[法治语境下罪刑法定之重解]法治的语境

法治语境下罪刑法定之重解

随着我国刑事司法实践及刑事法治政策的不断发展与进步，依本人之 愚见，罪刑法定原则有必要进行更深层次的解构。作为现代刑法的一项基本原则， 起源于中世纪罪刑擅断，那时它大行其道，刑罚权被无节制地滥用、司法擅断严 重侵犯人权的背景下产生的，其目的是限制封建司法权的滥用，防止司法随意出 入罪，保护人权和自由，它是现代刑法的精髓。而我国自古以来都是重刑主义传 统，以刑为主，正是这种传统的社会本位文化及家族伦理道德的影响或熏陶，无 论现代文明如何发展，这些传统或多或少都融在本民族的血液中无法抹去，所以 我国向来不像西方国家那样，在国家公共利益的维护与公民个人利益的保障方面 更倾向于后者，在现代民主法治国家，刑法承担的责任可以说愈来愈重大，它的 适用必然会引发风险，比如一旦发生引起人心愤懑的案子，群众在感情上要求从 重处罚的呼声强烈，以及对于虽然对社会利益有所侵犯但具有期待可能性的案子 的处罚问题，我认为构成犯罪的是“人”，最终受到处罚的也必定是人，所以在理 论中，违法与责任不是简单的相加而是包含甚至递进的层次关系，对于中国这样 一个有着特殊国情的国家，相信从自己的实际情况出发找到一条适合自己的刑事 法治出路更为妥当，当然也要更多地强调对国家公共利益和社会秩序的维护，防 止刑事司法上的擅断和维护人权，这与西方的民主法治发展道路殊途同归。

一、罪刑法定的论证过程 在德国刑法教科书中，著名先哲费尔巴哈首次提出罪刑法定应该是刑 法的最重要原则。首先，他认为每个国家法律当中的刑罚都是一个为了维护正义 与外在权利而构成的，对违法给予感官上的法律效力。我国由于受家族伦理传统 的影响更多的强调对国家利益和社会利益的保护，因此，从最高原则的定义中可 以引申出下列从属法律原则。

一方面表现为刑与法的关系，对于法律只处罚法律明文规定的行为因此法律只规定刑罚的定义特征，只有这样才能对刑法的使用具有可操作性。另一 方面表现为法与罪的关系，体现为刑法的强制性给予行为人的刑罚威慑力量，这 是刑法的必要的前置条件。

其次是罪与罚的关系。不仅体现在法律规定对特定的违法行为给予刑 罚之恶，而且是必要的法律后果。只有刑罚确实被列入刑罚法条之中，国家利用 其强制力对公民课以刑罚，根本不会也无法规制行为人的主观情态，它仅依据行 为人的行为是否违反刑法所规定的强制性内容。

二、罪刑法定的内在机理与法理表述 第一是罪刑法定的最初意义来源于费尔巴哈的罪刑法定意义，这也倒 不失是现代意义上的刑法谦抑性的体现。所谓刑法的谦抑性是现代刑事法治理念 与现代人权保障理念的体现。

第二是刑法谦抑性本质是对刑法介入社会的程度进行确定，即就是怎 样在国家和人民之间进行权利的划分，从而寻求一个平衡点，最终使国家和人民 都可以享受到刑法所带来的权利。为了保证其他公民的合法权益不受侵害，国家 作为人民利益的代表有责任作为矛盾调和的终结者和保障公民利益的维持者端 正刑事司法的天平。犯罪的刑事违法性与应受处罚性往往决定犯罪人的定罪与量 刑。因此，在刑事司法实践中，当我们在判断行为人的行为是否属于刑法所规定 的犯罪行为时，我们必须计算法律实施的成本，如果这样的做法会让社会付出更 大的成本或者说对于公民权益的维护根本无济于事，也就是说行为人的行为根本 不会引起社会秩序的混乱，或为了消除这一影响而动用社会的更大力量，从某种 意义上也说明该行为的危害性不大，应认定其不构成犯罪。

三、罪刑法定新路径的继承与探索 首先，不得不承认，随着社会实践生活和国际刑事法律的发展，我国 的犯罪构成理论由传统的犯罪构成四要件说即犯罪的主观方面，客观方面，主体 以及客体向着犯罪构成的二阶层迈进，对于结果无价值者来说，刑法的目的和任 务是保护法益，没有造成法益侵害的行为，即使违反社会公共秩序也不能成为刑 法课以刑罚的对象，而主观要素原则上不是违法性的判断内容，而是被包含在责 任要素里，与之相对立的是行为无价值论者认为主观的故意或过失以及行为样态， 义务的违反是违法要素，另外，侧重于二元的行为无价值论者认为行为无价值固 然是违法要素，但是作为附加的要素，为了限定处罚范围，有时也有必要要求结果无价值，而它所体现的构成要件的机能犯大致归于四个方面，即罪行法定机能， 犯罪区分化机能，故意规制以及违法性判断的机能，从另一个层面理解，也就是 说犯罪的刑事违法性与应受处罚性往往决定犯罪人的定罪与量刑。其次有必要运 用“由刑及罪”的新路径去探析与深剖刑法中的罪刑法定内在原则与深刻含义。把 它与传统的罪行制约路径相区别，并加以比较，得出符合我国现阶段对于罪刑法 定原则的适用途径与正确表述，使其真正发挥在刑法中的正面作用，对于其与其 他理念的冲突也应做到协调一致，引领刑事法治走向一条具有中国特色的司法法 治发展轨道，充分发挥其积极作用。因此，在一般情况下，坚持罪刑法定是我们 在刑事法治领域有所建树的必由之路，在定罪时考虑对某一行为是否有必要对行 为人施以刑罚，对其行为进行否定性评价即利用国家强制力对行为人进行惩罚， 其次在定罪的前提下进一步考虑如何处罚是有理有据和合理的，然后再反过来考 量此种行为应否为划入犯罪的类别，认定为何种犯罪，此举为刑事法治理念的继 承、开创与发展必定产生巨大意义。

作者：赵孜 来源：大东方 2016年1期