【关于国际私法总则的若干思考（一）(1)论文】什么是国际私法

关于国际私法总则的若干思考（一）(1)论文

中国《民法典》（草案）第九编专门规定了国际私法总则，是历史的进步，但与 《中华人民共和国国际私法示范法》的相关规定相比，其在体例和内容等方面还 存在一些问题。

关 键 词：国际私法，总则，演进，功能，《民法典》（草案） 第九编 目 次 一、 国际私法总则的含义与意义 二、 国际私法总则的演进与模 式 三、 国际私法总则的内容与功能 四、中国国际私法总则的制定 五、结论 17、 18世纪以来，法典一直是制定法的中心，在理性主义的指引下建立一个内部和谐 一致、没有内在矛盾的法律体系，一直是法典编纂者们所追求的目标。

欧洲的 文艺复兴运动和启蒙运动，对理性的伸张与高扬，促进了18世纪并影响至今的法 律的法典化运动。

在当今国际社会，法典化也已成为国际私法立法中一种不可 扭转的历史趋势。

在全世界掀起国际私法法典化浪潮的同时，我们可以看到， 除了国际私法立法技术的日益精湛、立法体例的日益完善、立法内容的日益丰富 之外，各国日益重视和加强对国际私法总则的规范。这是一个明显的特征。特别 是进入20世纪90年代以后，各国所颁布的国际私法典，更是注重对国际私法总则 的规定和完善。应当说，这与总则在国际私法中的地位和功能是分不开的，也是 国际私法立法更加完善的重要标志。本文主要运用历史的、比较的方法，对国际 私法总则的含义与意义、演进与模式、内容与功能等进行分析和探讨，并在此基 础上，对中国国际私法总则的制定提出若干看法和建议。

一、国际私法总则的 含义与意义 （一）国际私法总则的含义 在古代法典中，鲜有独立的总则部分出 现。

国际私法“总则”名称的起源，无论是在法律上还是在著作中，都不是很明 确。

民法“总则”的思想，第一次出现在格奥尔格？阿诺尔德？海泽（Georg Arnold Heise）1807年初次出版的《用以讲授学说汇纂课程的普通民法体系大纲》一书 中，作者在这本书中设立了“总则”章节。

但在立法史上首先采用总则的则是1852 年《萨克逊民法典（草案）》， 而规定“总则”最典型的莫过于1896年颁布的《德 国民法典》，[ ]它将“总则”单列一篇，把可能涉及民法各个部分的一些规定集中 起来，以对整部法典的基本原则和制度做出总的、抽象的、概括的说明，并对法 典各篇共有的一些基本概念和术语做出解释。《德国民法典》总则的规定，深刻 地更新了19世纪在德国施行的普通法， 其在国外所具有的魅力几乎是独一无二的。

我们所知道的国际私法真正开始于12世纪罗马法的复兴， 其发展至今已有 近900年历史，但国际私法学者和立法者一直没有像民法学者和立法者对民法总 则的关注那样，对国际私法总则投入过多的精力，更多的时间用于讨论适用外国 法的根据、如何进行法律选择和确定管辖权等问题。不过，随着国际私法立法法 典化浪潮的兴起，特别是进入20世纪90年代以来，各国所颁布的国际私法典，已 越来越重视对国际私法总则的规范。

国际私法总则是对国际私法中具有统领性 和全局性意义的普遍性的基本原则、基本制度和其它一般问题所做的规定，是国 际私法立法的重要组成部分。大陆法系国家一般称之为总则或一般规定（General Parts， General Provisions）， 美国的教科书中称之为普遍问题（Pervasive Problems）， 英国的论著中称之为基本问题（Preliminary Matters， Preliminary Topics） 或一般考虑（General Considerations）。

（二）国际私法总则的意义 在 国际私法中设置总则，是人类思维能力进步和立法技术水平提高的产物，也是立 法者深思熟虑的结果。总则在国际私法中居于统帅地位，从总体上说它是整部法 典一以贯之的灵魂和核心，是对事关法典全局的根本性内容的概括和综合。它由 法典分则的实际材料提炼升华而 成，源于分则又高于分则。对国际私法总则进 行规范，不仅是国际私法立法结构与功能上的需要，也是衡量国际私法立法完善 与否的重要标志。其主要意义在于：
第一，总则的内容具有高度的抽象性和概 括性，它没有预先确定任何具体的事实状态，也没有赋予具体的法律后果，具有 很大的模糊性和灵活性，这样就为法官日后的自由裁量和法律解释留下充足的空 间。从这种意义上说，总则的内容可以保证整部法典的弹性和灵活度，缓解法律 自身的局限性与现实生活的矛盾，增强其与时俱进的进化能力和适应能力，实现 法典的灵活和安全价值，并最终实现法律选择结果的最大合理化。

