规制风险 [中国行政风险规制及其司法审查难题]

中国行政风险规制及其司法审查难题

(一)前风险社会时期的风险及其应对 在前工业文明时代，人类所遇到的风险主要是一种外部性的自然风险。

受时代条件的限制，古代的人们对风险的认识能力有限，更不可能有效预防风险， 只能是通过结群而居、守望相助的形式，依靠群体的力量和传统的经验与自然风 险作斗争。

工业文明时代的到来，人类借助现代治理手段和先进的科学技术，大 大增强了征服自然的能力。在工业化早期，现代化所产生的副作用还没有完全显 现，自由资本主义时代的西方弥漫着一种进步主义的乐观情绪，人们相信理性精 神的张扬以及科学技术的进步能够使人类的一切问题迎刃而解。与之相对应，这 个时代的人们奉行一种自由主义的风险观[1]——风险作为一种可能性本身是中 性的，从而是个体决策的依据。个体既可以选择逃避风险，也可以选择承担风险 而获取某种收益。因此，风险应当交由市场去调节，而非交由政府来控制。这一 时期的西方社会奉行一种最小化政府的国家观，政府主要扮演一个守夜人角色， 其规模和职能均十分有限，行政权力的行使遵守相当严格的限制。学者将这一时 期的行政概括为秩序行政，内容主要包括狭义的警察行政、安全和秩序行政，即 非专业的危险排除活动;监控行政，即特定领域的危险排除活动。税务行政;引导 行政;监督行政等。[2] 这个时期的政府无力也无意承担积极的风险规制功能，往 往只是在危害发生后进行反应，事先干预的情况比较少见。

随着工业化的继续推进和扩展，西方国家在19世纪末20世纪初期开始 相继过渡到福利资本主义时期，政府的职能和规模大为扩张，行政干预的范围大 大扩展。国家所承担的职能已经从原来的仅仅是对秩序、安全的维护到包括提供 生存照顾方面的服务，承担起大量的积极行政职能。这个时期的政府已经在职业 安全、食品卫生等领域承担起部分风险规制的职能，并为行政风险规制的大规模 兴起做好了组织上的准备，尽管“风险”并没有明确作为一个法律概念在法律中出 现。(二)现代风险——风险社会时期的风险 20世纪下半期以来，在信息化催促下的工业文明的继续推进和扩展在 给人类带来巨大经济利益和生活便利的同时，也带来了更多不可预知的风险，如 环境破坏、生态破坏、核能风险、转基因产品风险等。人们认识到，这些现代风 险的严重后果是个人不能承受之重，其影响范围之广，危害程度之巨，不是通过 传统风险控制手段所能控制的，也不是简单通过事后补救所能弥补的。

以乌尔里希·贝克、安东尼·吉登斯为代表的西方社会学家敏锐地指出， 这些现代风险是高度现代性发展的后果，他们提出专门从风险视角观察社会的风 险社会理论。“现代性正从古典工业社会的轮廓中脱颖而出，正在形成一种崭新 的形式——(工业的)风险社会。” 根据风险社会理论家们的观点，风险在现代社会具有特定含义：
1. 人为性。在前工业文明时代，人类所面临的风险主要来自于大自 然的威胁，吉登斯称之为外部风险。[4] 现代社会中的风险则是内生的，是各种 现代社会制度催生的，是现代科学技术不受限制地发展的结果，是人类政策的结 果。

2. 全球性。现代性在变得日益全球化的同时，与之相伴生的现代风 险也呈现出全球化效应。风险所造成的灾难不再局限在发生地，而是经常产生无 法弥补的全球性破坏。一些后果严重的风险如全球经济的崩溃、核大战的爆发以 及生态的恶化等，其危害往往都跨越了国界，脱离了个人能力的掌控，甚至已经 脱离了民族国家的掌控。

