从《联合国反腐败公约》看我国反腐立法的发展_刑法论文(1)|联合国机构

从《联合国反腐败公约》看我国反腐立法的发展_刑法论文(1)

[关键词］反腐败 公约 差距立法完善 社会变化总是要比规则建立过程快得多。在各种变革频繁发 生的社会转型期，立法过程往往是缓慢而棘手的.随着全球化进程的发展，腐败 犯罪越来越呈现出跨国性的特点，腐败分子实施犯罪以后，往往潜逃或者将赃款 转移至尚未与我国缔结双边引渡条约的国家，以逃避法律制裁。2009年12月10 日，中国代表在墨西哥举行的联合国高级别政治会议上代表中国政府签署了《联 合国反腐败公约》（以下简称《反腐败公约》）。2009年10月27日，第十届全国 人民代表大会常务委员会第十八次会议决定批准了《反腐败公约》，此公约在我 国已于2009年12月14日生效。《反腐败公约》的制定和生效，不但在国际社会倡 导了治理腐败的科学理念和策略，更为国际社会反腐败提供了基本的法律指南和 行动准则，是国际社会治理腐败的法律基石.《反腐败公约》在我国的生效，标 志着中国政府向全世界作出了庄严的承诺，中国政府需要也有义务借助国际反腐 败网络在全球范围内围剿外逃贪官。同时也意味着我国在反腐败领域将采用最新 的国际法律标准，这无疑对我国现有的刑事立法提出了挑战。既然我们已经承诺， 那么我们现阶段迫切需要解决的是如何来应对这一挑战。

一、我国刑事法律与 《反腐败公约》的差距 （一）关于贿赂犯罪 《反腐败公约》在第十五条和第十 八条分别将“贿赂本国公职人员”和“影响力交易”行为规定为犯罪行为。这两条规 定相当于我国《刑法》第三百八十九条、第三百八十五条、第三百八十八条和第 三百九十三条中规定的行贿罪、受贿罪和单位行贿罪。《反腐败公约》第二十一 条规定了“私营部门内的贿赂”问题，此规定类似于我国《刑法》第一百六十三条 和第一百六十四条规定的公司、企业人员受贿罪和对公司、企业人员行贿罪。但 是《反腐败公约》规定的贿赂犯罪的构成要件与我国《刑法》相比，要宽松得多。

具体体现在：
1、对行贿罪的主观方面未作要求。《刑法》规定成立行贿罪行为 人在主观上必须具有“谋取不正当利益”的目的，而《反腐败公约》对行贿人的主 观目的未作要求，即行为人不必具有“谋取不正当利益”的目的；

2、增大贿赂标的物的范围。《刑法》规定的是“财物”，而《反腐败公约》规定的则是“不正当 好处”，值得注意的是，“不正当好处”其包括的范围可以无限制的，不仅是金钱 方面的，也包括提供服务、机会等；

3、受贿主体范围较宽。《刑法》规定的接 受贿赂的主体是“国家工作人员”，而《反腐败公约》规定的则是“该公职人员本 人或者其他人员或实体”，其范围更宽；

4、不一定要求实际得到好处。《刑法》 规定的一般是实际收受财物，而《反腐败公约》规定的则是“直接或间接许诺给 予、提议给予或者实际给予”，其方式更为灵活；

5、不要求“为他人谋取利益”。

《刑法》规定受贿罪的客观要件有三：即利用职务便利、索取或收受贿赂、为他 人谋取利益。而《反腐公约》第十五条规定的本国公职人员受贿罪的客观要件有 二：索取或收受贿赂，以作为其在执行公务时作为或不作为的条件。这里的“以 作为其在执行公务时作为或不作为的条件”，与我国《刑法》中的“利用职务便利” 相当。但《刑法》中受贿罪的客观要件与《反腐公约》相比，多附加了一个“为 他人谋取利益”的限制条件；

6、增设行贿的对象。《反腐败公约》第十六条规 定了“贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员”的行贿和受贿罪，而《刑法》没 有作出规定。

7、对受贿数额不作底线限制。我国《刑法》对贿赂犯罪作了数额 规定，即要达到人民币5000元或者虽然未达到5000元，但情节较重的，才能构成 犯罪。而《反腐败公约》未作此底数规定。