第二，总则 对于整部法典具有整合化一的功能，法典有了总则就有了一个“一以贯之”的精神 格调和指导原则，法典的全部内容据此展开也就得以前后贯通、和谐统一，从而 成为一个有机联系的整体。梁启超先生也曾高度评价了总则的这种作用，他有言 曰：“善立法者，于纲目之间，最所注意焉，先求得其共通之大原理，立以为总 则。……故纲举而目从。纲不举，则虽胪目如牛毛，犹之无益也。” 第三，总则 可以拓展法典的涵盖面，提高其内容的全面性和完整性，弥补法典调整空间在细 节上的不足，从而克服立法的不周延和滞后。如总则部分可以对一些难以做出规 定或将来可能出现的情况，做出原则性的、带有某种价值倾向性的规定，预先设 定解决这些问题的基本框架。比如国际私法所调整的法律关系的性质和适用范围 的规定，这既有利于把法无明文规定但随着实践的发展而出现的一些国际民商事 关系及时纳入国际私法调整的范围，又有利于把一些不具有国际民商事性质的法 律关系排除在国际私法的调整范围之外。

因此，法国比较法学家勒内？达维德（R. Davìd）指出：“总则牵涉到的问题，真正说起来，超过这个总则，不单是法 的结构，而更多的是总则所表现出来的系统化精神与抽象的倾向。” 而德国法学 家拉贝尔（E. Rabel）认为：“从体裁方面说也有必要设一个总则篇‘在许多法律 原则的结构上加上一个屋顶’；
否则法典的其余各部分‘就像一堆杂乱无章的瓦 砾’。” 尽管他们的观点是针对民法总则的制定，但对国际私法总则的制定而言， 也是适用的。

当然，也有学者反对制定国际私法总则。美国学者荣格（F. K. Juenger）强烈批评民法国家规定国际私法总则的做法，他将组成总则的原则、制 度看作是对法律选择的控制， 甚至认为是“思维上的不诚实”。

在他看来，总则 是法官用来遮掩的障眼法（smokescreen）， 是复杂的诡计的组合。

但是，每 一门科学，有规则就有例外，法律科学也同样如此。国际私法的每一项规则总是 受制于一般法律原则，并在国际私法的某一特定方面予以具体化。而且，所有这 些控制手段的目标在于获得处理多国案件的合理结果，美国法院寻求其他控制手 段的单边主义方法也是为了获得他们所认为的合理结果。

因此，国际私法的总 则在立法上并不是可有可无的。

二、国际私法总则的演进与模式 国际私法总则 的规定并不是从国际私法立法伊始就有，而是随着国际民商事关系的发展、国际 私法立法技术的提高而出现并逐渐完善的，它经历了一个从无到有、从分散到集 中、从简陋到逐渐完善、从国内到国际的演进过程。现有各国国际私法总则的规 定主要采取两种模式，或在单独起草的国际私法法典里专章规定总则内容，或在 民法典里专篇专卷规定国际私法的同时，设专章或专节规定国际私法的总则内容。

（一）从无到有 从国际私法的历史发展来看，13世纪之前为国际私法的萌芽时 期，而从公元13世纪到18世纪为“法则区别说”的学说法时代。

在这两个时期， 虽然也存在国际民商事关系，也曾经出现过零星的调整国际民商事关系的法律适 用规范， 但并没有比较完整、比较集中的国际私法规范，国际私法主要是以学 说和理论的形态出现。18世纪中叶以后，欧洲大陆的立法者开始将国际私法规则 订入民法典中， 国际私法的总则部分也逐渐从无到有。

具体又包括两种过程：
一是从无总则性规定到有总则性规定。1756年《巴伐利亚法典》和1794年《普鲁 士一般法典》是近代最早的国际私法立法， 两部法典都根据法则区别说所主张 的一些原则制定了若干法律适用规则，但并没有国际私法的总则性规定。而对后 世国际私法的发展产生深远影响的1804年《法国民法典》，虽然国际私法条文不 多，但已出现3条国际私法的总则性规定。

受《法国民法典》的影响，而后的许 多民法典在规定 国际私法规范的时候，也已有了总则性的规定，主要是有关公 共秩序的条款，如《奥地利民法典》（1811年）、《塞尔维亚民法典》（1844 年）、《智利民法典》（1851年）、《意大利民法典》（1865年）、《葡萄牙民 法典》（1867年）、《阿根廷民法典》（1871年）和《西班牙民法典》（1888年）等。值得一提的是，1854年《瑞士苏黎世州私法典》有关国际私法的立法还 肯定了反致制度。反致制度的创立，进一步推动了国际私法总则部分的发展。

1863年《萨克森王国民法典》规定国际私法规范和法律适用制度的基本原则是“适 用法院地国法”，外国法只在例外的情况下才予以适用。

而作为19世纪国内国际 私法立法最高成就代表的1896年《德国民法施行法》和1898年《日本法例》也已 有了总则性规定。前者主要规定了公共秩序（第30条），后者不仅规定了公共秩 序（第30条），而且还规定了反致（第29条）和习惯法的效力（第2条）。

