民企反腐须重塑刑法_民企

民企反腐须重塑刑法

这不仅有利于民营企业的自身发展，也有利于维护健康的社会主义市场秩序，有 利于营造良好的反腐败社会氛围。但由于我国现行法律制度体系的不健全，对民 营企业内部腐败案件的查处往往缺少必要的法律依据，司法机关较少或难以介入。

鼓励民营企业反腐败，应该尽快修改我国的刑法体系，坚持“行为主义”原则，淡 化责任主体中国家工作人员身份，形成统一的反腐败法律制度。

最近一段时间，一些民营企业开展轰轰烈烈的反腐败运动。这既在人 们的意料之外，同时又在情理之中。民营企业发展到一定规模，必然会出现信息 不对称的问题，必然会出现代理人“内部人控制”的现象。当企业的一些高级管理 人员利用手中的采购权力或者销售权力谋取个人私利的时候，企业投资者的利益 就会遭受重大损失。正因为如此，一些民营企业的投资者为了维护家族利益和企 业的整体利益，开始在企业内部自发开展反腐败运动。

然而，民营企业的投资者很快发现，我国现行法律制度体系存在着严 重的问题。民营企业内部出现的腐败案件，依照我国刑法的规定不构成犯罪。少 数企业高级管理人员长期和政府官员打交道，已经形成了非常复杂的利益关系， 因此，民营企业的投资者向司法机关或者政府举报，往往得不到及时的回应，反 腐败步履维艰。

民营企业自发地开展轰轰烈烈的反腐败运动，和当前我国党政机关声 势浩大的反腐败运动有着的一定的联系，但是，并没有直接的内在联系。党政机 关的反腐败运动，必然会触及一些民营企业的高级管理人员，民营企业的投资者 通常会从检察机关获取相应的信息。不过，绝大多数民营企业之所以自发地开展 反腐败运动，是因为他们自身的利益受到严重损害，一些企业的高级管理人员吃 里爬外，利用自己手中的权力为个人谋取私利。

民营企业的腐败现象主要表现在以下几个方面：
第一，关联交易。公司的高级管理人员违反我国公司法和刑法的规定， 损害民营企业投资者的利益。按照我国刑法165条规定，国有公司、企业的董事、 经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职的公司、企业同类的营 业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。刑法之所以 将犯罪的责任主体限制在国有公司、企业领导人范围之内，其目的就是为了保护 国家利益。如果民营企业的公司高级管理人员违反公司法的规定，只能以职务侵 占追究其刑事责任。我国刑法第271条规定，公司、企业或者其他单位的人员利 用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒 刑或者拘役，数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。

第二，商业贿赂。公司、企业的工作人员利用职务上的便利，索取他 人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期 徒刑或者拘役;数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。公司、 企业的工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费， 归个人所有的，应当承担刑事责任。在现实生活中，一些民营企业的采购单位， 利用自己职务上的便利，索取财物，为他人谋取利益，从中获取商业利益。这种 商业贿赂行为在一些特大型的民营企业表现得尤为明显。此类犯罪行为损害了民 营企业投资者的利益，破坏了社会主义市场经济秩序。但是，我国刑法的此项规 定具有一定的先决条件，如果民营企业的高级管理人员具有会计审核权或者资金 的处置权，那么，行为人完全可以将我国《反不正当竞争法》所规定的“帐外暗 中”收受的贿赂，直接变成合法的手续费或者购买商品的价格折扣。由于此种行 为存在于市场主体之间，因此，司法机关一般不会介入调查，当然也不会以刑事 案件进行侦查并且移送检察机关提起公诉。民营企业之所以存在商业贿赂，是因 为民营企业同样存在着代理人问题，如果代理人利用职务之便，收受他人的财物， 那么，除非民营企业的投资者主动要求司法机关介入调查，否则，司法机关一般 不会处理此类案件。事实上，司法机关通常会要求公司的投资者和公司的高级管 理人员达成协议，由公司的高级管理人员退回收取他人的财物，公司的投资者不 再追究高级管理人员的刑事责任。

第三，私分财产。依照我国刑法第162条规定，公司、企业进行清算 时，隐匿财产，对资产负债表或者财产清单作虚伪记载或者在被清偿债务前分配 公司、企业财产，严重损害债权人或者其他人利益，对其直接负责的主管人员和 其他直接责任人员，处五年以上有期徒刑或者拘役，并处或者单处2万元以上20 万元以下的罚金。此项规定旨在保护债权人的利益，因此，民营企业的投资人如 果发现存在擅自分配企业财产或者隐匿公司财产的情况，除非债权人提出诉讼， 民营企业投资人一般不会要求司法机关追究行为人的刑事责任。

第四，虚假报告。我国刑法第161条规定，公司向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，严重损害股东或者及他人利益的， 对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役， 并处或者单处2万元以上20万元以下的罚金。在一些大型的民营企业集团，由于 企业高级管理人员实行年薪制，一些高级管理人员为了获得相对较高的报酬，通 常会提供虚假的财务报表，或者隐瞒重要事实，以获取投资者的年终股权分红。

一些民营企业的分支机构或者民营企业投资的股份制企业管理人员通常会采用 提供虚假财务报表的方式，骗取董事会或者公司股东大会的信任，以此来获取不 当利益。不过，民营企业投资人通常会采取“内部消化”等方式处理此类问题，这 一方面是因为公司的财务报表涉及国家利益和利害关系人的切身利益，另一方面 则是因为如果公司被发现制作虚假的财务报表，有可能会影响企业的声誉，对企 业的长期经营非常不利。正因为如此，许多民营企业采取内部处理的方式解决存 在问题。