（二）关于贪污罪、挪用公款罪 《反 腐败公约》第十七条将“公职人员贪污、挪用或 者以其他类似方式侵犯财产”规 定为犯罪行为。这一规定类似于《刑法》第三百八十二条、第三百八十四条规定 的贪污罪、挪用公款罪。但《反腐败公约》规定的犯罪成立条件比《刑法》宽松。

具体体现在：
1、贪污、挪用公款罪的对象范围大。《刑法》规定的贪污罪的对 象是“公共财物”和“国有财物”，挪用公款罪的对象是“公款”和“用于救灾、抢险、 防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物”。而《反腐败公约》规定的贪污、挪用罪 的对象是“因职务而受托的任何财产、公共资金、私人资金、公共证券、私人证 券或者其他任何贵重物品”，其范围远比《刑法》规定的大；

2、对挪用公款罪 的客观方面未作区别限制。《刑法》规定的挪用公款罪在客观方面严格限定为三 种情形：1、进行非法活动的；
2、挪用公款数额较大、进行营利活动的；
3、挪 用公款数额较大、超过3个月未还的。而且挪用公款必须是归个人使用的才构成 犯罪。而《反腐败公约》则没有这些行为方式上的限制，只要公职人员为其本人 的利益或者其他人员或实体的利益贪污、挪用的，均可构成犯罪。

3、对数额不 作底线限制。理由同贿赂犯罪。

（三）关于洗钱罪的行为方式及其上游犯罪 《反 腐败公约》第二十三条将“对犯罪所得的洗钱行为”规定为犯罪。我国立法机关于 2009年6月通过了《刑法》修正案（六），将《刑法》第一百九十一条关于洗钱 罪的规定进行了修改，但仍与《反腐败公约》规定的洗钱罪存在着较大的差别，主要表现在：
1、在具体行为方式上，《反腐败公约》第二十三条第一款第一项 第一目规定的“为协助任何参与实施上游犯罪者逃避其行为的法律后果而转换或 者转移该财产”以及该款第二项第一目规定的“在得到财产时，明知其为犯罪所得 而仍获取、占有或者使用”，并不属于《刑法》第一百九十一条规定的几种洗钱 行为方式之一，而是属于《刑法》第三百一十二条规定的窝藏、转移、收购、销 售赃物行为；

2、《反腐败公约》规定的洗钱罪的上游犯罪比《刑法》规定的洗 钱罪的上游犯罪广泛得多。尽管《刑法》修正案（六）已对《刑法》第一百九十 一条关于洗钱罪的上游犯罪进行了修改，即将原来的“毒品犯罪、黑社会性质组 织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪”四种犯罪扩大到“毒品犯罪、黑社会性质的组 织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金 融诈骗犯罪”这七种，其范围还是有局限性的，与《反腐败公约》的规定的要求 各缔约国均应当寻求将洗钱罪“适用于范围最为广泛的上游犯罪”存在差距。即 《反腐败公约》第二十三条第二款第二项要求：各缔约国均应当至少将其根据本 公约确立的各类犯罪列为上游犯罪。也就是说其对于洗钱罪的上游犯罪基本不作 限制。

（四）关于贪污贿赂犯罪的死刑适用 众所周知，远华案主犯赖昌星尽管 早已被加拿大警方控制，但至今都没有被引渡成功。这里面有一个比较大的法律 障碍就是死刑问题。死刑犯不引渡是一条国际社会的传统原则。罪犯逃往国只要 断定遣返罪犯后，按照逃出国的法律有可能被判处死刑，通常情况下就不会引渡， 以显示他们对“人权”的保护。目前世界上绝大多数国家已废除或变相废除了死刑， 而我国在1997年修订《刑法》时，为了加大惩处贪污腐败犯罪的力度，在第三百 八十三条贪污罪、第三百八十六条受贿罪中，明确规定贪污、受贿数额十万元以 上，且情节特别严重的，法定最高刑为死刑。而现有资料表明，外逃的腐败犯罪 嫌疑人大都涉嫌赃款几百万、几千万，甚至更多，一些涉案金额特别巨大，犯罪 情节特别恶劣的贪官自知在国内已没有容身之地，纷纷潜逃海外，一旦被引渡回 国，绝大多数都可能被处以死刑。而《反腐败公约》第四十四条第八项的规定是：
“引渡应当符合被请求缔约国本国法律或者适用的引渡条约所规定的条件，其中 包括关于引渡的最低限度刑罚要求和被请求缔约国可以据以拒绝引渡的理由等 条件。”如果我国坚持现有的刑法规定，不废除腐败类犯罪的法定最高刑死刑， 那么，虽然我国已加入了《反腐败公约》，这仍将成为我国同其他国家开展反腐 败合作的一个巨大障碍。

