中德宏泰合同 中德买卖合同制度的比较（下）(1)论文

中德买卖合同制度的比较（下）(1)论文

在德国法还严格区分了主观不能和客观不能。标的存在权利瑕 疵，是因为出卖人主观上不履行合同造成的，它在性质上不同于客观不能。如何 区分主观不能和客观不能？史尚宽先生认为，“应给付之物属于第三人之所有， 其第三人绝对对于任何人不肯出卖出让，则为客观不能。若因与债务人不睦，惟 对于债务人不肯出让，则为主观不能。”（注：见前引史尚宽：《债法总论》， 第366页。）德国通说基本上也采纳了此种观点。（注：王泽鉴：《民法学说与 判例研究》第五册，台湾1991年版，第97页。）也有学者认为，给付因债务人本 身原因而不能者为主观之不能，此外之不能，则概为客观不能。（注：胡长清：
《中国民法债篇总论》，第287页。）因此，所谓客观不能是指出卖人客观上已 不可能交付，例如标的物自始不存在或者属于禁止流通物，在客观不能的情况下， 因合同自始不能履行而应当确认该合同无效。而标的物存在权利瑕疵本质上属于 出卖人主观上不能交付标的，买卖合同应当有效。（注：见前引张新宝等：《买 卖合同赠与合同》，第59页。）根据王泽鉴先生的观点，在德国法中，对于以出 卖他人的财产而造成给付不能的情况，对于出卖他人之物的行为而造成给付不能， 一般来说应为主观不能，买卖合同有效。（注：见前引王泽鉴：《民法学说与判 例研究》第五册，第97页。）总之，德国法中的瑕疵担保的适用必须严格区分自 始不能和嗣后不能，主观不能和客观不能。

我国《合同法》乃至于整个民法都 没有接受德国民法中的履行不能的概念，没有区分所谓主观不能和客观不能以及 自始不能和嗣后不能。我认为，区分自始不能与嗣后不能不仅极为困难，而且其重要性并不存在，相反，这种区分既不利于精确地归责，也不利于处理各种合同 纠纷。一方面，简单地宣告自始不能的合同一概无效是不妥当的，即使是从一开 始合同的履行就受到阻碍，也要考虑合同继续履行的可能性。如果属于永久的、 完全的不能履行，要考察引起履行不能的原因，如是否属于欺诈、错误（双方或 单方的错误）、不可抗力引起的履行不能、一方应负担的风险等情况，从而应区 分各种不同情况的处理，而不能简单地宣告合同无效。所以，我国法律关于无效 民事行为的规定中未包括自始履行不能的情况，这显然是合理的。另一方面，嗣 后不能的概念具有一定的不确定性、含糊性，如何区分自始不能和嗣后不能也缺 乏明确的标准，特别是由于通过债务人举证证明履行不能“不可归责”即可免责， 都会造成债务人被轻易免责的问题。我国《合同法》从中国的实际情况出发，吸 取《公约》的经验，确立了以“违反义务”作为确定债务人的责任的依据的做法。

我国《合同法》没有采纳履行不能制度，也没有将履行不能类型化并赋予其不同 的法律效果。对于自始履行不能的情况，除了属于无效合同或可撤销的合同以外， 均应按有效合同对待。在发生当事人不能履行合同的情况以后，首先要确定当事 人一方或双方是否违反了其依法律、合同所规定的义务，无论违反义务是否造成 履行不能状态，都要使债务人负担不履行的责任。如果因为双方发生重大误解而 造成履行不能，应当按照《合同法》第54条的规定，由一方当事人请求撤销。凡 是自始就明知合同不能履行，而仍与对方订约，属于期诈，合同当然无效。如果 一方因自己的过错使标的物在订约前灭失，既无从判定标的物灭失在订约前还是 合同成立后发生的，又不属于不可抗力的情况，则在司法实践中一般是按违约行 为来处理的。

所以我国民法中并没有引进德国民法中的履行不能的概念。在出 卖人违反权利瑕疵担保义务的情况下，与其违反物的瑕疵担保义务一样，出卖人 应已构成违约，应承担违约责任。权利瑕疵担保责任并不是与履行不能的概念联 系在一起的，在这点上与德国民法的规定是不同的。