3. 结构性。即现代社会风险高度依赖于现代社会的结构，是蕴藏于 现代性社会结构内部的一种变异力量，是现代性自身发展逻辑的副产品。而要规 制这种深层的结构性风险，也必须依赖于创设相应的现代性的社会结构，而这种 新创设的结构本身同样蕴含着新的结构性风险。“现代性一方面在不断地分化和 优化社会结构，以期更好地适应外力的变化;另一方面又不断增加新的结构性风 险。” 4. 后果的巨大威胁性、不确定性。现代性的发展自身所导致的风险 是工业资本主义发展所产生的副产品和意外后果。风险社会理论认为，西方高度 工业化的结果不是使人类的生存环境更安全而是更危险了，因为现代人类的一些决定和行为所创造的结果(如核武器、生化武器，环境污染、生态恶化、食品污 染、医药安全等)已经对人类文明产生了巨大的威胁。“这些新风险影响的范围更 大，带有更强的不确定性，甚至直接威胁到人类整体的存在。” 5. 泛在性。与传统风险主要局限于自然环境领域不同，现代社会风 险广泛分布于人类社会的各个领域，比如经济领域的经济危机、金融危机，政治 领域的政治动荡、战争风险，社会领域的失业等社会问题造成的社会动荡等。

(三)行政风险规制——现代风险的应对之道 由于现代风险的上述特点，使得个人和自由市场均没有能力单独应对 现代风险以及承担其危害后果。因此，由行政机关来承担风险规制的主要职能就 成为大势所趋。行政机关之活动方式具有多样性、专业性、灵活性等特点，由其 进行风险规制具有许多优势：
1. 行政行为的介入既有事前介入，也有事后介入。正如上文所述， 事前介入是现代风险规制的应有之意。2. 对现代风险的评估和管理需要大量的 技术支持和资金投入，而由于个人的利益最大化动机，使得风险预防的技术和资 金投入不可能通过市场的自由调节实现，而必须由公共部门承担。

3. 有关风险的评估和决策需要收集大量的信息才能做到，但在现代 风险领域存在着高度的信息不对称，个人往往缺乏搜集、鉴别和认知风险信息的 能力。自由市场上的其他行动主体如公司、企业等往往具有信息优势，但他们的 决策往往是出于自身利益最大化的考虑，因此企业缺乏主动去披露风险信息的动 机，也不会有意识地对一些风险进行规制。这些个人和市场无法做到的事情必须 由政府来承担。风险规制即设立专业的行政机构，对可能造成公共危害的风险进 行评估和监测，并通过制定规则、监督执行等法律手段来消除或者减轻风险。

(四)行政风险规制在我国的兴起 西方风险社会理论建立在对西方高度工业化的负面后果进行反思的 基础之上。而我国第一次工业化尚未完成，与西方国家处于不同的现代化阶段。

但中国现代化过程中所产生的负面效应如环境污染、高科技风险等，又表明我国 处处体现出风险社会的征候。与此同时，全球化时代的到来，已然使中国裹挟进 全球性风险社会之中，成为全球风险社会的一部分。近年来，我国呈现出风险频 发的态势，而行政风险规制也随之大规模兴起。长期以来，风险观念在我国法律中往往是隐含其中，并没有被明确对 待，正式风险评估与管理在以往也未被重视。然而近年来，风险管理的意识在我 国诸多法律中已经有了明显的体现，一些法律明确提出了“风险”的概念，如《母 婴保健法》、《农产品质量安全法》、《动物防疫法》、《突发事件应对法》、 《食品安全法》等。我国事实上对以风险为规制对象的规制活动已经很多，形成 了一个非常庞大的风险规制体系。这个体系拥有各种专业性的风险规制机构，如 卫生部门、环境保护部门、地震部门、食品药品监督部门、质量监督部门、检验 检疫部门等等。可以说，我国已经初步建立起了风险规制的法律框架和组织体系。

但我国风险规制体系刚刚形成，法律制度本身和相关的政府组织体系都还很不完 善，实践中政府的监管能力无法满足现代社会中风险规制的需要。

二、我国行政风险规制活动的司法审查难题 近年来，行政风险规制活动在我国大量展开，但与发达国家已经比较 成熟的行政风险规制体系相比，依然处于发展起步的不成熟阶段。我国现有有关 风险规制的研究，也主要侧重于从行政管理以及相关法律技术的角度来研究风险 规制，如研究风险规制机构的组织结构、风险规制的基本方式、组织程序以及责 任方式等。尽管从行政管理视角来研究我国的行政风险规制具有至关重要的意义， 但从风险规制的发展趋势以及域外实践来看，我们应该未雨绸缪，同时从行政法 学的角度，对行政风险规制的兴起所引起的行政法问题给予足够的重视。

