妨碍公务罪的司法认定【浅议司法实践中受贿罪的认定】

浅议司法实践中受贿罪的认定

一、离退休国家工作人员受贿案件的认定 1997年《刑法》颁布实施后，离退休国家工作人员还能否成为受贿罪 的主体，理论界存在两种截然不同的看法：一种观点从打击贪污贿赂犯罪的角度 认为离退休国家工作人员能成为受贿罪的主体;第二种观点从立法精神的角度认 为离退休国家工作人员不能作为受贿罪的主体。笔者认为第二种观点是正确的。

我国刑法中的国家工作人员只能是指现职的国家工作人员，而不应包括离退休的 国家工作人员。受贿罪中所指的国家工作人员，本意是指现在职的国家工作人员 利用现有职务上的便利。因为既然是离退休国家工作人员，那么就无职可渎，更 谈不上利用职务上的便利，将他们列入受贿罪的主体与设立该罪的宗旨相悖。正 是基于此，为了惩治离退休国家工作人员的腐败行为，最高人民法院[2000]21号 文《关于国家工作人员在职时为他人谋利，离退休后收受财物是否构成受贿罪的 请示》规定："国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人 事先约定，在其离退休后收受请托人财物构成犯罪的，以受贿罪处罚。"因此， 行为人在职期间为请托人谋取利益，但未向请托人要求或约定贿赂，而请托人在 行为人离(退)休后出于感谢给予财物的，一般该离(退)休人员不构成受贿罪。

二、受贿人受贿后将财物退还行贿人的认定 对于受贿人受贿后又将财物退还行贿人的情形，在司法实践中也屡见 不鲜，这种情形不仅涉及到受贿罪的罪与非罪，还涉及到对受贿人的量型的轻重， 由于退还非法收受财物的情况不同，在认定时应具体分析：
(一)发现暗中送的或者家属代为收受财物而退还。这种情况下，一般 是在行为人不知情的情况下，受贿人为了谋取某种利益，因对方不接收财物或怕对方拒收财物就采取暗中相送，或将财物放在特定地方让对方接收，或以种种借 口让其家属代收，行为人发现后，即将财物退还。由于行为人没有受贿的故意， 显然不能以犯罪论处。

(二)因悔罪或未把允诺的事办成而退还。有的行为人索取或非法收受 他人财物后，因害怕或某种原因认识到自己行为的错误，决定把财物退还给行贿 人。有的行为人因未给对方办成允诺的事，又怕对方告发，而自动把收受的财物 退还给对方。这种情况在如何认定上，在司法实践中意见不一。一种意见认为主 动退还索取或非法收受的财物，致使受贿行为不复存在，谈不上定罪处罚。另一 种意见认为行为人虽然主动将索取或非法收受的财物退还了，但不能抹杀已构成 受贿罪的事实，只是在量刑上可以从宽而已。我同意第二种观点。原因有三，其 一这种退还，不能否定犯罪在前这种事实的客观存在及其对社会的危害性，这种 退还仍然是犯罪前提下的退还。其二这种退还，只能说是一种悔罪的表现，表明 其主观恶性的减弱，并且减少了对方的经济损失。其三，这种退还，除情节显著 轻微危害不大者外，对受贿罪的构成没有影响，只对量型具有一定的参考意义， 鉴于受贿人最终将索取或非法受的财物主动退还，这属于"积极退赃"行为，因而 在处理时，一般应予从宽。

(三)因对方索要而退还。这种情况有三种情况，一是对索贿不满，要 求退还。二是对方谋取利益的目的未达到，要求将贿赂款退还。三是对方因受到 追查而要求退还。

对上述几种退还均不是行为人的自动退还，而是在对方要求之下被迫 而退之，主观恶性大，应以受贿罪论处，其退还财物的行为，不能认定有悔改表 现和积极退赃，但行为人最终毕竟未得到财物，相对社会危害性小一些，因此， 在处理上可酌情从宽。

(四)因逃避法律追究而退还。这种退还是行为人一旦事发，以退还财 物来掩盖受贿的犯罪行为，企图逃避法律制裁。这种情形表明行为人主观恶性更 大，犯罪情节更恶劣，危害性更大，应依法严惩。

三、国家工作人员近亲属受贿案件的认定 一般情况下，受贿罪的主体只能是国家工作人员，但国家工作人员的 近亲属，可以成为受贿罪的共犯，而无论该亲属本身是否具有国家工作人员身份。

根据《刑法》关于共同犯罪的规定，国家工作人员的近亲属与国家工作人员勾结伙同受贿的，应当以受贿罪的共犯追究刑事责任。《全国法院审理经济犯罪案件 工作座谈会纪要》(法[2003]167号)明确规定：国家工作人员的近亲属向国家工作 人员代为转达请托事项，收受请托人财物并告知该国家工作人员;或者国家工作 人员明知其近亲属收受了他人财物，仍按照近亲属的要求利用职权为他人谋取利 益的，对该国家工作人员应认定为受贿罪，其近亲属以受贿罪共犯论处。从该规 定来看，国家工作人员的近亲属是否构成受贿罪共犯，取决于双方有无共同受贿 的故意和行为，两者缺一不可。如果近亲属单独利用国家工作人员的地位和影响， 为他人谋取利益并直接索取、收受贿赂，由于该国家工作人员本人并未实施利用 职务之便为他人谋取利益，并从中索取、收受贿赂的行为，无论其主观上是否知 道其近亲属收受、索取贿赂事实，均不应以受贿罪对其定罪量刑。