（二）我国《合同法》在 补救方式上没有严格区分物的瑕疵和权利瑕疵，并规定不同责任 德国民法中权 利瑕疵担保责任与物的瑕疵担保责任是两种不同的制度，在出卖人违反权利瑕疵 担保或者物的瑕疵担保义务的情况下，买受人可以寻求的补救方式并不完全相同。

例如，在权利瑕疵情况下，如果标的物已消灭，出卖人应负债务不履行的损害赔 偿责任；
而在物的瑕疵情况下，出卖人只有在买卖当时出现瑕疵或出卖人恶意不 告知瑕疵时才负损害赔偿责任。再如，在德国法中，权利瑕疵担保责任的时效为 30年，而物的瑕疵担保责任为半年或一年，由于物的瑕疵担保责任所适用的时效 较短，而权利瑕疵担保责任所适用的时效又很长，从而确定不同的责任对当事人 利益保护有重大差异。

我国《合同法》在补救方式上，并没有严格区分违反物 的瑕疵担保责任和权利瑕疵担保责任。当然，对物的瑕疵担保规则，法律设定了一些特殊的规则。例如《合同法》第158条第2款规定：“当事人没有约定检验期 间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理 期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内 未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证 期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定。”该条规定显然不适用于权利瑕 疵担保责任。但是从责任的承担上看，两种责任都是相同的。因为从法律上看， 不管是物的瑕疵还是权利瑕疵，都使买受人的利益遭受了损害，出卖人违反权利 瑕疵担保义务或者违反物的瑕疵担保义务，都构成违约。买受人在提出请求和提 起诉讼时，有权根据违约获得对自己最为有利的补救措施。如果出卖人违反权利 瑕疵担保义务，从买受人方面看，其可以根据有关规定采取一些救济措施，通常 有主张支付违约金、实际履行、解除合同或要求损害赔偿等。买受人的救济是依 双方当事人的约定和标的物的权利瑕疵情况而行使的。根据我国《合同法》及有 关法律的规定，买受人的救济可以包括主张违约金、主张实际履行、损害赔偿、 解除合同。根据《合同法》第152条规定，买受人有确切证据证明第三人可能就 标的物主张权利的，可以中止支付相应的价款，但出卖人提供适当担保的除外。

根据该规定，如果买受人有确切的证据证明第三人可能就标的物提出权利要求， 买受人就可行使中止支付价款的权利，无须等待第三人就标的物实际主张权利。

但这一权利行使的前提是价款尚未支付或者未完全支付。

（三）关于权利瑕疵 担保的范围 关于德国法中的权利瑕疵担保以及继受此制度的一些国家和地区的 法律中的权利瑕疵担保制度，在适用范围上应当如何确定，对此也存在着不同的 观点。一种观点认为瑕疵担保并不适用物的买卖，而只适用于权利的买卖。因为 “权利存在之担保，惟有在权利买卖时始有其适用，不适用于物之买卖，盖物权 采现物主义，有物即有物权，不生物权存在与否问题。而所谓存在，不仅须权利 有效成立，且须尚未消减者，始能谓其权利存在。”（注：林诚二：《民法债编 各论》（上），瑞兴图书股份有限公司1983年版，第76页。）因此，权利瑕疵担 保仅适用于债权及其他一般权利之担保、有价证券未经宣告无效之担保。另一种 观点认为权利瑕疵担保不仅适用于权利的买卖，而且适用于物的买卖。对于物的 买卖，出卖人应担保其对物的所有权，对权利的买卖，应担保其出让的权利确实 存在。有价证券的出卖人应担保其债券未因公示催告而宣示为无效。（注：见前 引史尚宽：《债法各论》，第15页。）不管德国民法中关于瑕疵担保义务的适用 范围如何，不管权利瑕疵担保既可以适用于物的买卖又适用于权利的买卖，还是 仅适用于权利的买卖，此种制度可以适用于权利的买卖，是毫无疑问的。