（五）关于推定及证明责任倒置 《反腐败公约》在第 二十八条规定了推定在腐败犯罪中的适用，在第三十一条对举证责任倒置问题作 了原则性的规定，通过规定这两项制度，适度降低了腐败犯罪的证明标准。

1、 推定在腐败犯罪中的适用。《反腐败公约》第二十八条规定了推定在腐败犯罪中 的适用，即“根据本公约确立的犯罪所需具备的明知、故意或者目的等要素，可以根 据客观实际情况予以推定。”《反腐败公约》中规定的推定，主要是针对作 为腐败犯罪构成要素的明知、故意或者目的等主观要件。

2、对举证责任倒置问 题作了原则性的规定。《反腐败公约》第三十一条第八项规定：缔约国可以考虑 要求由罪犯证明这类所指称的犯罪所得或者其他应当予以没收的财产的合法来 源，但是此种要求应当符合其本国法律的基本原则以及司法程序和其他程序的性 质。这主要针对腐败犯罪所得或者其他应当予以没收的财产的合法性问题作出的。

我国刑事诉讼法中没有明确规定推定和举证责任倒置制度，但是在《刑法》中的 巨额财产来源不明罪中有少量的规定。因而我国现行法律规定的推定范围比较窄， 这显然对于打击腐败犯罪不利。众所周知，腐败犯罪案件大多表现为隐蔽性和复 杂性，较难以被及时发现。腐败分子在犯罪后，还会采取各种手段隐藏、转移其 犯罪所得，达到其疯狂敛财的目的。如果强调由控方承担行为人财产非法性的证 明责任，则在追回腐败资产方面是极为不利的。

（六）关于刑事诉讼中的缺席 审判 《反腐败公约》为了解决在被追诉者失踪、逃跑、死亡或缺席的情况下， 更加有效地开展追回腐败犯罪所得的国际合作问题，在其第五十四条第一款第 （三）项中规定：各缔约国根据本国法律，考虑采取必要的措施，以便在因为犯 罪人死亡、潜逃或者缺席而无法对其起诉的情形或者其他有关情形下，能够不经 过刑事定罪而没收这类财产。这就是只针对财产的刑事缺席审判制度。我国民事 诉讼法中有关于缺席审判的规定，而刑事缺席审判制度却一直没有被确立。主要 考虑的是对被告人人权保障的问题，缺席审判无疑会剥夺被告人的程序参与性权 利，一旦缺席审判，被告人将无法行使辩护权、与不利于自己的证人的对质权、 最后陈述权等。但是，如果不确立这一制度，我们可能无法有效地惩罚严重腐败 犯罪分子，也会给追缴腐败官员携款潜逃的资产带来困难。对于死亡、潜逃、失 踪的犯罪嫌疑人、被告人的非法所得，我们如何进行追回？实践中我们根本无法 操作。因此，是否设置刑事缺席审判程序，已成为我们在法理和司法实践中迫切 需要解决的问题。

二、我国刑事法与《反腐败公约》的衔接及完善 为了有效地 打击腐败犯罪，履行缔约国之义务，我国有必要以《反腐败公约》为标准，对照 其确立的反腐败法律原则和措施，根据我国国情，对我国刑事法律进行修改和补 充，以应对我国政府在墨西哥联合国高级别政治会议上所作出的国际承诺。

