉讼法的对接，以明确适用的范围。在司法实践中，日本法院借鉴了 美国的毒树之果排除规则，明确反复自白的规则。考察反复自白证明力的确立过 程:一是对初次取证的违法程度实施研判，只有初次取证行为是重大违法，才考 量适用毒树之果理论;二是对第二次证据与初次证据关联程度实施判断，在没有 关联性的情况下，则不适用毒树之果理论;三是基于社会公益的需要对第二次证 据重要性进行权衡，若排除第二次证据不会构成犯罪，有罪被告人不被惩罚，而 损害社会公益时，则不适用毒树之果理论;四是对重大事件和侵害个人权利之间 权衡，若重大事件对社会影响较大，不适用毒树之果理论。从上述情况来看，在研判适用排除规则时应考量以下情形:毒树获取方式 的违法程度;毒树与毒果之间的关联程度;毒果的重要性;案件的重大性等。

三、我国对待毒树之果的处理原则 我国对毒树之果的证据能力，法学界有两种观点:一是砍树弃果论二是砍 树食果论。

毒树之果是否应当排除反映着诉讼的价值取向。对派生证据的证据 能力，世界各国刑事诉讼法的规定均有差异，甚至不做规定，司法实践中的做法 也较为复杂。如美国，对毒树之果的适用采取排除及例外的原则。英国不采纳绝 对排除原则，只是赋予法官自由裁量权，如果是轻微的违法取证，程度不严重， 而发现其他的重大证据时，法官可以酌情处理该派生证据是否采纳。德国在司法 判例中，对派生证据既有适用的情形，也有排除的状况。

我国对于非法证据之派生证据，原则上不予以排除。其缘由如下:一是目 前国情，我国的刑事侦查技术滞后，刑事侦查人员素质较低。二是派生证据具有 证据的客观性、相关性和合法性。三是在司法实践中，很多重大的刑事案件源于 派生证据所获得的线索，或者裁判定案的依据。四是基于我国刑事诉讼法的权衡 原则，倾向实体真实和控制犯罪的价值取向。笔者认为依据非法证据的派生证据， 适用区别采信原则。

依据证据的来源划分为:以违反法律程序所取得的物证，派生出物证或供 述证据;以违法方式取得的供述，派生出供述或物证证据。例如，在违法搜查盗 窃赃物时取得线索，又通过合法手段发现毒品即物证派生物证;诱骗供述时，发 现藏匿凶器的地点，并查获该凶器，即供述派生物证。对非法证据派生出的证据 可设置以下标准:一是对违法供述证据派生的供述，或者非法物证派生的供述， 如果通过法庭审理证据链相印证，可以作为证据能力适用;否则应加以排除。二 是对非法物证派生的物证，或违法供述派生的物证，如果所取得的物证程序正当， 就可以采纳;否则加以排除。三是对于独立来源取得的派生证据，基于证据本身 并未遭到违法行为的污染，也应予以适用。

综上所述，如果将证据排除的范围扩张到毒树之果，则可能导致审判中对 证据适用情形的缩弱，甚至影响刑事诉讼的实施，从目前的国情分析，现阶段立 法规定强制排除毒树之果不具有可行性。权衡利益，不强制要求排除由违法取得 的证据派生的其他证据，赋予法官视具体案件的性质，违法的程度等因素考虑是 否予以排除的权力。