然而， 由于我国《合同法》的买卖合同一章中，原则上并不调整权利的买卖，据此可以 认为该法第150条所设定的权利瑕疵担保义务主要适用于物的买卖。根据该条规定，“出卖人就交付的标的物，负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义 务”，从此条立法的本意来看，也是针对物的买卖来设定出卖人的瑕疵担保义务 的。所以在一般情况下对债权的转让、有价证券的转让等过程中出现权利瑕疵， 受让人一般不能援引第150条的规定请示出卖人承担瑕疵担保责任。

（四）我国 民法并没有采纳物权行为的概念，在瑕疵担保责任制度的适用中并没有区分物权 行为和债权行为出卖人违反权利瑕疵担保义务，常常是因为无权处分行为造成的。

因此与瑕疵担保责任相联系的是有关无权处分行为的效果问题。根据《德国民法 典》第185条，“（1）无权利人对标的物进行处分的，在处分得到权利人的允许 时，处分有效。（2）权利人承认处分的，或处分人取得标的物的，或处分人的 遗产由权利人继承，并且权利人对遗产债务负无限责任的，处分有效。在后两种 情形，已对标的物进行数项处分相互不一致的，只有最先进行的处分为有效。” 可见德国法将无权处分行为作为效力待定的行为，但是对该行为的效力如何判断 在德国法中较为复杂。这主要是因为在德国法中采纳了物权行为理论。

德国法 将债权合同与完成物权的各种变动的行为作为两个行为对待，前者是原因行为， 后者为物权行为。物权行为在其效力和结果上不依赖其原因行为而独立成立，即 原因行为的无效或者撤销不能导致物的履行行为的当然无效和撤销。（注：孙宪 忠：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第62页。）“此一立法原则又 称‘分离主义’（Trennungsgrundsatz），与以一行为同时作为物权变动的原因并直 接发生变动效果（translativ）的‘合一主义’（einheitsprinzip），正相对立。无因 性则是指发生物权效力的行为，其效力不受其基础原因消灭的影响，此一立法原 则又称‘无因主义’（Abstraktionsgrundsatz），与物权行为效力当然因原因不存在 而消灭的‘有因主义’相反。”（注：参见杨仁寿等：《固有法制与当代民事法学》， 三民书局1997年版，第280页。）在德国法中，对于无权处分行为首先应区分债 权行为或称为负担行为与物权行为，出卖人实施无权处分行为，买卖合同作为债 权合同仍然有效，其本身并不属于效力待定的行为，但对于物权行为来说，则因 为权利人从事处分行为时无处分权，则属于效力待定的行为。据《德国民法典》 第929条规定，“为转让动产所有权，需要所有人将此动产交付受让人和双方对所 有权应发生移转成立合意。受让人已占有此动产的，对所有权移转成立合意即 可。”据此按照德国学者的一般理解认为物权行为的有效，必须具备合意和交易 行为以外，还必须要求转让人具有处分权，否则物权行为无效或属于效力待定的 行为。（注：笔者曾于2000年10月10日至23日在德国慕尼黑大学法学院和洪堡大 学法学院向多位德国民法学者请教物权行为的概念，他们一致认为德国的物权行 为的概念应包括合意、交付或登记、处分权三项要件。）所以物权行为也可能因 为转让人无处分权而被宣告无效。就无权处分行为来说，属于待定行为。但善意的受让人可以依据法律的规定取得所有权。正如王泽鉴所指出的，在无权处分的 情况下，买卖合同的效力不因买受人的恶意和善意而受影响。“买受人明知买卖 标的物系属他人所有，其买卖契约仍为有效。又就无权处分而言，无论相对人善 意与否，其处分行为均属效力未定，惟善意受让人得依法律规定取得所有权。” （注：见前引王泽鉴《民法学说与判例研究》第五册，第103页。） 我国民法中 没有引进德国民法的物权行为理论，因此并没有区分原因行为和物权行为。根据 《合同法》第51条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处 分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”从该条规定来看，显然我国 民法是将无权处分行为作为效力待定行为来看的。在这点上，是借鉴了《德国民 法典》的规定。然而我国民法中又没有采纳物权行为的概念，那么如何确定无权 处分行为的效力？根据《合同法》第51条，无权处分行为真正的权利人享有追认 权，其可以根据自己的意志和利益作出追认，如果权利人予以追认则无权处分行 为是有效的，如果权利人不予追认则无权处分行为是无效的。法律之所以确认针 对权利人的追认权，目的在于保护所有人的所有权，然而在无权处分的情况下， 以权利人的追认来决定合同的效力确实存在着一些问题。因为在无权处分的情况 下，如果权利人不予追认该行为为无效行为，那么相对人便很难基于合同请求转 让人承担违约责任，即使转让人处分财产属于无权处分但并不一定导致合同无效， 其原因在于：首先，即使是无权处分甚至根本没有财产可供交付，那也只是构成 对合同的违反，也就是说转让人本身负有依据合同交付财产并移转所有权的义务， 换言之，其负有权利瑕疵担保的责任，如果转让财产以后该财产受到第三人的追 索，转让人应当向受让人承担合同责任，受让人虽然难以要求转让人实际履行， 但可以要 求转让人承担支付违约金并赔偿损失的责任？但合同因权利人不予追 认而被宣告无效，则转让人只承担无效后的赔偿责任，这对受让人来说是不利的。