从行政法学的角度来看，行政法一方面需要承担行政行为之建构的职 能，另一方面又需要承担行政行为之规范和限制的职能。在现代行政法治体系中， 司法机关对行政行为进行司法审查成为各国普遍采用的用以规范和限制行政行 为的一项基本制度，司法因而成为制约行政权力的有效一环。然而行政风险规制 活动的大量出现，一方面意味着行政权力的新一轮扩张，另一方面由于其以风险 为规制对象，表现出很多不同于传统行政活动的特点，这势必对我国现有司法审 查制度提出新的挑战。又由于我国司法审查制度的特殊性和落后性，使得这一问 题在我国呈现为更为特殊的难题。

(一)行政权力的新一轮扩张，导致司法权更为弱势 在前风险社会，政府所肩负的安全保障职能主要限于危险防卫，即只 有当公民的生命、健康、财产所受到的威胁处于极为明确的状态时，政府才可采 取行动。而随着风险时代的到来，对公民权益的威胁越来越多地以风险的形式存 在，作为负有安全保障职能的政府，自然也需要回应民众的安全需求，将风险作为其规制的对象，从而带来行政权和行政组织规模的扩张。行政风险规制活动广 泛而深入的展开，意味着行政权力对市民社会的广泛涉入，对民众利益产生重大 影响。这种行政权力显然是一把双刃剑，一方面是为民众提供安全保障，另一方 面如果不受到有效控制，则可能对公民的其他权利与自由构成侵害。而且，由于 现代社会各类突发事件频发，在民主压力下的政府，往往倾向于将风险规制的范 围和强度无限扩大，过度地侵入市民社会自治领域。近年来，虽然越来越多的人 对政府权力的扩张表现出担忧，公共行政改革也更多关注限制政府规模、去官僚 化等议题，但就整体趋势而言，政府规模仍继续呈扩张趋势。

不仅如此，与其他行政活动相比，风险规制活动具有更强的专业性， 立法部门一般只能对其进行原则性的规定，一些技术性很强的决策必须由相关技 术性官员作出，这就使得风险规制的行政行为更难受到立法部门的控制，带来了 行政权力滥用的危险。

行政风险规制活动的兴起带来的行政权力的扩张，必然使行政权相对 于司法权处于更为强势的地位，从而打破原有的宪政结构的平衡。在我国，长期 以来形成的司法权的弱势地位，将由于风险规制的兴起所带来的行政权力的新一 轮扩张，而显得更为弱势。

(二)行政风险规制与行政法治原则的张力 从行政法学的角度来看，行政法治原则是限制行政权力最为重要的一 项制度设计，其使行政权力受到立法机关和司法机关的监督在法律上成为可能， 为司法机关审查行政行为提供了基本的理论依据。但行政风险规制活动的大量兴 起，却使得相关行政权力突破了原有行政法治原则的规限，从而对传统行政法治 原则构成一定的压力和挑战。

在传统行政活动中，行政行为往往是对具体的、正在发生的或已经发 生的违法现象作出反应，其事实依据往往比较清楚，因此立法机关在法律授权过 程中，可以规定具体明确的干预条件、程序和手段，严格限制行政机关的裁量范 围以及可以采取的具体措施。行政机关在活动过程中也只需要遵照法律的规定严 格执法即可。传统行政活动体现出鲜明的形式法治特点。

而政府实施风险规制，是以一种潜在的状态作为干预对象，其规制对 象——“风险”是某种特定危害发生的可能性，它在因果关系、概率、危害程度和 规模等方面均具有很大的不确定性，政府需要在证据、事实尚不确定的情况下提前采取行动，预防危险。尽管已有很多现代技术和手段来减少风险不确定性的程 度和范围，但由于人类认识能力在绝对意义上的有限性，我们无法完全消除这些 不确定性，我们依然需要在大量不确定的情况下开展规制活动。

