古希腊和古罗马的宪法概念与宪政制度探析|古希腊与古罗马

古希腊和古罗马的宪法概念与宪政制度探析

在长期的社会生活和政治实践中，人类不断创造和传承着各种概念， “宪法”则是其中生命力较为顽强的一个。时至今日，世界绝大多数国家都根据本 国国情和自身对宪法含义的理解，制定并颁行了相应的宪法。在宪法制定和实施 过程中，宪法已不单单是国家用以调整社会关系的基本法律依据，它更渐趋成为 人与他人、国家、社会乃至世界进行沟通的纽带。宪法正以其特有的力量影响着 国家政权建设和个人的日常生活。从宪法概念中反映出的前人的政治智慧是我们 理解宪法含义演变规律的出发点。古代希腊和罗马人对宪法概念的理论探讨和长 期进行的古典宪政实践，许多为后世国家所效仿。追溯这一时期宪法概念的演进 和宪政制度的变迁状况，具有十分重要的意义。

一、古希腊的“政体”概念是“宪法”概念的萌芽 尽管埃及文明和两河流域文明曾向人类社会提供了法律的最初模式 (如乌尔纳木法典和汉谟拉比法典)，并对现代西方社会法律产生过一定影响，然 而，古希腊人提出的法律思想却仍然被公认为现代西方社会法律思想的源头。之 所以如此，是因为法律思想首先渊源于政治哲学思想，而政治哲学家探讨的主要 问题则是公正社会之本质问题，它所追问的是：“理想状态下人类社会应如何组 织”解决此问题有一个重要前提，那就是必须发现在政治变迁和社会演进过程中 人(在古希腊时期是公民)的作用。惟其如此才能使远古神授王权及个人(或公民) 绝对服从神授王权的统治方式得以解构，从而在多种政权组织方式中探讨合理的 政权组织形式。同时在王权标准之外出现了一个判断政治体制好坏的“正义”标准。

正是对正义标准的争论成为西方法律思想产生的前提性契机。古代埃及和两河流 域的统治者，总是把关注的焦点放在神祗或神化的统治者身上，因此也就不具备 法律思想产生的主体性前提。希腊人是最先把人类置于宇宙中心的民族。在希腊人看来，人不仅在某种程度上能够掌握自身的命运，而且对自身的行为负有道义 责任。从普罗泰哥拉“人是万物的尺度”到苏格拉底“认识你自己”，再到亚里士多 德“人天生是政治动物”的许多著名命题中可以看出，一种不同于埃及和两河流域 文明的新思维方式，开始驰骋于古希腊科学研究领域，西方社会法律思想就此奠 基。

解读宪法含义是历代法律思想中的重要内容。作为反映宪法本质属性 或特有属性的思维方式，宪法概念同样发端于希腊。“在希腊哲学的多种多样的 形式之中，几乎可以发现以后所有观点的胚胎、萌芽。因此，理论自然科学要想 追溯它的今天的各种一般原理和形成史和发展史，也不得不回到希腊人那里去。” 古代希腊哲学家虽未曾明确提出宪法(Constitution)概念，但他们所提出的政体 (Politeia)概念无疑为宪法概念的产生作了前期准备。在宪法一词最初被指代一个 国家的政治基本法时，人们往往习惯于把亚里土多德的政体翻译成宪法，证明了 宪法概念来源于政体概念这样一个事实。

值得注意的是，在希腊社会政体(Politeia)与僭主(Tyrannos)专制制度 并不相容。关于政体，亚里士多德有过这样的论述：“这里，我还得陈述所谓 Politeia(共和政体)和僭主政体两个类型……在研究政体问题时，我们把僭主政体 留到最后讲述，应该说是恰当而合乎自然的，在各类政体中，僭主政体[完全没 有法度]就不像一个政体。”“Politeia的通义就是混合这两种政体(寡头政体和平民 政体)的制度，但在习用时，大家对混合政体中倾向平民主义者称为‘共和政体’， 而对混合政体中偏重寡头主义者称为贵族政体。至于由多数决议以行政令则是所 有这些政体一律相同的。凡享有政治权利的公民多数的决议无论在寡头，贵族或 平民政体，总是最后裁判，具有最高权威。在许多城邦中，所谓共和政体这种类 型都假借了一个比较好听的名称”。亚里士多德的Politeia可以说在两个意义上使 用，一是狭义上的“共和政体”，它和君主政体、贵族政体相对应;而另一种是广 义“共和政体”，它和僭主(Tyrannos)政体相对应。由此可见，希腊人把非僭主专 制政体都称为Politeia，这就是“城邦国家的政制”的意思。这种关于政体含义之阐 释与当今人们对政体含义的阐释大相径庭。另外，根据吴寿彭先生考证，“Politeia” 在亚里士多德《政治学》中有几种使用方法：一是公民与城邦关系;二是由这种 关系形成的城邦政治生活;三是把这种关系厘定为全邦的政治制度，即“宪法”(对 此笔者持保留意见并将在下文中论述)。四是有时径指该城邦政府。通过以上分 析我们认为政体概念自产生时期便是拒绝僭主专制的，它只能产生在古希腊城邦 政治的土壤之中，并且一个政体概念可以包括城邦国家政权组织形式的全部内容。希腊社会政体概念的产生有其深刻的历史原因。城邦自治形态为政体 概念的产生和发展率先提供了政治土壤，早期公民和公民权规定则为政权组织形 式提供着主体和主体政治地位的标识;自治城邦之间的冲突和融合、自治城邦与 城邦联盟既服从又反抗的关系，为古希腊人选择良好的政权组织形式提供了参照 系。城邦制度是希腊的传统，是希腊政治学的前提，离开了城邦制度也就没有了 政治学。正因为如此，才有了个人(在古希腊时是公民)参政议政的基本可能性。