其次，《合同法》第51条也规定，经权利人追认和无权处分人事后取得财产处分 权则该行为有效，然而事后取得财产所有权通常需要经过一定的时期，如果权利 人发现转让人无权处分了其财产马上作出拒绝追认的表示，该行为就宣告无效， 那么受让人事后即使获得了所有权已不能再使该行为变为有效了。这就使受让人 的权利受到了追认行为的不必要的限制。第三，从现实来看，转让在实施处分行 为当时不具有处分权的情形非常多，但并不一定出现这种行为都要宣告无效，关 键的问题是转让人在履行的事后具有履约能力，如果履行当时发生履行不能的话， 就应当承担违约责任。更何况《合同法》第51条对追认的期限也没有作出明确规 定，这就导致权利人的追认权过大，随时有可能推翻转让人与受让人之间的合同 关系，这样，《合同法》尽管强调了对所有人的保护却不利于交易安全。

我认 为，在无权处分的情况下，买卖合同仍然应当是有效的。（注：根据《合同法》第151条规定，“买受人订立合同时知道或者应当知道第三人对买卖的标的物享有 权利的，出卖人不承担本法第150条规定的义务。”该条虽然没有指出，在无权处 分的情况下，买卖合同是否有效，但其言下之意实际上是认为买卖合同仍然是有 效的。）如果第三人在交易行为时是善意的，或者无权处分行为因为权利人的追 认或转让人嗣后取得处分权，该行为也是有效的。在权利人拒绝追认无权处分行 为的情况下，权利人可要求无权处分人承担何种责任。权利人要求无权处分人承 担责任，需要确定权利人与无权处分行为人之间原先是否存在合同关系。如果原 先就存在合同关系，则权利人可以要求无权处分人承担违约责任，倘若无权处分 人以较高的价格出让财产，由于此种利益的获得没有法律上的依据，所以权利人 也可以基于不当得利要求其返还。这样权利人可以在违约与不当得利返还之间选 择一种对其最为有利的责任形式提出请求。如果权利人与转让人之间原先不存在 一种合同关系，则可以依据侵权责任要求赔偿，也可以基于不当得利要求无权处 分人返还所获利益。当然在确定责任范围时应当考虑到权利人是否能够从第三人 处取回该财产，如果第三人已经将财产返还给权利人，那么权利人不能再要求无 权处分人赔偿损失，否则其将获得双倍利益。在第三人未能返还财产时，权利人 可以要求无权处分人赔偿损失。如果转让人处分财产时获得了远远高于被处分财 产本身价值的利益时，对于这一部分利益可以作为权利人的“可得利益损失”而予 以赔偿。