二是 从无总则规定到有总则规定。20世纪以前的国际私法立法基本上是在民法典里加 以规定，虽然已有国际私法的总则性规定，但还没有比较集中的专门的国际私法 总则规定。总则规定主要是随着国际私法规范从民法典中逐渐分离而逐渐出现的， 但早期的单独立法也未有总则规定。1829年5月15日颁布的《荷兰王国立法总则》 规定有国际私法规范， 台湾学者梅仲协认为这是将国际私法规定同民法典相分 离之始， 但它并没有专门规定国际私法总则。进入20世纪以来，特别是第二次 世界大战后，世界各国的国际私法立法得到迅速发展，其中一个重要的发展趋势 就是，在许多新的国际私法立法中，已有总则和分则之分。

如《波兰国际私法》 （1966年）、《奥地利联邦国际私法法规》（1978年）、《匈牙利国际私法新法 规》（1979年）、《南斯拉夫社会主义联邦共和国法律冲突法》（1982年），而 1986年联邦德国国际私法的立法改革的重要一点就是增加了国际私法的总则规 定，新立法在条文安排上设立了第1编“一般规定”。

美国1971年《冲突法第二次 重述》第一章“序言”也规定了美国冲突法的总则。20世纪90年代以后，随着国际 私法法典化的趋势进一步加强，国际私法立法技术的进一步提高，新近通过的许 多国际私法立法几乎都有专门关于国际私法总则的规定。

（二）从分散到集中 这 可以从当代国际私法立法的不同模式看出这种趋势。

一是在民法典里专编专卷 专章规定国际私法规范的模式。从早期在民法典里分散规定国际私法的总则性内 容，到现在，已经比较集中地规定国际私法的总则内容。如法国，1804年《法国 民法典》对国际私法总则性内容的规定比较分散，但在其1967年《法国民法典国 际私法法规（第三草案）》第4编中已有了“关于国际私法的法律适用的总则规定”， 包括公共秩序、反致、国籍、区际冲突、外国法的查明等内容。

又如美国路易 斯安那州，该州原来的冲突规范散见于1808年制订的民法典中，但该州于 1991 年颁布的第 923 号冲突法法案作为民法典的组成部分，编入民法典新增设的第4 编之中，其中第1节即为总则部分。

加拿大魁北克省1866年《魁北克民法典》只 有一些源于《法国民法典》的冲突规范，1991年新通过的《魁北克民法典》则改 变了过去将冲突规范散订于民法典中的做法，其第10卷专门对国际私法规范作了 详细规定，而第10卷第1篇即为总则部分，总则规定赋予了整部法律以很大的灵活性。

1984年《秘鲁民法典》第10编“国际私法”第1章，1999年《白俄罗斯民法 典》第7部分“国际私法”第74章，2002年《俄罗斯联邦民法典》第3部分第4编“国 际私法”第66章等，也对国际私法的总则做了规定。

二是采取单行国际私法法规 或国际私法法典的模式。当代大多数国家的国际私法立法已经纷纷放弃了在民法 典里分散规定国际私法规范的做法，转而采取单行的国际私法法规或涉外民事关 系法律适用法模式，而更多的是采取国际私法法典的模式，不仅有总则与分则之 分，而且在分则里又区分管辖权、法律适用和外国判决及仲裁裁决的承认与执行 分别加以规定。如在奥地利，1811年《奥地利民法典》对国际私法规范做了分散 规定，而1978年率先制定了单行的《奥地利联邦国际私法法规》，开战后发达国 家制定国际私法法典之先河，其第1章即是对国际私法总则所做的规定。1987年 《瑞士联邦国际私法法规》第1章总则部分不仅对法律适用的原则和制度做了规 定，而且对管辖权也做了总的规定。意大利于1995年6月3日公布了《意大 利关 于改革国际私法的立法》，从而改变了其长期以来在民法典中规定国际私法规范 的做法，该法第1篇即为总则部分，此次立法改革的主要目的之一就是对国际私 法的总则问题做出规定。

（三）从简陋到逐渐完善 国际私法总则内容从少到多， 从简陋到逐渐完善，这也是国际私法立法趋于完善的一个重要表现。

从一国范 围来看，韩国在1962年1月15日颁布的《关于涉外民事法律的法令》中，总则性 内容只有5条，而2001年4月7日通过的第6464号法令《韩国2001年修正国际私法》 中，不仅单独规定了总则，而且条文数也增加到10条。

中国1987年颁布的《民 法通则》第8章“涉外民事关系的法律适用”中，总则性内容只有2条，而2002年12 月23日全国人大常委会一读通过的《民法典》（草案）第9编“涉外民事关系的法 律适用法”第1章不仅单独规定了总则，而且条文数大大增加，一般性规定共计16 条，内容比较全面。

从国际上来看，早期国际私法的总则性内容无论是在民法 典中规定，还是在单行的国际私法法规中规定，其条文数都不多，如1896年《德 国民法施行法》只有1条有关公共秩序的规定，1898年《日本法例》有3条。进入 20世纪以来，国际私法的总则内容无论是在民法典中规定，还是在国际私法法规 或国际私法典中规定，其条文数量都有了增加。