只要存在城邦社会，这种可能性也就长期存在。只有包括城邦君主在内的多个主 体都能够参与到政权组织形式的建立和完善的进程中去，政体概念才能成为人们 分析的对象，也才能真正产生政体一词。城邦国家的另一个特征则是主权在民和 直接民主制度。由于古希腊各城邦对能做出决议的公民的身份规定不同，同一时 代不同城邦对公民身份和公民权规定也不同，所以就使得不同时期、不同地点的 城邦能够做出决议的主体不同，他们所选择的政体模式也就会不同。公民多数决 议，不仅能够解决日常生活问题，甚至在选举执政者以至于选择政体模式上具有 最后决定权。因此，政权组织形式在希腊社会是由执政官提出的，并且要经过公 民大会同意。多数人决议是希腊社会政权组织形式得以产生和存在的合理性标准。

要想使政权组织模式获得多数人同意，则必须赋予组成城邦的多个个体以公民地 位，给予其公民权。希腊城邦的政权组织形式通过全体公民都参与政权管理的模 式，把城邦命运与公民命运紧紧地连在一起。为此，伯里克利曾讲道：“在我们 这里，每一个人所关心的，不仅是他自己的事务，而且也关心国家的事务;就是 那些最忙于他们自己的事务的人，对于一般政治也是很熟悉的——这是我们的特 点：一个不关心政治的人，我们不说他是一个注意自己事务的人，而说他根本没 有事务。”可见，在古希腊社会，公民事务和城邦事务是一体的。希腊人热衷于 政治事务，这是希腊城邦国家政权组织形式得以确立和长期存在的主体性条件和 主观性因素。希腊城邦的政权组织形式各种各样。在希腊历史上，君主政体、贵 族政体、共和政体甚至不能被亚里士多德称为政体的僭主(Tymnt)专制政体都曾 出现过。除不同城邦、不同时期希腊城邦“公民”的范围不同外，各自治城邦之间 的战争和交流也在客观上提供了比较不同政体优劣的机会。从希罗多德开始的历 史学研究方法，也把不同时代的政权组织模式展现在研究者面前。

作为希腊城邦政治学说先驱的苏格拉底根据不同标准，把政体分为君 主制政体、僭主专制政体，贵族专制政体、富豪专制政体及民主制政体五种类型。

他认为君主制和僭主制虽常常都是由一人掌权，但两者之间有很大差别，他把一 个得到人民同意，依照自由和国家法律统治人民的政府看做君主制政府;而把一 个违反人民意志，不依照自由和国家法律，任凭统治者意志统治人民的政府看做 是僭主制政府。他把从奉行法令的人之中选出一些人来进行统治的政府，看做是贵族制政府;把凡是以财富为标准选用统治者的政府，称为富豪制政府;而凡是从 全体人民中选出人来进行统治的，就是民主政府。苏格拉底主张建立贵族政体， 由有知识和品行的高尚之人掌握国家政权。斯巴达和克里特政府是优良的政体典 范，这些城邦崇尚法律和秩序，由有知识、有经验的长老掌握国家政权。他反对 僭主政府和富豪政府。

柏拉图把政体分为五类。他最为推崇哲学家担任国王的政体，也即贤 人政体。他认为除非哲学家担任国王，否则国家就不会得到安宁。贤人政体下能 够产生优良公民。贤人政体下的公民必然是善者和正义者。同时柏拉图反对苏格 拉底关于以斯巴达和克里特为代表的军阀政体是最好的政体的论断，认为这种政 体使智慧者被剥夺统治权力，虽然它受到过广泛赞扬，但不如贤人政体优越。和 苏格拉底一样，柏拉图反对寡头政体、民主政体和僭主政体。寡头政体即由少数 富人掌权的政治制度，在此制度下，人们崇拜财富，推崇富人，崇拜金钱，铺张 浪费，毫无节制，美德和知识荡然无存。而在民主政体下，每个公民都享有充分 的言论自由和行动自由，可以随心所欲。民主政制不以“善”为依归，过分追求自 由，会导致它崩溃。民主政体发展到极致就成为僭主政体。这是一种最坏的政体。