又由于现代风 险大多表现为一种人为风险，且这种人为风险是现代科学技术高度发达的结果。

行政规制活动需要大量的信息和技术的支撑。从立法机关的机构性质和组织构造 来看，它不能获得大量信息和技术方面的支持。因此，立法机关只能授权行政机 关进行风险规制的决策。在此情形下所创设的风险预防原则，实质上是一种授 权：“立法者授权政府在国民面临不确定的威胁时，不顾科学上的不确定性而采 取保护国民的行动。” 然而，在风险预防原则下的授权实际上也不能为行政机关采取的风险 规制原则提供充分的合法性。因为现代行政法治原则要求行政行为不仅要合法， 还需要符合基本的法正义原则(如公平合理等)。如比例原则要求决策者对目标和 手段进行妥善的权衡，确保决策的公正合理。但在风险规制决策中，我们不得不 在大量不确定性基础上进行决策，使得司法机关不能够准确衡量决策的预期效果， 从而不能够借助比例原则来审查决策的合理性。

一方面，由行政机关来规制现代风险显得迫切而必要，如果立法机关 恪守传统行政法治原则，严格限制行政机关的风险规制权力，就像是为了控制行 政机关滥权而束缚住它的手脚从而使其不能有效进行风险规制，最终达不到风险 规制的目的;另一方面，我们又不能为了风险规制的目的，全然放弃了传统行政 法治原则所守护的其他价值。这就使得行政风险规制活动与行政法治原则之间产 生很大的张力。这需要我们对传统行政法治原则作出相应的调适，以确保行政风 险规制在行政法治框架内进行。

(三)中国司法审查制度下呈现的特殊难题 就目前我国的行政法治体系来看，对行政权进行司法审查的制度框架 已经基本建立起来，在实践中对行政权运行的规范化也起到了很大的促进作用。

但必须承认的现实是，在这个急剧转型的时代，司法改革特别是法院改革还远远 落在社会发展的后面，在很多方面无法满足社会发展的需要。特别是行政风险规 制在我国的大规模兴起，呈现出了我国司法审查制度中存在的一些特殊难题。

1. 民众的相关诉讼主体资格不明确。为了通过司法审查的方式来规 范行政机关的风险规制活动，需要加强我国法院对行政风险规制活动进行司法审 查的能力。这其中首要的一个制度设计环节是确保公民的相关诉讼权利。在我国现有法律的规定中，对原告资格有较大限制，法律要求原告必须能够证明其法律 上所保证的权益正在或已经遭受侵害。但在风险规制活动中，现代风险的危害性 表现为广泛性和潜在性，司法机关如果对原告资格实施严格限制，将导致很多公 民因不能充分证明其在特定风险规制中的明确利益而被排除在原告资格之外。因 此，为了充分保障民众在风险规制领域中的各项权益，在今后的法律改革中，应 考虑放宽原告资格的条件，甚至在时机成熟的时候建立行政公益诉讼制度，使法 院更有效地承担起规范和限制行政机关的作用。

2. 司法审查范围过于狭窄。我国《行政诉讼法》和《最高人民法院 关于执行(中华人民共和国行政诉讼法)若干问题的解释》对司法审查的范围作出 了规定。根据其规定，大部分的抽象行政行为被排除在审查范围之外。根据行政 法治原则，任何一项行政行为的作出，均需要依据一定的法律规范，如果人民法 院只能审查具体的行政行为，而不能审查作为该行为依据的法律规范，必然导致 对行政权实施制约的效力大打折扣。如公民不能单独向人民法院提出审查抽象行 政行为的诉求，并且即使法院对抽象行政行为进行审查，法院也不能直接判决其 违法或无效，只能选择对其不予适用。而行政机关的风险规制在很大程度上又表 现为抽象行政行为，如向不特定市场主体和行为发布规章、决定、命令等。

3. 司法审查标准不尽合理。我国的司法审查标准包括合法性审查和 合理性审查标准。《行政诉讼法》第6条规定，人民法院对具体行政行为是否合 法进行审查。另外则是实行有限的合理性审查，根据《行政诉讼法》的规定，合 理性审查主要是指行政行为滥用职权和明显不当两种情形。然而行政风险规制决 策中授予了行政机关大量的自由裁量权，如果对合法性审查采取一种狭义理解的 话，那么在风险规制领域的大量自由裁量行为，就将逃离于司法机关的审查范围。