特别是20世纪90年代以来通过 的国际私法立法，总则内容几乎都有10条左右。比如，1992《罗马尼亚关于调整 国际私法法律关系的第105号法》有10条，1995年《朝鲜人民民主主义共和国涉 外民事关系法》有15条，1996年《列支敦士登国际私法》有11条，1998年《突尼 斯国际私法典》有14条，1999年《斯洛文尼亚国际私法与诉讼法》有12条，等等。

国际私法总则部分内容的增加，对于提高国际私法在调整国际民商事关系、解决 法律适用问题上的作用，显然是极有价值的。

（四）从国内到国际 随着国际民 商事关系的进一步发展，国际社会迫切需要共同的规则，以解决国际民商事交往中出现的法律问题。意大利著名的政治家和国际私法学家孟西尼（P. S. Mancini） 是最早倡导国际私法基本规则国际统一的学者之一。

1866年以后，孟西尼努力 争取在国际私法的基本规则方面达成国际协议，其在1874年向国际法学会提出的 一件备忘录中发展了他的纲领，该纲领的标题是：“论通过一个或者几个国际公 约的某些一般规则拘束所有国家，从而使种种民法和刑法的冲突得到一致解决所 可能发生的利益。” 实践中，国际私法统一化运动始于19世纪下半叶，在20世纪 得到了全面的发展，并取得了丰硕的成果。

以二战后的海牙国际私法会议为例， 截至2002年底，共通过了36个有关国际私法的公约，其中26个公约已经生效。

在 国际私法总则方面取得进展的，主要是一些统一国际私法的地区性组织。一是 1928年拉丁美洲国家制订通过的《布斯塔曼特国际私法典》， 共有435条，内容 包括“绪论”、“国际民法”、“国际商法”、“国际刑法”和“国际程序法”五个部分， 其中“绪论”部分规定了国际私法的“一般规则”，有8条，主要包括外国人的地位， 法律规则的分类，国际公共秩序法，法律规则的解释，属人法，国际公共秩序保 留等内容。

二是1979年美洲国家组织制订通过的《美洲国家间关于国际私法通 则的公约》，这是到目前为止唯一一部专门对国际私法总则做出立法的国际公约， 共有17条。第1—9条是国际私法总则的实质性条款，主要包括条约优先适用、外 国法的执行、上诉、公共秩序、法律规避、既得权、先决问题和法律协调等内容， 第10—17条是公约的批准程序和语言等规定。

该公约的订立有助于消除或避免 美洲国家间处理国际私法总则问题时的分歧，从而促进美洲国家间国际私法的逐 渐统一。

三、国际私法总则的内容与功能 国际私法总则是对国际私法立法中带 有普遍性的基本原则、基本制度和其它一般问题所做的规定，这些规定兼具立法 准则、司法准则和行为准则等三重功能，对整部国际私法都具有指导作用。

（一） 内容分类 从世界大多数国家国内国际私法立法的总则规定来看，我们可以把它 们分为基本原则、基本制度和其他一般规定等三个主要方面的内容。

1.基本原 则 台湾学者赖来熴教授认为，“所谓国际私法基本原则系指在制定、起草、实施、 运用与解释国际 私法，进行国际民商事法律关系行为与处理国际民商事争议， 应当自始至终加以贯彻执行或遵守的主要准则，且是贯穿法律条文之基本精神， 简言之，国际私法之基本原则应是贯穿于国际私法各项制度与规范中之共同指导 原则与理论思想”。

它是对作为国际私法调整对象的国际民商事关系的本质和规 律以及立法者在国际民商事领域所奉行的政策的集中反映。从各国立法来看，国 际私法基本原则可以分为公理性原则、法源性原则、强制性原则和例外性原则等 四类。

（1）公理性原则 公理性原则是从社会关系的本质中产生出来的、得到 社会广泛公认并被奉为法律之准则的公理。

平等互利原则、公平合理地保护中 外当事人合法利益原则就是这种公理性原则，它们集中反映了国际私法所调整的国际民商事社会关系的特性，使国际私法的基本原则区别于其它部门法的基本原 则。凡有国际民商事活动和国际民商事关系存在的地方，这些原则都是共同的。

区别仅在于：有的国家以成文的形式明确宣示了这些原则，有的国家没有这样做， 而在实际中遵循这些原则而已。比如，1979年匈牙利国际私法新法规》第1条规 定：“本法令的目的是为发展和平的国际关系而解决有关国际私法问题。” 又如， 1995年《朝鲜人民民主主义共和国涉外民事关系法》第1条规定：“朝鲜人民民主 主义共和国涉外民事关系法用于保障和维护当事人在涉外民事关系中的权益，并 促进涉外经济合作与交流关系的发展。”第4条规定：“国家坚持在涉外民事关系 中实行平等互利原则。” （2）法源性原则 法源性原则是指除了国内国际私法立 法本身之外，其它具有法律渊源的国际条约、国际惯例和其它规定的效力地位及 其适用的原则。当然，在目前，国内立法仍然是国际私法的主要法律渊源。但是， 在国内国际私法立法中，对国际条约的效力及其适用做出规定的国家也越来越多。