因为任何可怕的奴役总是从极端自由中产生的。“无论在个人方面还是在国家方 面，极端的自由其结果不可能变为别的什么，只能变成极端的奴役”。柏拉图把 僭主政体列为最坏，但却把攻击矛头直指民主政体。

亚里士多德认为，法律性质必须适于城邦性质。区别好坏的标准，就 是正义。法律必须依政体来制定。符合正宗政体的法律合乎正义，而符合变态政 体的法律则不合乎正义。按照亚里士多德的解释，政体划分有两个标志：即“最 高统治者人数的多少”和“最高统治者实行统治的目的是否‘旨在照顾全邦共同利 益’”。从政体划分的第一个标志看，凡以一人为统治的政体，为君主政体，其变 态为僭主政体。凡少数人统治的正宗政体为贵族政体，其变态为寡头政体。凡以 多数人为主统治的政体为共和政体，其变态为民主政体。从政体划分的第二个标 志来看，凡旨在照顾全邦共同利益的政体是正常政体，相反如果不是旨在照顾全 邦共同利益，而只是照顾最高治权执行者个人，少数人或多数人利益，那就是变 态政体，亦即反常形式的政体。

希腊先哲们对政体形式进行分类及其对合理政体形式之探讨，虽然是 针对当时的城邦制度提出的，但无疑为后世国家选择合理的政权组织模式提供了 理论基础。希腊人提出的“政体”概念，也为“宪法”概念的产生做出了应有贡献。

虽然在古希腊尚未出现“宪法”词汇，但是“政体”无疑是宪法概念产生的萌芽。首先，在近现代国家，政体尤其是政权组织形式都是宪法规定的重要 内容。尤其是英语国家，在政治学和法学研究领域所表述的“宪法”概念的内涵中， 政府形式(或称政权组织形式)是一个贯通古今的维度。希腊时代的政体概念恰恰 符合这样一个维度，这一点已成为中外法学界的共识。现今人们往往把古希腊的 “政体”翻译成“宪法”，则是由这样一个两者都具有的共同指称对象所决定的;其次， 政体在古希腊不仅单独指称政权组织形式，而且在某种程度上还反映着城邦国家 及其公民的关系，这和当代国家宪法大多调整国家与公民之间的关系亦有相近之 处。只不过当时的“国家”与今日国家之性质不同，当时的“公民”与今天的公民的 含义也不同。然而无论如何，希腊民族是率先确认公民地位并认真探讨公民权利 的民族。它也曾在不大的城邦共和国境内进行了与之相应的古典宪政实验;再次， 几乎所有希腊哲学家都不把僭主专制看成是“政体”，也在一定程度上否认了专制 体制下存在“政体”。这和近现代学者认为宪法普遍产生于民主政治条件下的理论 不谋而合。可以说，正是在希腊社会诞生的“政体”概念，为“宪法”概念的产生及 其内容的丰富提供了准备。“政体”概念是“宪法”概念的萌芽。

但古希腊的“政体”含义与“宪法”含义也有很大的不同，这是不能用 “宪法”来代替“政体”的原因，也是罗马帝国时期“宪法”概念产生的一个原因。一 方面，“政体”在古希腊社会指称对象的范围较小而且明确，这和当时小国寡民的 城邦共和国的状态相关。它把城邦公民看作是一个依赖于城邦国家的政治分子， 不将公民看作是一个独立个体。由此就缺乏近现代宪法的个人权利保护制度。另 一方面，亚里士多德所谓的“政体”，虽然同我们今天所说的宪法一样，都涉及国 家的根本组织，但在当时而言，不是体现一系列法律规范，而是指实际的政权结 构。因此，认为“亚里士多德区分过根本法与普通法，并认为宪法是根本法，高 于普通法律”，是对亚里士多德思想的一个误解。古希腊的“政体”基本上不表现 为法律规范，而是指实际政权组织，内容主要涉及人民和城邦的关系，以及由此 形成的全部政治生活。“政体(P0liteia)”是没有根本法的含义的。古希腊的人们没 有创造出根本法意义上的宪法概念。

二、希腊化时代城邦政治的危机及宪法概念之前期准备 亚历山大的短促功业改变了希腊世界，同时也使希腊社会“政体”的重 要性渐行丧失。这个时代是希腊城邦社会中公民和小城邦由自由走向屈服的阶段， 但城邦之争和公民直接民主仍然存在。这是一个屈服与混乱的时代，它是古代希 腊走向古代罗马的过渡时期。这时把“政体”看做是全部政治生活的基础发生动摇。

城邦政治因帝国的统一，疆域的扩大而逐渐丧失固有原则;主权在民与直接民主的管理模式亦因帝国疆域之扩大和人们社会分工的日益精细而失去了可能;希腊 城邦公民和公民权地位的标识也随着帝国公民的增加和人们普遍对秩序的需求 日渐模糊;城邦交流的日益频繁和希腊化时期形成的争夺权力的没有原则的战争 也使政体模式的选择陷于困境。基于以上原因，探讨合理的“政体”形式的思潮在 希腊化时代趋于平静。