（一） 对贿赂犯罪的构成要件进行修改和完善 如前所述，《反腐败公约》对贿赂犯罪 构成要件的规定比我国《刑法》的规定要宽松，而我国《刑法》则较为严格，这 样就会出现矛盾，《反腐败公约》认定为犯罪的行为，根据我国《刑法》的规定 可能就不能认定为犯罪。这一矛盾的存在，一方面不利于和《反腐败公约》的规 定衔接，开展全球性反腐败斗争的合作，另一方面也不利于我国更好地打击腐败 分子的犯罪行为，追回流失在外的大量资产。因此，应根据我国国情，从以下方面对我国《刑法》规定的犯罪构成要件加以立法完善。

1、应该增大贿赂标的物 的范围。近年来，贿赂犯罪由权钱交易发展到权利交易、权色交易，用设立债权、 无偿劳务、提供住房、免费旅游等财物以外的物质利益以及升迁、招工、迁移户 口、提供女色等非物质性利益进行贿赂的案件频繁发生，为了彻底打击贿赂犯罪， 我国《刑法》应参照《反腐败公约》的规定对贿赂标的物的内容予以修改，将其 扩大到“不正当好处”。

2、应该取消“为他人谋取利益”这一受贿构成要件。我们 的现实生活中，没有免费的午餐。送钱物的人，肯定是有求于人才会去送，收钱 的人收钱时，肯定知道他人有具体请托事项。根据2009年最高人民法院印发的《全 国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中对于“为他人谋取利益”的理解和适 用，“为他人谋取利益”包括承诺、实施和实现三个阶段的行为。只要具有其中一 个阶段的行为，就具备了为他人谋取利益的要件。明知他人有具体请托事项而收 受其财物的，视为承诺为他人谋取利益。实际上，最高法院对“为他人谋取利益” 作了广义的解释，说明其已经认识到将“为他人谋取利益”作为受贿罪的构成要件 存在缺陷。因此，我们的刑法在对受贿罪的定义上再加上“为他人谋取利益”这一 客观要件，已是多余之举，必须在修订《刑法》时加以取消。

3、取消受贿数额 的底线限 制。受贿罪侵犯的客体是国家工作人员职务的廉洁性，其犯罪主体应 当比一般公民更具有守法的自觉性和良好的职业操守，对贪污、受贿犯罪数额作 底限限制，无疑让公众认为国家对这类犯罪的纵容和打击不力，因此，根本没有 必要设置5000元的底线。

4、保留现有适合我国国情的部分规定。如对行贿罪要 求行为人在主观上必须具有“谋取不正当利益”的目的，这是符合我国国情的，现 实生活中确有为了追求正当利益但不得不求爷爷告奶奶地向有关部门的“行贿” 的现象。对于这种情况，我们只要对受贿者进行刑事处罚就可以起到打击和预防 的双重作用。另外，我们还可以通过加强管理，不断提高国家工作人员的职业道 德素养、培养良好的工作作风等方式整顿不正之风，而不必非要惩处为了谋求正 当利益的行贿人。

（二）扩大贪污罪、挪用公款罪犯罪对象的范围 如前所述， 《反腐公约》在规定公职人员贪污、挪用犯罪时，并没有限制财物、资金的所有 权性质，只要是利用职务进行贪污、挪用的，不管财物、资金的性质如何，都构 成贪污、挪用犯罪。这一规定是合理的，符合公职人员贪污、挪用犯罪的本质特 点。因为公职人员贪污、挪用行为的本质特点就是公职人员利用职务便利贪污、 挪用财物，危害了职务行为的廉洁性，财产本身的权属并不重要。《刑法》将贪 污罪、挪用公款罪的犯罪对象限定为公共财物、国有财物、公款，不仅不符合贪 污罪、挪用公款罪的本质特征，而且容易造成司法实践中不必要的认定困难与理 论上的争议。因而，从完善刑法的角度看，《刑法》应取消贪污罪、挪用公款罪 犯罪对象的限制，将贪污罪、挪用公款罪的犯罪对象由公共财物、国有财物、公款扩大到一切财物、资金。