例如，1995年《意大利国际私法制度改革法》第2条第2款规定：“本法的规定并 不妨碍任何对意大利有效的国际公约的适用。”国际惯例也已为许多国家和地区 所认可，但它仍处在不断的发展演变之中。

国际惯例的法律效力根据各国国内 法和国际条约的规定，可归纳为契约性效力、强制性效力和替补性效力等三种。

但到目前为止，立法上将国际惯例规定在国际私法立法中的只有越南、蒙古、朝 鲜和中国等少数国家。

例如，1995年《朝鲜人民民主主义共和国涉外民事关系 法》第6条规定：“……但是，如果根据条约规定不能确定涉外民事关系准据法的， 则适用国际惯例或者朝鲜人民民主主义共和国的法律。”另外，一些国家的立法 还对其他法源的适用作了规定，以弥补立法缺陷和法律漏洞。这些其他法源主要 是一般法律原理、原则。例如，1998年《委内瑞拉国际私法》第1条规定：“与外 国法制有关的事实，依与争讼有关的国际公法规定，尤其是在委内瑞拉生效的国 际条约中所确认的规定；
否则适用委内瑞拉国际私法规定；
若无此种规定，采用 类推法；
若无类推法，则适用普遍承认的国际私法原则。” （3）强制性原则 我 们所知道的传统国际私法规范大多为任意性规范，但是近年来，却有越来越多的 国家规定某些国际民商事关系必须适用某些特别法、强行法、禁止性规范，从而 排斥外国法的适用，这是国家加强对社会经济生活干预在国际私法法律适用领域 中的一个突出表现，也是法律直接适用理论在立法上的直接表现。

最早引入这 一原则的是1987年《瑞士联邦国际私法法规》。该法第18条规定：“本法不影响 瑞士强制性规定的适用，该强制性规定由于有它们的特别目的，无论本法指定的 法律如何，都必须予以适用。”第19条规定：“如果按照瑞士的法律观念为合法并 显然特别重要的利益需要时，本法所指定的法律以外的另一法律的强制性规定可 予以考虑，如果涉及的情形与该法律有密切的联系。”进入20世纪90年代以来，许多国家的国际私法总则规定了这一强制性原则，并且逐渐由单边主义迈向双边 主义， 不仅本国的强制性规定必须适用，而且外国的强制性规定也必须适用。

但外国强制性规定的适用往往有一定限制，一般必须是与所涉法律关系有密切联 系，并考虑此种规定的目的及其适用的后果。如1991年加拿大《魁北克民法典》 第3076条和第3079条，1998年《突尼斯国际私法典》第38条，1999年《白俄罗斯 民法典》第1100条，2002年《俄罗斯联邦民法典》第1192条，等等。

（4）例外 性原则 例外性原则即替代原则，或更密切联系原则，它起源于20世纪50年代的 欧洲。当时的美国“冲突 法革命”对传统国际私法规则进行了猛烈批评， 欧洲学 者在一定程度上接受了这些批评，并试图通过改革有关立法方法以回应美国学者 的批评， 而例外性原则便属于这种为增进法律选择的灵活性而做出的改革性立 法原则，其最早倡导者是奥地利学者F. Schwind教授。

这种例外性原则最早适用 于合同领域， 后来扩展到侵权等其它领域，如罗马尼亚、美国路易斯安那州、 澳大利亚、德国等就在部分领域中采用了这一原则。

而将例外性原则作为一般 性原则在国际私法总则中加以规定的则肇始于1987年《瑞士联邦国际私法法规》。

该法第15条规定：“根据所有情况，如果案件与本法指定的法律明显地仅有松散 的联系，而与另一法律却具有更密切的关系，则作为例外不适用本法所指定的法 律。”当然，这种例外性原则不适用于当事人已有法律选择的场合。另外，有的 国家在国际私法立法总则中还确立了最强联系原则（Grundsatz der Stǎrksten Beziehung）。1979年《奥地利联邦国际私法法规》第1条规定：“与外国有连结 的事实，在私法上，应依与该事实有最强联系的法律裁判。本法所包括的适用法 律的具体规定，应认为体现了这一原则。”1996年《列支敦士登国际私法》第1 条第2款规定：“如果缺乏某种指引规范，则适用与该案件有最强联系的法律。” 两者的区别在于，前者是将最强联系原则作为整个法规的一个基本原则， 而后 者只是在缺乏冲突规范时的替代适用原则。

2.基本制度 国际私法的基本制度是 指运用冲突规范以确定准据法的各项制度。冲突规范援引的准据法，可能是内国 法，也可能是外国法。当准据法为内国法时，内国法院毫无疑问地适用本国的法 律；
相反地，如准据法为外国法，则可能会发生许多难以克服的实际困难，从而 形成了如何运用冲突规范的所谓识别、反致、法律规避、外国法的查明、公共秩 序保留等一系列限制或排除适用外国法的基本制度。这是国际私法特有的制度， 也是调整每一种国际民商事关系所必不可少的工具。晚近国际私法立法总则中均 规定有这些基本制度，尽管各国在具体规定上有所差异，但趋同化现象日益明显。