城邦政治的解体既有城邦内部的原因也有外部原因。城邦政府中，每 个人都必须充当审判员，并担任其他各种公职。“但到了公元三世纪，这一切都 发生了变化。在往昔那城邦国家的确还有政治，但那已经变成地方性的而无关紧 要，因为希腊已经处于马其顿大国的摆布之下了”。马其顿军队的征服使得希腊 城邦国家多年不断的战争和城邦内部的争斗最终结束，也结束了希腊各城邦所享 有的自由，并在全希腊建立起专制统治。“亚历山大坚持这种专制统治并把它作 为征服亚洲的跳板”。由于希腊城邦纷争及城邦内部争斗的结束，“糟糕的希腊秩 序”(欧里庇得斯语)被一种新的秩序所代替。城邦政体在新的秩序下重新整合。在 马其顿军人中的争夺权力继而争夺分配土地的斗争影响着希腊社会。在行政和技 术方面，不学无术的军人们雇佣希腊人作为他们的幕僚，于是新的专业化分工出 现了。希腊的知识分子成为管理城市的辅助性居民，希腊人丧失了对于城邦政治 的最终决定权。此外，马其顿军队的征服也在希腊城邦之外造就了一些新城市。

新城市虽然也有自治政府，却没有像旧城市那样的传统。他们的公民来源不一。

虽然亚历山大尽量使新建城市采用希腊城邦的政治模式，但是“他也认识到，他 与希腊部属要想以遭人恨的外国佬身份统治广大亚洲帝国，是绝不可能的，因此， 他要求属下同他一样尊重亚洲习俗”。亚洲的生活方式随着帝国的统一传人希腊 城邦社会，从外部加速了城邦政治的瓦解。

公民地位与公民社会角色也在发生变化。在自由的日子里，那种旧式 的无秩序是可以容忍的，因为每个公民都享有自由，但是无能的统治者(军人)加 之于被统治者的那种新的马其顿的无秩序，则完全不可容忍。专制要求服从，而 希腊公民对公共事物的关心则在这种服从面前失去依托，它打击着公民参政议政 的自信。希腊的哲学家已不再追问，人们怎样才能创造一个好国家而是在问：在 一个遭受苦难的世界里，人类怎样才能活得有德或是幸福。由此，公民对希腊城 邦的忠诚丧失殆尽。个人与城邦，政府与社会开始发生疏离。“作为城邦国家或 自治国家的一分子的人已经与亚里士多德一道完结了;作为一个个人的人则是同 亚历山大一道开始了”。人们不得不学会过他们从未经历地过的单独生活，而且 还不得不“学会”以一种新的社会联合形式生活在一起。公民的社会角色发生了变 化。城邦的连年战争也随着亚历山大帝国的短暂统一获得了暂时的平静。

统一不仅使城邦政治走向解体，而且由于在帝国境内的各个城邦共和国逐渐走向 官僚化，城邦政体也丧失了与其比对之参照。因此，伴随着城邦政治的解体，公 民社会角色的转化和专制制度的兴起，“政体”不再是希腊化时代哲人们的讨论对 象。统一帝国的过程虽然使人们不再重视对“政体”的讨论，但在另一个角度却为 “宪法”概念的产生做出了准备。帝国造就了西方历史上首个真正名副其实的权威， 权威制定的规则往往带有根本的决定其他规则的重要性质。“根本法”性质初露端 倪。亚历山大最为倾心的亚洲生活方式是任何能够强化他的专制统治，增加他荣 誉的风俗。因此他所制定的规则也有最高效力。在亚历山大死后，希腊大陆出现 了不同于原初希腊社会的城邦联邦制。城邦联邦制是对旧有城邦制度的一种发展 和扬弃。其中的联盟会议，由各方面的代表组成，有权颁布与公共事务有关的法 律文件。此外，尚有一个全联盟公民大会，它决定战争与和平问题，负责选举官 员。行政与军事大权由一位军人执掌，他由选举产生。这种联盟起码在形式上摆 脱了古希腊城邦林立的局面，为希腊世界走向统一奠定了基础(但并没有实现)。

除希腊本土地区外，亚历山大所征服的各个地区均采用君主专制的政治体制。君 主专制的特点则是君权至上，由此，希腊城邦联盟外的居民不具有公民的地位。

在希腊化时代也没有产生“宪法”概念。但是自亚历山大时期，却产生 了专制政权的最高权威。这种权威最初由军事征战或选举来完成。然而，希腊化 时代各个专制国家仍然处于连绵不断的战火以及频繁的政权更迭之下，军事权威 尚未成为真正的国家统治权威，没有可能把军事权威转换成管理社会事务的真正 的王者权威。因此，短暂的权威以绝对命令的形式下发并不意味着一种真正的代 表“治国安邦总章程”的宪法能够确立。但毫无疑问，尽管在希腊化时代没有产生 “宪法(constitution)”，但是却为宪法准备了它所应具有的另一个特点，即，最高 权威的法律。宪法概念最终出现是在罗马帝国时期。