四、国家工作人员收受股票等有价证券受贿案件的认定 所谓有价证券，是指券值所表现的财产权利必须实际持有其券才得以 实现的书面凭证，包括：汇票、本票、支票、国库券、金融债券、企业债券、股 票、提单、仓单等。作为财物表现形式的有价证券，可以成为受贿罪的犯罪对象 。

当前，受贿人收受有价证券以收受股票为多，同时因各种有价证券之间具有相通 性，下面笔者仅以股票为例，浅析一下国家工作人员收受股票行为的认定。

股票是股份公司发给股东的对公司财产拥有所有权的凭证，是股东籍 以取得股利的一种特殊的有价证券。它主要有三个特征：其一，股票自身没有价 值，它仅仅是股东籍以取得财产所有权、领取股利的一种凭证;其二，股票有一 定的价格，它可以在规定的场所通过买卖或者转让，给股票持有人带来财产收入;
其三，股票持有人的股金投入是不可赎回的，它有别于一般的有价证券。

根据股票的性质和特征，股票可以成为贿赂的内容，国家工作人员利 用职务之便收受股票的，应认定为受贿。司法实践中，认定股票受贿案件，应把 握以下问题：
(一)、该股票必须是依照国家有关法律、法规规定发行的，而非伪造、 变造的股票;
(二)、行为人收受该股票后，无论该股票价格是否涨跌，均不影响受 贿罪的构成。

(三)、正确认定受贿数额。

在办理涉及股票的受贿案件时，应当注意：(1)国家工作人员利用职务上的便利，索取或非法收受股票，没有支付股本 金，为他人谋取利益，构成受贿罪的，其受贿数额按照收受股票时的实际价格计 算。

(2)股票已上市且已升值，行为人仅支付股本金，其"购买"股票时的实际价 格与股本金的差价部分应认定为受贿。(3)行为人支付股本金而购买较有可能升 值的股票，由于不是无偿收受请托人财物，不以受贿罪论处。

五、以借款为名索取或者非法收受财物行为的认定 国家工作人员利用职务上的便利以借为名向他人索取财物，或者非法 收受财物为他人谋取利益的.应当认定为受贿。现实生活中，许多受贿人在收受 他人财物后，往往采取给行贿人写借条的方式遮掩犯罪，在案发时振振有词的对 司法机关说是"借款"，并且极易翻供，给司法机关的认定造成一定困难。这种方 式具有一定的隐蔽性，不易查处。那么，如何揭开受贿人的真正面目呢具体认定 时，不能仅仅看是否有书面借款手续，还应当根据以下因素综合判定：(1)有无 正当、合理的借款事由;(2)款项的去向;(3)双方平时关系如何、有无经济往来;(4) 出借方是否要求国家工作人员利用职务上的便利为其谋取利益;(5)借款后是否有 归还的意思表示及行为;(6)是否有归还的能力;(7)未归还的原因;等等。通过以上 因素的综合分析，来辨别受贿人到底是"借款"还是"受贿"。

六、国家工作人员利用节日、子女结婚、上学的机会收受他人财物的认定 现实生活中，行贿人往往利用中秋节、春节以及国家工作人员的子女 上学、结婚的时候给国家工作人员以财物，这种情况下，行贿人只是说些表示祝 贺的话，并没有具体的请托事项，司法实践中一般认为是正常的走访和人情来往， 往往不认定犯罪。笔者认为这种情形应该区别对待，不应该搞"一刀切"。司法实 践中可从以下几个方面考虑 (1)两者之间的感情程度。如果双方是多年的老朋友、 老同学，以前也经常走动，这种情况下就不宜认定犯罪;相反，如果两者之间就 在某年春节或中秋节有经济上的来往，其他时间没有任何来往，那就要考虑认定 了。(2)数额的大小。根据当地经济发展水平，如果数额明显偏大，就有可能是 犯罪行为;如果数额较小，则可认定为人情来往。(3)下级跟上级之间的来往。笔 者认为，这种情况下，如果数额较大，就应认定犯罪。(4)回赠物品的情形。这 种情形下，应比较回赠物品和行贿人送的钱物价值之间的差距，如果回赠物品价 值明显偏低，则差额部分就应认定犯罪;如果两者之间价值差距不大，则不宜认 定犯罪。

七、国家工作人员收受非财产性利益受贿案件的认定就目前而言，以非财产性利益的受贿行为屡见不鲜。它是指行为人利 用职务上的便利索取或非法收受非财产性利益，而为他人谋取利益的行为。

非财产性利益能否成为受贿犯罪的对象，理论上有肯定与否定两大观 点。但笔者认为，非财产性利益能否成为受贿罪的犯罪对象，必须严格依照《刑 法》规定。根据《刑法》规定，作为受贿罪的犯罪对象，只能是财物。当前严格 将贿赂限定于财物范围之内，并以此来认定受贿罪，是符合《刑法》规定的罪刑 法定原则的，也是严格执法的需要。因此，非财产性利益不能成为受贿犯罪对象。

作者：贾洪鹏 冯玉晓 来源：中国学术研究 2008年2期