（三）调整贪污受贿犯罪的量刑刑格，取消死刑 我 国应取消贪污受贿等腐败类犯罪死刑的规定，以更好地开展国际间刑事司法协助， 将腐败犯罪分子引渡回国，绳之以法。目前世界上绝大多数国家已废除或变相废 除了死刑，“死刑犯不引渡”已成为世界上通行的准则。如果我国坚持现有的刑法 规定，不废除腐败类犯罪的法定最高刑死刑，那么，虽然我国已加入了《反腐败 公约》，但对方国家若以此为由不同意将其引渡回国，那些外逃贪官照样能在国 外逍遥法外，肆意挥霍腐败犯罪所得的财产，根本达不到我们更好地惩处腐败犯 罪分子的目的。虽然取消腐败犯罪的死刑，表面上看量刑比原来轻了，但在实质 上却可以顺理成章地开展国际反腐败斗争的合作，把贪官引渡回来，缉拿归案。

这至少比让他们逍遥法外更实际、更有用。

另外，从近几年的司法实践来看， 随着我国贪污受贿案件犯罪数额的不断上升，原先受贿一百多万元的被判处死刑， 可现在出现受贿上千万的仍不判处死刑的趋势，造成受贿十万元以上的要判处十 年以上有期徒刑，受贿千万的只判了个无期徒刑，在刑罚的适用上出现严重的不 平衡现象。因此笔者建议，在修订《刑法》时，对现有贪污受贿罪的量刑刑格进 行调整，不要在《刑法》中规定具体的犯罪数额。因为国家的经济水平是在不断 地发展着的，加上我国各地区间的差异较大，我们无法对犯罪数额进行统一的或 千篇一律的规定，我们可参照《刑法》在其他罪名上用“数额较大、数额巨大、 数额特别巨大”等规定，将贪污受贿罪的量刑刑格根据上述数额大小，设置成三 个层次，即“三年以下有期徒刑、拘役或管制”、“三年至十年有期徒刑”、“十年 以上有期徒刑或无期徒刑”三个刑格，取消死刑的适用。因为与其我们在司法实 践中变相地不适用死刑，倒不如我们名正言顺地取消死刑，这既有利于与国际刑 事司法准则接轨，使贪官污吏得以引渡回国接受惩治，提高打出腐败犯罪的力度， 又有利于减少我国《刑法》对死刑的适用量，不让国际社会在这个问题上对我国 政府的人权保护问题进行攻击，可达到事半功倍的效果。

（四）进一步扩大洗 钱罪的适用范围 1、调整《刑法》立法体例。对某些犯罪行为，《刑法》已经规 定为犯罪 ，不过在立法体例上与《反腐败公约》有所不同。例如《反腐败公约》 将我国《刑法》规定的窝藏、转移、收购、销售赃物犯罪视为“洗钱行为”。而我 国《刑法》第三百一十二条规定的窝藏、转移、收购、销售赃物行为则不列入洗 钱犯罪之列。笔者认为，窝藏、转移、收购、销售赃物均属于涉赃类犯罪，我国 《刑法》将其均归类于妨碍司法类罪中，但窝藏、转移和收购、销售这前、后二 者之间在行为人的主观目的方面略有不同，前者的窝藏、转移行为是为了帮助上 游犯罪行为人逃避法律制裁、不让司法机关成功追缴赃物而为，主观上确有妨碍 司法的目的，但一般不带有非法占有或获取高额利润的目的，而后 者的收购、 销售行为人在主观上并不是为了妨碍司法，而是为了追求高额利润，虽然收购、销售行为在客观上也增加了司法机关在追缴赃物时的难度，但二者的构成要件毕 竟不同，将其一律列入妨碍司法类罪中，不符合逻辑，而将二者均列入洗钱罪之 列，是从其客观行为的表现来划分，符合逻辑关系，能够让公众所接受，也能与 《反腐败公约》的规定相衔接。

2、扩大洗钱罪上游犯罪的范围。我国《刑法》 规定洗钱罪的上游犯罪仅限于毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、 走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪这几种，随着 新情况的不断产生，肯定会在今后的司法实践中不能应对自如，明显范围过窄， 而且也和《反腐败公约》寻求将洗钱犯罪“适用于最为广泛的上游犯罪”并强制性 的要求各缔约国至少应当将《反腐败公约》所确立的各类犯罪列为上游犯罪的立 法精神远远不符。如果对这一法律规定不进行立法完善，必将影响《刑法》打击 和预防并重的效果。