三、罗马共和国政体概念之命运 公元前5世纪，罗马以贵族政治代替了君主政治，建立了贵族制共和 国。同时仍在实践中摸索着良好政权组织形式的建构方式。平民和贵族的不间断 斗争则成为罗马选择政体方式的重要动力之一。在整个罗马共和国时期，平民贵 族之争斗一直持续到共和国结束。其间权力此消彼长，经过多次轮回，构成罗马 共和国时期对外辉煌战争所掩盖下的另一幅社会情景。这种图景被客居罗马的希 腊人波利比阿看成是罗马在不足半世纪征服世界的国家制度原因。波利比阿认 为：“一切事物成败之首要原因在于国家制度形式。罗马人成功的原因在于罗马是一种混合政体，将君主制，贵族制和民主制基因相混合，使之精确调整并处于 恰好平衡与和谐状态。每个部分牵制其它部分，又与之合作;在所有紧急情况下， 它们的联合又非常适当。”他对罗马共和国宪制极为称许：认为它“提供了政治稳 定性、保护了个人自由、使征服外邦更容易”。

波利比阿用希腊人的思维分析了罗马政体，自有合理之处。但认为罗 马政体是罗马崛起并征服世界的唯一原因有失偏颇。实际上，罗马政体的存在除 征服需要外，还是因为早期罗马与希腊城邦国家具有相同或至少是相似的社会基 因。如罗马初期的小国状态、公民的政治地位、向希腊国家学习政权组织形式的 背景和公民参与政治生活的热情。虽然如此，罗马的政体思维方式还是与希腊社 会不同：希腊城邦国家公民是把自己放在国家机器的组成部分角度从而考察政体 的合理性;而罗马公民则把自己放在国家保护对象的地位上考察政体的合理性。

因此，罗马共和国的执政官、元老院甚至大多数保民官都或迟或早地成为贵族代 理人。罗马共和国公民除暴动、集会和选举之外极少能有效地影响公共事务。

公元前5世纪罗马的版图不足50平方英里，在公元前560年左右，罗马 人口总人数估计是26万人。除了奴隶、妇女和儿童，能够负担武装的公民人数约 有8万人。这和亚里士多德心目中的理想国家人数又相差无几。可见，共和国初 期的罗马，无论地域抑或人口，与希腊城邦国家几近相同。在这种小国里公民参 与政治生活的可能性依然存在。通过与统治者的斗争，早期罗马公民获得了一些 政治权利，如设立保民官，担任官职及公元前287年通过的公民族派会议的立法 权。这些权利并没有改变元老院的贵族统治，但至少在形式上公民有参与国家管 理的机会。

罗马共和国的公民权确立于共和国初期通过的几个法案。其中有一项 法案是：“任何市民已经选任官员判处死刑或鞭笞罪者，均有权向议会上诉”。然 而这次变革却没有给普通市民以更多好处。相反罗马贵族的权力扩大了。随着贵 族和平民矛盾的加深，平民通过一系列斗争获得了一些国家公民所应享有的政治 权利，其中包括：设立两个保民官和三个营造官，作为民选的平民保护者的权利;
公布成文法给所有有阅读能力的平民法律知情的权利;迫使元老院承认平民和贵 族之间有通婚的权利;以及通过《李锡尼法》限制贵族占有土地和奴隶的数量;通 过减除债务利息等规定赋予农民的有限经济权;平民可以担任督察官、副执政、 祭司等职位的任职权利等等。公元前287年，元老院终于同意，以平民为主要成 员的“族派会议(Tribal Assembly)”的决议有法律效力，甚至当其与元老院决议相 反时亦然。由于在族派会议中，贵族很容易被平民的票数压倒，所以当时这个法案“构成罗马民主政治的基石”。该法案同时也标志着罗马共和国居民的城邦公民 权的确立。罗马共和国的居民实际上仍具有类似于早期希腊城邦的公民的特征。

罗马共和国政体思维方式存在的另一个原因是对希腊社会有关政体 思想的学习和借鉴。公元前454年，元老院派遣一个由三个贵族组成的考察团， 前往希腊研究梭伦及其他立法者所定的法律，回国后提出报告。这是罗马共和国 向希腊学习政权组织形式的佐证。《十二铜表法》则是这次考察之后制定的成果。