比如，多数国家在一定条件下承认反致，规避本国强行法无效，从严适用公共秩 序保留条款，等等。以下主要阐述识别、反致和公共秩序等立法问题。

（1）识 别 识别作为法院处理国际民商事案件的第一步，在实践中是经常的事，在理论上有不同的认识。

一些国家的国内立法规定了识别问题。例如，1991年《魁北 克民法典》第3078条和1979年《匈牙利国际私法新法规》第3条均规定根据法院 地法识别。1998年《突尼斯国际私法典》第27条和1992年《罗马尼亚国际私法》 第3条则分别规定根据突尼斯法律和罗马尼亚法律识别。在巴西，法院基本上是 根据诉因识别，但为识别的目的还规定了适用法院地法的两个例外。针对债务和 财产有两种识别规则，《巴西民法典》第8条规定财产所在国法应适用于财产的 识别和相关法律关系；
第9条规定债务发生地法应适用于债务的识别和调整。

值 得指出的是，美国前后两部冲突法重述也规定有识别条款，区别在于1934年第一 次重述只是简单地规定根据法院地法识别，而1971年第二次重述区分了冲突法概 念和本地法概念，前者一般依法院地法，后者依支配有关问题的法律。

国际公 约中规定识别条款的，例如，1928年《布斯塔曼特法典》确立了识别的一项基本 条款和若干特殊条款。其第6条规定：“各缔约国在本法典并无规定的一切情况下， 应对相当于第3条所述法律分类的法律制度或法律关系，适用其自己的解释。” 该 法典的第112条、第113条、第131条、第164条和第239条分别是关于动产和不动 产的区别、财产的其他法律分类、地役权的概念和分类、债务的概念和分类、商 人资格的识别的特殊规定。1979年美洲国家间《关于国际私法上自然人住所的公 约》建立了统一规则，以调整国际私法上自然人的住所，其第2条规定了住所应 由四个方面因素决定的规则，即惯常居所地、主要营业地、单纯居住地、个人所 在地，且上述因素是依顺序予以决定。在同样事项上，1968年《布鲁塞尔公约》 第52条和第53条也有类似规定，公约确定自然人住所的基本定位是遵循法院地法， 但是，如果根据法院地法，该人没有住所，那么法院将有权根据不同于法院地法 的成员国法裁决确定其住所。因此有人称该公约为“双重规则（double rule）”。

从 一般意义上讲，识别是人类思维活动的一个普遍现象。通过识别，判定案件事实 的性质和应援用 的法律，在处理纯国内案件中也是一个十分重要的认识过程。

只不过在纯国内案件中，法官只依据本国的法律观念和法律概念进行识别，并不 发生识别冲突，因而不需要专门规定识别的依据问题。但在国际私法案件中，法 官首先必须对国际民商事案件的事实性质作出识别和认定，并将其归入一定的法 律范畴，才能决定适用哪一类或哪一条冲突规范。因此，识别问题是国际私法的 一个基本问题， 有必要在国际私法总则中加以规范。

（2）反致 一些欧洲学者 认为，近年来国内立法者建议的各种解决方法表明，用一种满意的方式解决反致 问题的困难性。他们进一步认为，如果目标在于体系之间的较好协调，反致、识 别或者附随问题就不应被纳入国内立法。因为，国内立法和判例法中的各种方法 表明，我们离国际协调仍很遥远。

荣格也表达了同样的观点。

但不论这些观点 如何，国内立法中反致的前景仍然相当积极，新近颁布的单行国际私法法规大都采用了反致，只不过接受的程度有所不同。1965年《波兰国际私法》第4条，1966 年《葡萄牙民法典》第16、17、18、20条（有些限制），1978年《奥地利联邦国 际私法法规》第5条，1982年《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》第2（3）条， 1986年《德国民法典》第4条（有些限制），1987年《瑞士联邦国际私法法规》 第14条（只限于国际私法立法明确规定的事项），1992年《罗马尼亚国际私法》 第4条，1995年《意大利国际私法制度改革法》第13条，1996年《列支敦士登国 际私法》第5条和1998年《委内瑞拉国际私法》第4条等，均接受法院地法或第三 国法的反致。而反致在法国和英国法院司法实践中的地位早已经显示。

美国第 二次冲突法重述第8条对反致有三种规则，其基本规则是接受反致，但须考虑实 际可行性。还有一些国家的国际私法立法表明，除非法律另有规定，不接受反致， 其典型是1992年《突尼斯国际私法典》第35条。