总之，我国《合同法》第150条中所规定的出卖人的瑕疵担保义务实际 上是一项法律规定的出卖人应当承担的合同义务。由于出卖人依据买卖合同必须 负有将权利完整地移转给买受人的义务，从而才能实现当事人订约的目的。由此 产生了出卖人所应当承担的权利瑕疵担保义务，此种义务也可以说是出卖人的一 项法定义务。因为即使当事人在买卖合同中对此没有作出规定，出卖人依法仍应 承担此项义务，除非其他法律作出与此不同的规定。

四、关于标的物风险转移 时间制度 买卖合同标的物的风险，也称为危险，是指在买卖合同订立以后，标 的物发生意外毁损灭失，由合同的哪一方当事人承担该项损失以及相关不利后果 的一项制度。目前世界各国在风险移转的判断标准上主要采纳了两种原则：一是 “物主承担风险原则”或“所有权原则”，也就说谁享有所有权，谁承担风险，标的 物的风险移转时间应当与所有权的移转时间一致。英国法和法国法采纳了此种观 点。二是交付原则。以《德国民法典》为代表的民事立法主张“交付转移风险” 的原则或者说“交付责任主义”。

在德国民法中，因交付而移转风险是一般的原 则，但仍有一些特殊的规则，主要表现为：第一，不动产的买卖危险因为登记而 移转。《德国民法典》第446条第2款规定：“土地或登记船舶或建造中的船舶买 受人，在交付前作为所有人登入土地簿册、船舶登记簿或建造中的船舶登记簿的， 此种效力自登记时起发生。”因此，对不动产的买卖，“其危险于交付前因买受人于土地登记簿登记为所有人时而移转，即以登记或交付孰先为之者，以其时为准”。

（注：见前引史尚宽《债法各论》，第62页。）第二，在送交买卖中，危险因将 物交付与运送机关时而移转。《德国民法典》第447条规定，“出卖人依买受人请 求将出卖的物送交清偿地以外的另一地点的，危险因出卖人一旦将此物交付与运 输代理人、承运人或其他被指定实际送交的人或机构，即移转于买 受人。”此处 所说的“送交”是指根据买受人的请求由出卖人将标的物送交到约定的旅行地以 外的其他地点，也就说买受人改变了履行地点而请求出卖人将标的物送至该地点。

在此情况下，出卖人只需要将标的物交付给运输人或规定的送交人，危险便移转 给买受人，但如果在交付给运输人或规定的送交人以前，买受人已对送交的方式 给与特别指示，而出卖人无紧迫事由背离此种指示的，出卖人对由此而发生的损 害向买受人负责。（注：参见《德国民法典》第447条。）第三，在种类物买卖 中，物的瑕疵将阻止危险的移转。在种类物买卖中，物的交付排斥危险的移转。

（注：见前引史尚宽《债法各论》，第62页。）根据《德国民法典》第480条第2 款规定：“物在危险移转于买受人时欠缺保证的品质，或出卖人恶意不告知瑕疵 的，买受人可以不请求解约、减价或者交付无瑕疵的物，而请求不履行的损害赔 偿。”据此可以认为，在种类物交付以后，即使发生了危险，如果因标的物存在 着瑕疵或出卖人恶意不告知瑕疵，则即使发生物的毁损灭失，买受人也可以请求 赔偿损失。