罗马共和国的政体思维方式受希腊影响最为明显的例证是客居罗马的希腊人波 利比阿和在希腊受过良好教育的西塞罗的政体思想的形成。波利比阿的政体思想 前已述及，西塞罗则认为：罗马应采用民选制度，司法和立法行为均通过投票方 式公开进行，但是公民的被选举权还是有资格、品德、年龄和财产的限制;应当 重视元老院的权力和地位，以其集体力量来抑制执政官个人的行政权;共和政体 使得平民大会和元老院之间凡事都应保持节制，不应使用暴力;至于行政权力， 他认为如果执政官的统治权高于一切的话，那就几乎只不过是“取消国王之名， 而保留君主专制制度之实”;应对执政官的权力加以限制，诸如：任期制为1年， 在10年内不得连任同一职务，军事执政官任期为6个月，在任期内不得赠送或接 受任何人的礼品，公民有权控告违法的执政官，届满卸任后向监察官汇报自己任 期内的公务行为有无违法情节，但是并不能因此免除对其违法的起诉;监察官根 据国家法律监督执政官的工作。他还说：因为执政官的权力不是天赋的权力，而 是公民赋予的，当它独自突起的时候，便应当看作是对公民权利的僭取和专制。

这说明罗马共和宪制中包含了“主权在民”思想和执政官的“公仆”意识。他认为罗 马国家应法治严明，“不应提出个人例外的法律”，“权力从属于法律”，“执政官 是会说话的法律，而法律是不会说话的执政官”;统治者要公正，公民要服从;接受 平民大会和元老院的监督;重大案件(处死公民、剥夺公民权等重罪)由平民大会裁 决;司法官不得受贿。从波利比阿和西塞罗等人对政体的看法来看，罗马共和国 学者对政体的研究实际上以希腊国家城邦政体形式为参照，标志着罗马共和国政 权组织形式经历了自我实践和外来文化影响的成熟。

罗马共和国对政权组织形式探讨的最后一个社会基因是公民的政治 热情。诚然，罗马公民和希腊公民不同，他们不把自己作为城邦共和国的主体来 看待，但是他们仍有参与政权组织形式的内心动机。这一动机便是从共和国中获 取自身最大利益。因此，基于个人利益主张产生的平民政治热情也是罗马共和国 政体结构和政体思维方式形成的一个重要因素。

但是罗马共和国的政体思维方式还是随着共和国走向帝国衰落了。经济、政治和文化上的危机在毁灭着共和国，由此产生的后果也瓦解了罗马人的政 体思维方式。首先，随着地中海周边地区的统一，政体思维方式的政治土壤不存 在了。在如此广阔的地域，个人直接参与政治事务的可能性完全丧失;其次，随 着帝国的统一和贫富分化加剧，使得罗马公民行使其公民权的手段也无形中被剥 夺。罗马平民除能够有限地行使选举权外，已没有能力在其他方面参与政治活动;
再次，统一同样使罗马失去了向其他国家学习之可能。罗马共和国的组织模式被 认为是最佳模式。这样，政权组织形式即政体的思维被罗马人渐行抛弃，在罗马 境内建立一种新型统治制度的时机趋于成熟。因此在奥古斯都时代，奥古斯都(屋 大维)的幕僚提出一切政体均为寡头政治的论断，从而建立了一种融合西塞罗理 论、庞培作风和凯撒政策为一体的元首政治。政体的思维方式至罗马帝国建立之 初逐渐终结。一个依靠在帝王权威庇护下的罗马秩序世界形成了。罗马统治下的 和平重新开始。

比亚历山大大帝多活了44年的奥多斯都大帝，在其晚年放弃了继续扩 张的罗马政策而致力国家内部建设。罗马统治下的和平于此开始。罗马和平和经 济复苏是由秩序恢复而始的。海上恢复平静，政冶趋向安定，奥古斯都的保守， 埃及宝藏的消耗、货币可信、流通增加、用农地分配和向外移民等手段缓和人口 密集等，在这些开明政策并用之下，罗马帝国呈现出和平与繁荣的景象。经济繁 荣，社会安定和帝国居民生活水平的提高把奥古斯都大帝推向神坛。不论是意大 利还是希腊都把奥古斯都当作新神来顶礼膜拜，这使得奥古斯督的命令成为神旨， 由此，奥古斯都颁布的法令自有神在背后撑腰，它是不容反抗的，具有最高权威。

宪法的另一特性——即至上的权威的法律也逐渐代替以往政治学家们对政权组 织形式的探讨，根本法意义上的宪法概念在罗马帝国时期最终产生。

四、罗马帝国宪法：君王谕令与政体思维方式并存 罗马人留给后世文化的一个最宝贵的遗产就是其法律制度。在概念的 运用层面，法律术语多半来自拉丁语。诸如现代西方社会之民法(Civil law)来源 于拉丁语“Jus civile”，诉讼法(1egal action)来源于拉丁语“Jus action”，而宪法 (constitution)一词同样源于拉丁语“Constitution”。由于现代西方社会大陆法系国 家的民法制度与罗马法在形式和内容上都体现着很多相同的特征，因此学者们对 罗马私法的研究较多。相对而言，由于近代宪法都否定君主专制制度，人们对于 宪法概念自罗马帝国时产生并得以渐进发展的过程认识不够。在解读宪法概念时 把古代宪法概念与近代宪法概念割裂，从而不承认它们的内在联系，这是一种误 解。笔者认为，产生于罗马帝国时期的宪法(亦称帝王法或君主谕令，即TheCon-stitufiones Principum)概念为现代宪法的另一性质，即宪法的至上性或最高权 威性的确立作出了贡献。