第五，挪用公款。刑法第272条规定，公司、企业或者其他单位的工 作人员，利用职务上的便利挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较 大、超过三个月未归还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的， 或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役;挪用本单位资金数额巨大 的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。正如人们所看到的 那样，由于我国刑法在民营企业挪用公款的法律规范中设置了许多先决条件，报 案人必须举证证明行为人的行为已经构成犯罪，否则，司法机关不会立案。正因 为如此，绝大多数民营企业选择通过民事诉讼的方式来解决问题而不是通过追究 行为人刑事责任的方式反腐败。

可以这样说，由于我国刑法采用的是国家主义的立法原则，在反腐败 的问题上根据责任主体的不同分别制定法律规则，这就导致民营企业在反腐败的 过程中缺乏明确的法律依据。许多民营企业开展声势浩大的反腐败运动，实际上 是内部的大清洗活动，其目的就是要提高民营企业员工的忠诚度，解决民营企业 普遍存在的“内部人控制”问题。

从法律制度体系角度来看，虽然我国刑法规定了破坏社会主义市场经 济秩序犯罪，但是，由于立法者对于社会主义市场经济的基本规律缺乏足够的认 识，因此，在立法的过程中，根据当时的行政法规或者部门规章制定刑法条款， 结果导致一些刑法罪名不符合市场经济发展的需要。随着我国公司注册制度的建 立，刑法中所规定的虚假出资和抽逃出资罪失去了公司法依据。随着我国政府简 政放权改革步伐的加快，刑法中关于破坏社会主义市场经济秩序犯罪的许多规定都将失去实体法的支撑。可以这样说，由于刑法典过分依赖当时的经济法律和行 政法规，而这些经济法律和行政法规已经不适应市场经济发展的需要，因此，刑 法中有关破坏社会主义市场经济秩序犯罪的规定必须进行彻底修改。民营企业反 腐败的主要法律依据都来自于破坏社会主义市场经济犯罪的规定，如果刑法不作 出重大修改，那么，民营企业反腐败将会面临无法可依的局面。

可以毫不客气地说，由于我国反腐败的法律制度体系是典型的身份社 会法律制度体系，腐败与否的标准主要是考察行为主体，而不是考察行为本身， 因此，我国反腐败法律制度体系存在许多漏洞。香港特别行政区在反腐败的问题 上采取一视同仁的原则，只考察行为的合法性，而不必关注行为人的身份，这就 使得香港廉政公署在反腐败的过程中可以深入社会领域的各个方面，在处理香港 特区政府官员腐败问题的时候，可依法深入调查和香港特区政府官员相关商业公 司的行为。通俗地说，按照香港反腐败的规则，商业公司也在香港廉政公署的调 查范围之内。只要商业公司的行为涉嫌违反香港反腐败的规定，无论是行贿还是 受贿，都要接受香港廉政公署的调查。正因为建立了政治经济一体化的全方位的 反腐败法律制度体系，才使得香港成为世界上最廉洁的地区之一。

当前我国在反腐败制度建设的过程中所面临的最大问题就在于，执政 党采取抓大放小的策略，首先查处党内的严重腐败现象，追究党内腐败分子的刑 事责任。但是，现在看来，腐败行为从来都不是孤立的存在，腐败行为往往以权 钱交易的形式表现，国家工作人员的腐败往往与商业公司负责人的行为紧密地联 系在一起，因此，国家有必要建立反腐败统一的法律制度体系，形成反腐败的天 罗地网。

今后如果商业公司存在腐败现象，那么，国家的反腐败机构可以跟踪 调查，发现国家工作人员的腐败行为;如果国家工作人员的腐败行为牵连到商业 公司，那么，反腐败机构可以顺藤摸瓜，清除商业公司内部的腐败分子。当前一 些民营企业的投资人之所以发起反腐败运动，是因为他们切身利益受到了非常严 重的损害。他们试图以反腐败的方式提高企业的效率，以反腐败的手段完善公司 的治理结构，降低公司的交易成本和管理成本，以反腐败的名义调整公司的人事 布局。民营企业反腐败的背景非常复杂，有的是因为出现了人事纠纷，有的则是 因为公司的采购成本不断膨胀;有的是因为公司内部人控制现象十分严重，投资 者的利益受到重大损害，有的则是因为企业的合作伙伴投诉，损害了企业长远发 展的利益。但不管怎样，民营企业反腐败有利于净化市场竞争环境，有利于维护 社会主义市场经济秩序，有利于重建良好的商业道德文明，有利于营造良好的反腐败社会氛围。

鼓励民营企业反腐败，必须首先完善国家的法律规则，尽快修改我国 刑法体系，形成统一的反腐败法律制度。笔者建议，全国人大常委会应当尽快制 定国家《反腐败法》，针对我国当前反腐败中出现的问题，建立国家统一的反腐 败法律制度体系。今后不管是国家工作人员还是民营企业的高级管理人员，只要 出现以权谋私，损害国家利益、民营企业利益的行为，那么，都应该追究行为人 的刑事责任。反腐败的法律制度必须坚持“行为主义”的原则，尽可能地淡化责任 主体中国家工作人员身份，因为只有这样，才能在反腐败的过程中避免出现重视 保护国家利益、忽视保护民营企业利益的现象。

作者：乔新生 来源：廉政文化研究 2016年2期