我国立法借鉴了德国法的经验，在风险移转的判断方面以交付责任 为一般原则。根据《民法通则》第72条，财产所有权从财产交付时起移转，法律 另有规定或者当事人另有约定的除外。《合同法》第142条规定，“标的物毁损、 灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律 另有规定或者当事人另有约定的除外。”具体而言，标的物交付以前，风险由出 卖人承担；
标的物交付以后，风险由买受人承担。当然，由于该规定是任意性规 定，而并非是强制性规定，当事人完全可以自行约定所有权移转方式而改变法律 的规定。（注：《合同法》第140条规定：标的物在订立合同之前以为买受人占 有的，合同生效的时间为交付时间。因此，即使当事人没有特别约定，如果标的 物在缔约之前已经由买受人占有，可以认为已经履行了交付义务。） 从《合同 法》第142条的规定来看，有人认为，交付移转与所有权移转规则是一致的，两 者并没有本质的区别。因为如果标的物的所有权已经移转给了买受人，则买受人 也应当承担风险。也有学者认为：风险责任的移转与所有权是否移转无关，而与 交付有关（注：见前引张新宝等《买卖合同赠与合同》，第86页。）。大多数学 者认为所有权移转与风险移转性质不同，绝对合并处理欠妥。（注：参见冯大同：
《国际货物买卖法》，第139页。）我国《合同法》在起草过程中确实比较了“物 主承担风险原则”或“所有权原则”与德国的交付原则，但最终采纳了德国法的交付原则作为判断风险负担的规则。（注：参见胡康生主编：《中华人民共和国合 同法释义》，法律出版社1999年版，第224页。）应当看到，这两个规则确实有 一定的重合，因为在许多情况下，因交付而移转占有，同时将移转所有权。谁对 于标的物拥有所有权，谁应当承担风险，所有权的移转与风险的移转是一致的。

（注：参见前引石静遐《买卖合同》，第199页。）但是在许多情况下标的物风 险随交付而移转，与标的物的风险随所有权的移转是不同的，具体表现在如下几 点：
第一，交付虽然移转占有，但占有并不等于所有。取得占有不等于取得所 有。交付是指占有的转移，而不管所有权是否随之转移。所以交付移转与所有权 移转规则并不是一致的，如汽车交付以后，还要登记，才能移转所有权。再如出 卖人将房屋交付给买受人以后，在很长的时间内，并没有办理产权登记手续，因 此房屋的所有权并没有发生移转，在买受人占有房屋期间，仍然由出卖人承担危 险也不完全合理。

第二，由于交付移转了占有，标的物处于买受人的保护之下， 而进入其所支配的危险范围，同时出卖人因此而履行其主要义务，在此情况下理 所当然应当由买受人承担风险。尤其是因为标的物的交付是一个事实问题，易于 判断，清楚明了，以它为标准有利于明确风险的转移，而以所有权的移转来确定 风险的移转则过于抽象。尤其是所有权移转涉及到复杂的法律问题，在实际操作 中较为复杂，不利于准确地判断风险的移转。（注：参见前引胡康生主编《中华 人民共和国合同法释义》，第224页。） 第三、我国《合同法》采纳了实物交付 的方式，交付可以分为实物的交付和单证的拟制交付。按《合同法》第147条， 出卖人按照约定已交付标的物，未交付有关标的物单证和资料的，不影响风险负 担。标的物的单证，一般是指提取标的物的文件如提单、仓单、所有权证书或者 其他财产权证书，以及出售标的物的发票和其他相关的文件。标的物的资料是指 标的物的说明书、质量检验报告、技术资料等。由于未 交付有关标的物单证和 资料的，不影响风险负担，可见《合同法》第147条的规定使交付仅限于实物交 付，这种将标的物现实交付与单证的拟制交付分离的规定，在以承运方式完成交 付时是极有意义的。正如一些学者指出的，在此种交付方式下，出卖人将标的物 交付第一承运人后，即完成了交付义务，不再承担标的物的风险，而单证及资料 作为出卖人向买受人或其银行请求付款的凭据，只有在买受人付款后才移交买受 人。（注：参见翟云岭等：《新合同法论》，大连海事大学出版社2000年版，第 256页。）既然采纳了实物交付的方式，则风险也应当随着实物占有的移转而移 转，而不必要在等待所有权移转以后才发生风险的移转。

我国《合同法》第142 条规定虽然采纳了《德国民法典》第446条的规定，但又与该规则不尽相同。比 较而言主要体现在三个方面：
（一）关于不动产的风险负担问题 我国《合同法》 第142条在规定了交付移转风险的规则时，并没有像《德国民法典》第446条规定那样将不动产的危险负担例外作出规定。这就是说，从《合同法》第142条规定 来看，实际上是统一适用于不动产交易中的危险负担问题，也就是说，如果出卖 人将不动产交付给买受人以后，危险将由出卖人转移给买受人承担，不管是否办 理登记过户手续，一旦发生标的物的毁损灭失，则应由买受人承担该损失。