对于规制机关在自由裁量范围内作出的行政行为，即使明显构成对法律之原则、 精神和目的的违背，也将得不到纠正。

三、解决我国行政风险规制司法审查难题的可能方向 大规模行政风险规制在我国的兴起，要求我们的司法机关相应地转变 自身的角色定位和观念，以满足转型时期社会对司法的需要。在风险社会中，如 何确定法院的角色以及如何保证法院充分履行好其角色，是新时期法院改革必须 正对的一个问题。学界和实务界在讨论我国的风险治理时，司法机关往往处于缺 席的状态，对司法机关在风险规制体系中所扮演的角色没有明确认识和清晰定位。

殊不知在建设社会主义法治国家的当下，没有法院的参与，如何能保证风险的依 法治理。因此，在今后的司法改革中，必须继续沿着加强司法权能的路线前进，同时也必须正视风险社会的到来为我国司法改革所提出的新命题，积极回应行政 风险规制活动的大量兴起所引起的司法审查难题。

(一)司法权宪法地位的巩固和加强 在我国的行政风险规制活动中，司法机关应该积极扮演其监督者角色， 对行政风险规制活动进行司法审查。但正如上文所指出的，由我国司法机关自身 的宪法地位和现实处境等所决定，我国司法机关对行政风险规制活动的司法审查 能力有所不足。根据我国《宪法》第126条规定，人民法院依照法律规定独立行 使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。对于宪法所明确的人民法院 的地位，在我国司法实践中尚没有得到足够遵从。然而从改革开放以来一系列司 法改革的举措来看，其总体趋势是人民法院的宪法地位日益得到加强。司法权在 我国权力结构体系中地位的提升，是加强司法机关对行政风险规制活动的司法审 查能力的根本保障。在今后的司法改革中需要进一步深化基本改革，解决司法体 制中存在的一些老大难问题，确保司法机关正当职能的行使。

(二)扩大公民的诉讼权利 建基于传统行政法体系上的行政诉讼制度往往对原告的资格范围作 出了严格的限定，即将原告的资格范围严格限定在相关法律权益直接受损的主体。

考虑到现代风险危害的不确定性和潜在性等特征，如果对原告的资格范围作出一 般化的严格限制，将使得很多受到现代风险之损害的公民个体由于举证难、诉讼 成本过高等原因而选择放弃诉讼权利。这种情况一方面不利于保护公民的权利， 另一方面也不利于通过司法的途径来规制现代风险。因此，今后对行政案件应作 出类型化的处理，其中涉及风险规制的案件，应针对性地扩大行政诉讼原告的资 格范围，特别是由相应的公权力和公益组织进行介入，如在此类案件中，赋予检 察机关、民间公益组织、学术团体等主体原告资格，将是加强对风险规制行政行 为之司法审查的一条基本思路。

(三)建立更为严格的司法审查范围和标准 如上文所述，在西方国家，司法权对行政权享有广泛的审查范围，与 之相比，我国司法权对行政权的审查范围过于狭窄。加强司法审查的范围，也是 加强司法权能的一个基本方向。在今后的司法改革中，应对我国司法审查范围予 以逐步扩大。如可以将行政规定纳入司法审查的范围，使其与《行政复议法》所 规定的复议范围相一致。对于行政法规和规章，同样应随着改革的推进和深入，逐步将其纳入司法审查的范围。另外，关于我国行政行为的司法审查标准，由于 其主要进行合法性审查，对于行政自由裁量行为的审查则囿于十分有限的范围。

然而在行政风险规制中，却存在大量行政自由裁量行为，如果不能够对这一类行 为进行司法审查，将大大削弱司法对行政风险规制的制约作用，使行政机关逃避 风险规制决策的责任。因此，对于我国行政风险规制中的行政自由裁量行为，同 样应借助相关的司法审查技术，对其进行一定程度的审查，既确保行政机关在行 政风险规制活动中的积极性和灵活性，同时也减少行政机关在此过程中的权力滥 用行为。