（五）引入推定及举证责任倒置制度 我们可以在总结司法 实践经验和借鉴《反腐败公约》相关规定的基础上，在修订刑事诉讼法时，将推 定的范围适当扩大，规定就腐败犯罪的相关主观要件的证明可以采取推定的方式， 将证明财产的合法性问题交由辩方，以减轻追诉机关的证明负担，这必将有利于 控制和打击犯罪，在最大限度内避免国家资产流入境外。

推定是根据某一事实 的存在而作出与之相关的另一事实存在（或不存在）的假定，这种假定可以免除 主张推定事实的一方当事人的证明责任，并把这种不存在推定事实的证明责任转 移于对方当事人.在刑事诉讼中，以推定的方式进行证明，实际上是免除了控诉 方对推定事实的证明责任。由于在刑事诉讼中已确定了无罪推定原则，且刑事诉 讼程序涉及到公民的人身自由等重大利益，所以一般情况下推定制度应予以禁止。

只有法律上有明文规定，才能适用推定制度。近年来，腐败犯罪逐渐成为一个全 球性的问题，许多国家为了重点打击此类犯罪而采取减轻控方的证明责任、降低 证明标准的措施。为了与《反腐败公约》确定的推定及举证责任倒置原则相衔接， 可借鉴《反腐败公约》第二十八条规定，在《刑事诉讼法》再修改时，规定就腐 败犯罪的相关主观要件的证明可以采取推定的方式，以减轻追诉机关的证明责任， 降低证明标准。例如，在修改《刑事诉讼法》时，可从两个方面着手明确规定腐 败犯罪中推定的适用：1.借鉴《刑法》中已有的比较成熟的规定，规定：国家工 作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大，本人不能说明其来源合法 的，差额部分推定为非法财产；
2.适度扩大推定和举证责任倒置的适用范围，以 强化打击腐败犯罪的力度，如规定：（1）腐败犯罪中的明知、故意或者目的等 主观要素，除非本人能证明不存在这些主观过错，推定为具有明知、故意和非法 占有、为他人谋利之目的；
（2）国家工作人员的近亲属或关系密切的朋友（如 情人）为前者非法收受他人财物已查证属实，只要其本人不能证明其不知情，推 定为明知。这既是有效地打击腐败犯罪和追回资产的客观需要，也是我国刑事司法与国际接轨的必然要求。

（六）建立在犯罪人死亡、潜逃或者缺席的情况下 的对没收资产的缺席审判制度 为了更好地打击腐败犯罪等严重犯罪，及时追回 国家资产、赔偿被害人损失，解决在犯罪嫌疑人或被告人失踪、逃跑或者死亡情 况下的犯罪所得追缴问题，我国应当建立一种相对独立于对人的审判程序的财产 罚没程序，在这种程序中，主要处理的是已查明属于犯罪所得的财物，而不是人 的刑事责任，并且适用的是与一般的刑事审判不同的举证规则.为此，我们可以 在坚持被告人人权保障与惩罚犯罪相平衡的原则下，以《反腐败公约》和联合国 有关规定为基点，结合我国民事诉讼的实践和具体国情，设立刑事缺席审判程序。

因刑事缺席审判严重关涉被告人的人权，只有在少数例外的情形下，才可以适用 缺席审判，并且要严格限制其适用范围和明确具体的程序。如在《刑事诉讼法》 中规定：如果犯罪嫌疑人、被告人在案发后或刑事诉讼进行期间死亡、出逃、失 踪或出现其他特殊情况，检察机关有权代表国家先行就有关财物返还或没收事宜 提起刑事附带民事诉讼程序，并允许在被告人缺席的情况下进行审判。对于缺席 审判适用的范围、条件、以及相关配套程序，我们要严格控制：
1、适用范围。

我们只能将缺席审判适用于罪行严重，涉案数额特别巨大，或在全国范围内造成 重大影响的贪污罪、挪用公款罪、巨额财产来源不明罪、侵占罪、受贿罪、洗钱 罪、走私罪、涉税类罪、金融诈骗罪、抢劫罪、毒品类犯罪等。