从 中国的实际情况来看，对不动产采纳因交付移转风险的规则是合理的。不动产的 危险问题确切讲主要是房屋的毁损灭失问题，该危险也应当在房屋交付时发生移 转。因为一方面，由于我国房屋登记制度还不完善，不像德国法已经建立了完备 的登记制度。尤其是在我国因各地的情况差异很大，农村和城市的房屋买卖的情 况也各不相同，由于各方面的原因，还很难做到出卖人一旦交付房屋以后便可以 及时办理登记手续，有时买受人在接受房屋以后，入住数年而未能办理产权登记 证。在此情况下要求房屋已经由买受人实际占有并控制，对出卖人确实不合理， 因为出卖人可能很难确定房屋的毁损灭失是因为买受人原因造成的，还是由于不 可归责于双方当事人的原因造成的，如完全由出卖人承担风险，就很有可能不仅 使出卖人承担了不合理的负担，而且也不利于督促买受人精心地保管房屋。另一 方面，房屋的买卖与房屋的租赁在性质上是不同的。在房屋租赁的情况下，由于 房屋的所有权仍然归属于出租人，尤其是出租人仍然有修缮房屋的义务，因此， 出租人应当承担危险。但是在房屋买卖的情况下，如果房屋已经交付给买受人， 即使因没有办理产权登记过户手续，而使买受人不能享有所有权，但房屋完全处 于买受人的控制下，出卖人对该房屋不再负有修缮义务，因此风险理所应当由买 受人承担。

（二）当事人违约是否影响风险移转的问题 在德国法中对于当事人 的违约是否影响风险移转的问题并没有十分明确的规定，一些学者从有关种类物 的买卖的规定中认为德国民法中存在着这方面的规定，这一看法也不无道理，但 严格地说，在这方面，《公约》规定得更为完备和详细。例如，《公约》第36 条、第66、69条便规定了因为出卖人和买受人违约的情况下，风险移转的问题， 我国《合同法》通过借鉴《公约》的规定并在总结我国立法和司法的实践经验基 础上，规定了有关因当事人的违约而阻止风险移转的规则，这主要表现在：
第 一，因买受人的过错造成标的物的受理迟延。我国《合同法》第143条规定：“因 买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之 日起承担标的物毁损、灭失的风险。”据此，因买受人的过错导致标的物不能按 期交付，尽管货物仍然由出卖人占有，但买受人应当承担自约定的交付之日至实 际交付时的标的物毁损、灭失风险。买受人不仅有支付价款的义务，还负有接受 出卖人交付的标的物的义务，由此也充分体现了过错责任原则的精神。当然，此 处所说的买受人的过错，并不是指因为其过错导致标的物毁损、灭失。如果因为 买受人的过错导致标的物的毁损、灭失，则缺乏风险的构成要件，不发生风险的承担问题，而应当按照其他法律规定（如违约责任、侵权责任）处理。（注：见 前引张新宝等：《买卖合同赠与合同》，第87页。） 第二，买受人违约不受领 情况下的风险负担。我国《合同法》第146条规定：“出卖人按照约定或者依照本 法第141第2款第2项的规定将标的物置于交付地点，买受人违反约定没有收取的， 标的物毁损、灭失的风险自违反约定之日起由买受人承担。”这就是说，如果当 事人双方在合同中规定了交付的地点，出卖人应当按照 约定将标的物送达于交 付地点，即履行了交付义务，风险便发生移转，如果买受人违反约定没有及时受 领标的物，则构成受领迟延，自迟延之日起，风险应由买受人承担。（注：参见 前引石静遐：《买卖合同》，第205页。）买受人拒不受领标的物，标的物毁损 灭失的风险完全由买受人承担。

根据《合同法》第145条规定，当事人没有约定 交付地点或者约定不明确，标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运 人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。在当事人没有约定交付地点或者 约定不明确的情况下，首先应当根据《合同法》第61条的规定，由当事人达成补 充协议，或者根据交易习惯或者合同的有关条款来确定。如果不能确定，标的物 不需要运输的，应当在出卖人订立合同时的营业地交付标的物。如果需要运输的， 则出卖人将标的物交付给第一承运人以后，风险便发生移转。