一些国际公约则拒绝反致。1980 年罗马《关于合同义务的法律适用公约》第15条规定：“凡适用依本公约指定的 任何国家的法律，意即适用该国现行的法律规则而非适用其国际私法规则。”在 海牙公约中也能找到类似的规定，它们或者指明适用法是某一特定国家的内国法 （如1978年《夫妻财产制法律适用公约》第4条），或者规定适用法不包括其法 律选择规则（如1980年《国际货物销售合同法律适用公约》第15条）。在1980 年法国举行的国际私法会议上，弗耶（Jacques Foyer）教授发表了题为“Requiem Pour le Renvoi”的演讲，其中一个观点为，“海牙公约中的趋势说明，指定的适用 法是排它性的指定国家的内国法而非其冲突规则”。

因此，一旦适用国际私法公 约规则，也就意味着放弃适用法院地的冲突规则，即使受另一国冲突规则的支配 也毫无意义。这是合乎逻辑的，也与公约的国际协调精神相吻合。

众所周知， 国际私法的一个主要目标在于追求判决结果的一致。

但各国的冲突规则也时常 发生歧异，这就需要一个调和的方法，以求对于同一案件，无论由哪一个国家的 法院受理，都将适用同一实体法规则，而得到同一的判决结果。承认反致，便是 一个最好的调和方法。

它能本着协商精神促进判决的一致，并能增加法律选择 的灵活性，有利于国际民商事纠纷的妥善解决。因此，在国际私法总则中有必要 对反致及其适用范围加以明确规定。当然，国际公约由于其国际协调精神和宗旨， 制订时不宜规定反致。换言之，统一实体法公约与法院地的冲突规则和其它国家 的冲突规则相比，具有优先权。同样，当相关国家同属某一冲突法公约的成员国 时，也就同时放弃了各自的冲突规则，而受该公约中的统一冲突法规则支配。

（3） 公共秩序 公共秩序或公共政策条款在民法典、国际私法立法中几乎无一例外地 存在，其主要目的在于排除与法院地的公共秩序相抵触的外国法在内国的适用。

例如，1991年《加拿大魁北克民法典》第3081条，1992年《罗马尼亚国际私法》 第8条，1995年《意大利国际私法制度改革法》第16条，1996年《列支敦士登国际私法》第6条，1998年《突尼斯国际私法典》第36条，1998年《委内瑞拉国际 私法》第8条，1999年《白俄罗斯民法典》第1099条，等等。

许多国际私法公约 也有公共秩序的规定。例如，1928年《布斯塔曼特法典》第8条，1979年美洲国 家间《关于国际私法通则的公约》第5条，1973年《产品责任法律适用公约》第 10 条，1980年《国际货物销售合同法律适用公约》第18条，1988年《死亡人遗产继 承法律适用公约》第18条，2000年《关于成年人保护的公约》第21条，2002年《关 于中介人持有证券的某些权利的法律适用公约》第11条，等等。正如有学者认为 的，不包含有公共秩序条款的冲突规则是不可思议的，而现代国际私法若有任何 变化，公共秩序地位的显示则是直接的。

实质上，公共秩序的保留表明了冲突 正义的传统追求和公平需求之间的张力，这两种价值在多州（国）案件中时常相 冲突。

尽管国际上尚未对公共秩序的范围及其具体内容做出统一规定和解释， 各国在适用公共秩序时享有相当大的自由裁量权，这在客观上为各国滥用公共秩 序提供了一定的便利。但是，在国际私法的立法和实践中，各国为促进国际私法 的发展，普遍从严规定和适用公共秩序。第一，区分国内公共秩序和国际公共秩 序。

例如1998年《突尼斯国际私法典》第36条第4款规定：“排除外国法律的适 用，仅限于其与突尼斯国际私法上的公共秩序相冲突的范围之内。”也就是说， 在国际私法案件中，法院一般只适用国际公共秩序，而不适用国内公共秩序。由 于国际公共秩序的范围比国内公共秩序的范围窄，只适用前者，就等于减少了公 共秩序在国际私法案件中的适用。第二，采用公共秩序的客观标准。例如1998 年《委内瑞拉国际私法》第8条规定：“依照本法应适用的外国法的规定，仅在其 适用将产生与委内瑞拉的公共政策的基本原则明显相抵触的结果时方排除适 用。”依此标准，法院不能以所适用的法律本身与本国公共秩序不一致为由排除 该外国法，只有在“承认与适用该外国法之结果”将导致危害法院地国利益的实质 性后果的时候，才能运用公共秩序予以排除。因此，采用客观标准也能起到减少 公共秩序适用的效果。

公共秩序是一国的重大利益、基本政策、道德的基本观 念或法律的基本原则的体现，这种保留制度具有排除外国法适用的防范作用，因 此，它已经成为国际私法中的一项基本制度，在绝大多数国家的国际私法总则立 法中得到了认同。但是，公共秩序保留条款作为法律适用最后的“安全阀”（safety valve），也有限制其规定的必要性。正如洛伦森（E. Lorenzen）所指出的，“公 共政策理论……应该成为一个针对一些依赖被设定为基础的例外规则的问题的 警告。” 当然，哪一种外国法的适用违反了内国的公共秩序，“只能由每一个国 家的法律，不论是通过立法机关还是通过法院，去决定它的哪一些政策是紧迫到 必须援引它”。