2、适用条件。

必须有证据表明该犯罪嫌疑人或被告人已经逃到国（境）外，或能够查明存在作 为犯罪所得的财物或者犯罪嫌疑人或被告人具有承担相应民事责任的能力，并经 高级人民检察院批准。

3、适用程序。（1）必须由人民检察院提起，一般公民、 法人、社会团体则没有这一权利发动刑事缺席审判程序；
（2）法庭应在合理的 时间内在主要媒体上发布公告，提前向被告人或者与有关财物有利益关系的人员 送达附带民事诉讼文书，告知被告人涉嫌罪名、享有的诉讼权利、开庭的时间等 事项行，确保他们有可能亲自或者通过律师正常地和充分地行使诉讼权利；
（3） 自公告发出之日起6个月内，被告人、与财物有利益关系人仍不来应诉，接受法 庭审判的，审判依法进行，人民法院可以根据已获取的证据材料进行缺席审判， 对涉案财物是否属于赃款赃物作出法律认定，并制作《赃款赃物认定书》，以此 作为执行根据对已死亡的犯罪嫌疑人、被告人的犯罪所得进行追缴，或将赃款赃 物返还、退赔给被害人；
（4）应保障被告人的辩护权，被告人的近亲属有权代 理或委托律师参与审判，如果被告人的近亲属没有代理或者委托律师，法院应当 为被告人指定辩护人；
（5）若被告人能够证明其未参加审判具有合理的理由， 并要求接受审判的，原判决应当撤销，审判程序再行启动。

注释：
[美]E·博登 海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社，1999 年版，第403页。

杨宇冠著：《联合国反腐败公约述评》，《人民检察》2009年第4期，第71页。

《反腐败公约》第十五条规定：各缔约国均应当采取必要的 立法措施和其他措施，将下列故意实施的行为规定为犯罪：㈠直接或间接向公职 人员许诺给予、提议给予或者实际给予该公职人员本人或者其他人员或实体不正 当好处，以使该公职人员在执行公务时作为或者不作为；
㈡公职人员为其本人或 者其他人员或实体直接或间接索取或者收受不正当好处，以作为其在执行公务时 作为或者不作为的条件。

《反腐败公约》第十八条规定：各缔约国均应当考虑 采取必要的立法和其他措施，将下列故意实施的行为规定为犯罪：㈠直接或间接 向公职人员或者其他任何人员许诺给予、提议给予或者实际给予任何不正当好处， 以使其滥用本人的实际影响力或者被认为具有的影响力，为该行为的造意人或者 其他任何人从缔约国的行政部门或者公共机关获得不正当好处；
㈡公职人员或者 其他任何人员为其本人或者他人直接或间接索取或者收受任何不正当好处，以作 为该公职人员或者该其他人员滥用本人的实际影响力或者被认为具有的影响力， 从缔约国的行政部门或者公共机关获得任何不正当好处的条件。

《反腐败公约》 第二十一条规定：各缔约国均应当考虑采取必要的立法和其他措施，将经济、金 融或者商业活动过程中下列故意实施的行为规定为犯罪：㈠直接或间接向以任何 身份领导私营部门实体或者为该实体工作的任何人许诺给予、提议给予或者实际 给予该人本人或者他人不正当好处，以使该人违背职责作为或者不作为；
㈡以任 何身份领导私营部门实体或者为该实体工作的任何人为其本人或者他人直接或 间接索取或者收受不正当好处，以作为其违背职责作为或者不作为的条件。

《反 腐败公约》第十七条规定：各缔约国均应当采取必要的立法和其他措施，将下述 故意实施的行为规定为犯罪：公职人员为其本人的利益或者其他人员或实体的利 益，贪污、挪用或者以其他类似方式侵犯其因职务而受托的任何财产、公共资金、 私人资金、公共证券、私人证券或者其他任何贵重物品。

李浩：《民事证明责 任研究》，法律出版社，2009年版，第194页。

黄风：《关于追缴犯罪所得的国 际司法合作问题研究》，《政治与法律》，2009年第5期，第19页。