罗马法有5个源泉：(1)在共和政体下，人民意愿就是法律，民意团体 的提案经元老院同意后即行公布实行;(2)在共和政体下，元老院在理论上无立法 权，元老院成员可以向执政官建议，这种建议渐渐成为指令，然后变为强制，到 共和末年这种建议便成为法律;(3)特种法律由执政官以公告颁行，每个新任执政 官都张贴公告于壁上以昭示他任期之内的法律原则，巡回法院和地方首长也可发 布同样的公告，执政官利用其统治权既可解释法律又可制定法律，罗马法就这样 将固定的基本法律和首长们的变化的见解合而为一。当一项法令或条文能由后任 首长在他的公告中继续采用时就成为法律(Jushonorari-um);(4)宪法或君主谕令 (The Constitutiones Principum)2世纪时成为法律的组成部分，根据其形式不同， 效力有差别;(5)某种情形之下博学法学家的意见也可以立法。他们的书面解释的 效力仅次于法律：法学家们经过皇帝授权者;其解答已密封送达主审官者。这些 解答便成为《查士丁尼法典》和《汇编》的来源和基础。其中“君主谕令 (constitutiones)”经过长时间演进，逐渐具有了高于其他法律之效力，并形成了根 本法意义上的早期宪法概念。

君主谕令从罗马帝国各项法律规范中独立出来并具有最高法律效力， 是个渐进的过程。早期帝国的君主并不享有直接立法权，君主谕令仅仅指君主直 接活动所表现出来的管理行为和对这些管理行为的理解。因此，君主对法律行为 和行政管理行为之管理多采用建议形式。随着君主对法律进行干预的出现和由此 产生之实质性立法活动的强加，才出现“谕令”一词，但即便如此，它产生时也并 不是指君主创造法律的行为，而仅是指君主提出的并通过大量不同形式表现出来 的规范，包括告示(edictum)、训示(mantata)、批复(Rescriptum或epistula)和裁决 (decretum)，它们中没有一种是专门针对立法活动的。对于君主立法权确立起重 要推动作用的是批复和裁决。批复和裁决涉及和解决的是具体案件，其出发点是 适用现行法。然而，人们通常向皇帝提交疑难案件，皇帝处理疑难案件时需要把 公平原则贯穿到法律规范中;或是法律规范出现漏洞，君主在解答时是比较自由 的，因而可适用新原则。在这里，由君主提出的解决办法对以后审理类似案件的 官员和审判员来说便成为先例，假以时间便对类似案件具有了拘束力。君主直接 立法权正是通过这样的渐进过程最终确立。盖尤斯把君主谕令等同于法律，随着 君主制原则的不断确立，上述等同在塞维鲁斯时代发展到顶峰，人们说：“君主 喜欢的东西就具有法律效力”;与此相对应的另一项原则：“君主不受法律约束”也 是渐进发展之结果。当君主不受法律的约束而法律却受君主谕令的约束时，君主谕令就被赋予了最高法律效力，从而君主谕令也就具有了“根本大法”的性质。相 对于后世民族国家确立之后把宪法定义为“国家的根本大法”来讲，罗马帝国的宪 法可以被看做是“君主治理国家的根本大法”。宪法根本法的性质实是渊源于罗马 帝国的君主谕令。

罗马宪法以君主谕令表现出来并具有最高法律效力。它包括如下四项 内容：(1)皇帝政令，全国一致遵行，但皇帝死后，该政令失效;(2)帝王以法官身 份作出的判决有法律效力;(3)皇帝对法律和道德问题的解答——一般使用书信， 或者对某一问题的简短的批示，例如图拉真对政府官员的请示所答复的明智而简 短的信件都被纳入法律，他死之后经久有效;(4)皇帝对官员的指令渐渐成为详尽 的行政法。由这些内容可以发现，作为罗马帝国宪法的君主谕令，实际上不仅仅 规定国家政治生活的最重要的内容，还包括一些在今日宪法领域中所不包含的内 容，甚至以今日宪法标准来看有许多重要的内容还没有包括进去。因此当时宪法 之根本法标准并非由其内容决定，而是由于它是由君主发布或签发的，就具有了 最根本最重要的性质。这是由当时帝国的君主制所决定并反映当时君主专制制度 的。

君主制在涉及一系列权力、职能和服务的政治和行政组织的发展中得 以确立和发展;面对这种组织，保留下来的古老宪制像枯枝一样凋谢，这无疑是 对旧有法治制度和政权组织形式的反叛。但是我们如果据此而把罗马帝国君主制 理解为“暴君的统治”却并不公平。君主作为最高统治者，他所取得的地位在各行 省直接地体现为秩序和正义的要素;它结束了不公正的剥削时代，建立起一个良 好的行政管理制度。君主权力在罗马帝国时期对于结束无政府状态，促进经济发 展，推动法律统一等方面都曾起到过积极作用。当然，作为君主权力外在表现形 式的君主谕令对上述有益后果的作用则更为直接。