3.其他规定 在法律选择的过程中，法院或其他主管机关不可避 免地会遇到一些这样或那样的复杂问题，这就进一步提出准据法的确定问题。

因此，国际私法总则除了规定上述基本原则和基本制度以外，还规定其他一些问题， 例如区际冲突、人际冲突、时际冲突，等等。由于这些问题关涉到准据法的最终 确定，也应当在总则中加以规范，以解决具体国际民商事法律关系适用法律时产 生的各种难题。

（1）区际法律冲突 当国际私法的冲突规范指定应适用某一外 国的法律时，但该外国国内法制不统一，具有不同的法域，存在区际法律冲突， 究竟应适用该外国的哪一个法域的法律作为准据法呢？在立法中，有如下几种不 同的解决办法：第一种办法即根据该外国的区际私法确定准据法。例如，1966 年《波兰国际私法》第5条规定：“应适用的外国法有数个法律体系时，应适用何 种法律体系由该外国法确定。”这里讲的“该外国法”就是指该外国的区际私法。

这是最普遍的作法，其他作法多为这种作法的补充。第二种办法即根据最密切联 系原则确定准据法。例如，1978年《奥地利联邦国际私法法规》第5条第3款规定：
“如外国法由几部分法域组成，则适用该外国法规则所指定的那一法域的法律。

如无此种规则，则适用与之有最强联系的那一法域的法律。”这种作法是目前多 数国家的国际私法立法所采取的在无区 际私法情况下应使用的补充作法。第三 种办法即依以当事人的住所地法、居所地法或所属地方的法律代替其本国法。例 如，1898年《日本法例》第27条第3款规定，在适用当事人本国法的场合下，如“当 事人其国内各地法律不同时，依其所属地方的法律。”第四种办法即采用国际私 法的规定确定准据法。例如，1966年《葡萄牙民法典》第20条第2款规定：“在外 国无区际私法规范时，采用该外国的国际私法。” （2）人际法律冲突 当国际私 法中的冲突规范指定适用某一外国法律时，但该外国 法制不统一，其内部存在 两个或两个以上的适用不同法律制度的人员集团，存在人际法律冲突，就提出究 竟应以该外国的哪一类人适用的法律为准据法的问题。在立法中，通常的解决办 法是由该外国的人际冲突法或人际私法确定。如果该外国没有人际冲突法，则适 用与案件或当事人有最密切联系的法律。有的国家的有关规定既适用于区际法律 冲突情形，也适用于人际法律冲突情形。例如，1986年修改后的《德国民法施行 法》第4条第3款规定：“若需适用多种法制并存国家的法律，除非适用本身已有 的规定，否则依该国法律确定适用何种法制的法律；
如果该国法律并无适用何种 法制的规定，适用与案件有最密切联系的法制的法律。”1966年《葡萄牙民法典》 第20条第3款规定：“如准据法在地域上形成单一法律秩序，而在该法律秩序内有 适用于不同类别的人的不同法制，则必须遵守该法就该法律冲突而作的规定。” （3）时际法律冲突 国际私法上的时际法律冲突有三种情况：一是法院地的冲突 规范在涉外民商事法律关系发生后发生了变更，有可能是冲突规范的连结点发生 了变化，也有可能是限定连结点的时间因素发生了变化，还有可能是上述两者同 时发生了变化，在这种情况下需要确定根据什么时候的冲突规范去指定准据法；
二是法院地的冲突规范未变，但其所指定的实体法发生了改变，这时需要确定是 适用某一法律关系成立时的旧法还是适用已改变了的新法；

三是法院地的冲突 规范及其所指定的实体法均未发生改变，但有关当事人的国籍或住所，或者动产 的所在地等连结点发生了改变，这时需要确定是适用依原来的连结点所指引的法 律还是适用依新的连结点所指引的法律。

在第一种情况下，准据法的确定应根 据时际冲突法的一般原则加以解决，即按法律不溯及既往以及后法优于前法或新 法优于旧法的原则加以解决。例如，1979年《匈牙利国际私法法令》第75条第2 款规定：“本法令的规定也适用于在本法令生效前发生而未经确定判决的有关法 律关系的法律争议。”在第二种情况下，准据法的确定也应根据时际冲突法的一 般原则加以解决。但由于冲突规范指定的实体法可能是内国法，也可能是外国法， 所以尤其要注意查明有关实体法本身的时际规定。例如，原1985年《中华人民共 和国涉外经济合同法》原则上确定没有溯及力，但允许当事人合意选择适用该法， 从而使该法具有溯及既往的效力。第三种情况在法国国际私法理论上叫做动态冲 突（conflicts mobiles）。

为了避免这种冲突，在实践中最为可取的作法是在立 法时对冲突规范中的连结点加以时间上的限制。例如，1982年《土耳其国际私法 和国际诉讼程序法》第3条规定：“除法律另有规定外，当需要依据国籍、住所或 居所来决定法律适用时，则以审理案件时的国籍、住所或居所为准。”