第三，因为出卖 人的过错而阻止风险的移转。根据《合同法》第148条，因标的物质量不符合要 求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同，买受 人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。这 里关键是要确定标的物的瑕疵是否构成根本违约，导致买受人不能实现其合同目 的，如果出卖人的履行不构成根本违约而只是轻微违约的，买受人应当接受标的 物，在接受标的物以后，尽管标的物风险发生转移，但是买受人在接受标的物以 后仍然可以请求出卖人承担违约责任。必须指出的是，即使出卖人交付的标的物 有瑕疵，已构成根本违约，只有在买受人拒绝接受标的物或者解除合同的情况下， 才能阻止风险的移转。如果买受人已经接受标的物，而只是要求出卖人承担违约 责任，则在买受人占有标的物的期间，标的物发生毁损灭失的，买受人仍然应当 承担风险。

（三）在途标的物的风险移转 如果当事人在订立合同时标的物已经 装在运输工具上，双方便难以在订约时对标的物进行检验，从而难以确定标的物 是否会发生损毁灭失，尤其是因为此种货物的买卖在合同订立以后标的物已经脱 离了出卖人的实际控制，所以要求出卖人承担风险也不合理。（注：参见前引石 静遐《买卖合同》，第211页。）《公约》第68条对路货买卖的风险转移问题作 出了特别规定，确定毁损、灭失的风险自合同生效起由买受人承担。（注：《联 合国国际货物销售合同公约》对路货买卖的风险转移问题作出了特别规定。该公 约第68条规定：“对于在运输途中销售的货物，从合同订立时起，风险就转移到买方承担。但是情况表明有此需要，从货物交付给签发载有运输合同单据的承运 人时起，风险就由买方承担。尽管如此，如果卖方在订立合同时已经知道或者理 应知道货物已经遗失或损坏，而他又不将这一事实告知买方，则这种遗失或损坏 应由买方负责。”该公约第68条的上述规定确定了以下承担风险责任的原则：（1） 从订立合同时起，路货买卖标的物毁损、灭失的风险转移给买受人；
（2）如果 情况表明有此需要，路货买卖标的物的风险从货物交付给签发载有运输合同单据 的承运人时起，转移给买受人；
（3）出卖人有过错未将标的物已经遗失或损坏 的情况告知买受人的，由出卖人承担已有的毁损、灭失损失。）我国《合同法》 吸收了《公约》第68条，在第144条规定：“出卖人出卖交由承运人运输的在途标 的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承 担。”值得注意的是，《公约》第69条确定了如下规则：即如果情况表明有此需 要，路货买卖标的物的风险从货物交付给签发载有运输合同单据的承运人时起， 转移给买受人；
出卖人有过错未将标的物已经遗失或损坏的情况告知买受人的， 由出卖人承担已有的毁损、灭失损失。我国《合同法》仅仅只是移植了该条规定 的第一项原则而没有移转其余另外两条原则，严格来说这仍然是不足够的。

（注：见前引张新宝等：《买卖合同赠与合同》，第86页。） 我国《合同法》 第149条规定：“标的物毁损、灭失的风险由买受人承担的，不影响因出卖人履行 债务不符合约定，买受人要求其承担违约责任的权利。”在出卖人的违约行为不 构成根本违约的情况下，根据《合同法》的上述规定，买受人应当按照合同约定 或者法律规定承担标的物意外毁损灭失风险。但由于出卖人的履行不符合买卖合 同的约定，买受人仍然有权请求出卖人承担违约责任，可见，标的物毁损、灭失 的风险规则与违约责任制度虽然有一定的联系，但不完全是等同的。出卖人违约 可以影响风险移转，但也可能不影响风险移转。

应当指出，法律关于风险负担 的规则仍然属于任意性的规范， 当事人可以通过其相互间的协议改变上述规则， 但如果当事人之间没有特别的协议，则应当适用该规则。