相对于罗马共和国政体制度对宪法的影响，后世学者对罗马帝国宪法 的评价则有失公允。实际上罗马帝国宪法为今日宪政制度的建设所起的作用同样 巨大，只不过它过多地体现在概念层面和基础理论层面而长期受到忽视罢了。宪 法是根本大法，是罗马人的创造，它开创了把宪法与其他法律相区别以彰显其基 本地位的先河。自此之后，作为根本大法的宪法的创制人和受制者曾数易其主， 先是教皇利用这一特点把宪法称为教皇的根本法，其后是民族国家把宪法称为国 家根本大法，最后是在个人权利至上的观念下把宪法称为人权的根本法，都没有 否定宪法的至上效力。因此，宪法的根本法地位的确立无疑对后世宪法发展同样 起到重要作用。如果我们认为罗马帝国留给后世宪法的仅是宪法根本法地位的确立， 那么我们的认识仍然是片面的。实际上除了赋予宪法“根本法”地位外，罗马帝国 还给后世留下了政权组织形式和政体思维方式的宝贵经验。这个经验就是城市自 治制度。

从政治制度的观点来看，罗马帝国的城市和旧有的希腊罗马的城邦是 不同的。希腊罗马的城邦是城市国家，它们有充分的政治独立。帝国最后摧毁了 城邦制度并过渡到“领土国家”，但是，正如上面所指出的，这个国家是十分不完 善的，它保存了城邦组织的许多残余。这样的残余之一便是意大利城市和许多行 省城市的自治制度。

自治市是由主要的城市和依赖于它的乡社和居民点所组成的。该自治 市的自由土著(不是外国人)享有自治市居民的权利。自治市居民分成三个等级：
市议会议员(decurio)、武士(angustalus)和平民。地方显贵——土地所有者、大商 人、退伍军人等等——属于第一等级，他们相当于罗马的元老等级。武士相当于 罗马的骑士，他们照例是由被释奴隶组成的。自由居民的其他群众则属于平民。

自治市的政治制度是模仿罗马的共和制度的。管理机关是人民会议(民会)、元老 院(库里亚)和高级官吏。人民会议(由自治市的全体公民组成)的职能只在于选举 高级官吏、投票表决向元老院提出的请愿书和批准它的法令。从2世纪末起，人 民会议消灭了，而它们的权限转到元老院手里。自治市的元老院通常由一百人组 成，他们是由年纪在25岁以上的而财产不少于10万谢斯铁尔提乌斯的市议会议员 选出的。每年选举的高级官吏是由相当于罗马执政官的两名最高行政官(duoviri 或duumviri)、两名营造官和两名财务官所组成。两位行政官每五年一次举行全市 调查并编制元老的名单。那时他们也接受五年度行政官(euovifi quinquennales)或 监察官的称号。

从1世纪末起，中央政府开始在某些自治市任命一些特别的官司员(市 财政官)来监督财政。后来在许多城市里都有财政官。这一职务成了常设的，而 它的职权范围也扩大了。政府便用这样的办法开始干涉地方的事务。罗马帝国中 的各自治城市在希腊和罗马共和国政体思维的影响下进行着小范围的共和政体 实践，可以被认为是构成宪法的政权组织形式范畴在帝王宪法内仍然存在。但由 于罗马社会被视为多神教和技术专家统治的一种混合，用不着哲学家漫无边际遐 想，换言之罗马社会是一个重视实践而轻视理论的社会。因此，在罗马帝国后期， 鲜有讨论政权组织形式的论著。

“罗马在两个方面为后世宪制留下遗产：一方面，地方自治制度，它的习惯、规章、先例、自由的原则;另一方面则是绝对权力的观念，神圣的最高 权力观念，皇帝的观念，秩序和臣服的原则”。但遗憾的是罗马没有或者说无力 把根本法意义的宪法概念与象征自由的政体概念统一起来。因此造成罗马社会发 展进程中非此即彼的社会形态。这首先是由罗马社会的奴隶制基础所决定的。罗 马社会始终存在着奴隶要求自由和奴隶主要求秩序的内在张力，因此自由和秩序 无法统一。其次，罗马共和社会过分注重自由而忽视秩序，导致共和末年无政府 主义的泛滥。其中利用这种自由而暴富或僭取权力的野心家，把共和国宪制摧毁 了。再次，罗马帝国又过分注重秩序而忽视了自由，形成了一种专制权力。在这 种政权结构下，国民通常的精神状况是焦虑不安的。这种重视秩序而忽视自由的 做法同样是罗马帝国虽有根本法却不得不遭受失败命运的原因。

作者：王青林 来源：史学集刊 2010年4期